بنابراین با جمع ماده 9 منسوخه قانون آیین دادرسی کیفری و مواد قانون مسئولیت مدنی دادگاه های مبلغی مازاد بر دیه برای مجنی علیه تعیین نمی کنند و به طور کلی مبلغ اضافه بر احکام چهارگانه شرعی ( حدود ، قصاص ، دیات، تعزیرات) تعیین نمی کنند، اما در غیر از این موارد از جمله امور کیفری غیر از موارد چهارگانه شرعی و یا دعاوی حقوقی به استناد ماده 10 قانون مسئولیت مدنی و یا ماده 17 قانون اقدامات تأمینی مصوب 1339 ، حکم به دستور انتشار حکم برائت و یا عذرخواهی صادر می نمایند. و اما وحدت ملاک در جبران خسارت معنوی چه در امور حقوقی و چه در امور کیفری اعاده حیثیت و یا تسکین روحی زیان دیده است، فرضا پس از اجراین قرار تأمین خواسته و صدور حکم علیه خواهان خسارات مادی خوانده جبران شود اما آیا خوانده دعوا از لحاظ حیثیتی و یا اعتبار تجاری متضرر نشده است؟ براساس تبصره ماده 109 قانون آیین دادرسی مدنی« چنانچه بر دادگاه محرز شود که منظور از اقامه دعوا تأخیر در انجام اعهد یا ایذا طرف و یا غرض ورزی بوده است، دادگاه مکلف است در ضمن صدور حکم یا قرار خواهان را به تأدیه 3 برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید. چنانکه از این تبصره نتیجه گیری می شود، دولت تافته جدا بافته تلقی شده است چنانکه خسارت ناشی از ایذا طرف خوانده از سوی خواهان که به نوعی خسارت معنوی می باشد باید به حساب دولت واریز شود، شاید هم استدلال قانونگذار این باشد که به واسطه مشغله کاری که خواهان برای دادگاه پیش آورده و اطاله دادرسی، این خسارت وضع شده است. سوال اینجاست که این خسارت چه نوع خسارتی است؟ آیا چنین خسارتی در شرع مقدس اسلام و یا در قوانین حاضر عنوانی دارد؟ به هر حال خسارت معنوی، خسارتی است که به وجود آمده و مستقر شده و چگونه می توان آن را با احتمال از دست رفتن منفعت آینده مقایسه کرد. پس از تصویب واجرا شدن قانون راجع به مجازات اسلامی ،شورای عالی قضایی معتقد بود که مواد 1 تا59 قانون مجازات عمومی منسوخ شده وقابلیت اجرا ندارد ،این نظر در مورخه7/6/63 صریحا اعلام گردید ،البته تنها یک نظر مشورتی بود وعلی القاعده تکلیفی برای مجریان قانون ایجاد نمیکرد¹و همانگونه که میدانیم در سیستم حقوقی ما نسخ قانون از دو صورت خارج نیست ،نسخ صریح ونسخ ضمنی در نسخ صریح ضمن قانون جدید ،بی اعتباری وبطلان قانون گذشته اعلام می شود ،به عنوان مثال ماده 59 قانون مجازات عمومی مصوب 52 مقررمیداشت:مواد1تا59 قانون مجازات عمومی مصوب 1304و…. ملغی است اما نسخ ضمنی هنگامی است که پس از انتشار قانون ،مقرراتی تصویب شود که با قانون سابق قابل جمع نباشد. با توجه به این مطالب ،چون تاکنون از طریق مرجع رسمی قانونگذاری کشور ،موارد یاد شده ئ قانون مجازات عمومی نسخ نشده است ،بنابراین از موارد نسخ صریح نیست ،واگر ادعا شود به طور ضمنی نسخ شده است یعنی اینکه مواد57و58 قانون مجازات عمومی که در رابطه با اعاده حیثیت است،با مقررات قانون راجع به مجازات اسلامی مغایر است ،باید پاسخ دادکه با چه ماده ای از قانون اخیر مغایرت دارد؟ودر غیر اینصورت مطابق قاعده«الجمع مهما امکن ،اولی من الطرح»عمل میگردد. گفتار پنجم:مستثنیات دین ماده129 ق.آ.د.م.مقرر میدارد« در کلیه مواردی که تامین مالی منتهی به فروش آن میشود ،رعایت مقررات باب هشتم (مستثنیات دین )الزامی است» . مقررات مربوط به مستثنیات دین ،طی مواد 523تا527 ق.آ.د.م.ذکر شده است . ماده 524 مقرر داشته«مستثنیات دین عبارتست از» الف:مسکن مورد نیاز محکوم علیه وافراد تحت تکفل وی با رعایت شوون عرفی ب:وسیله نقله مورد نیاز ومتناسب با شان محکوم علیه ج:اثاثه مورد نیاز زندگی که برای رفع حوائج ضروری محکوم علیه ،خانواده وافراد تحت تکفل وی لازم است. د:آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم علیه وافراد تحت تکفل وی،برای مدتی که عرفا آذوقه ذخیره می شود . ه:کتب وابزار علمی وتحقیقاتی برای اهل علم وتحقیق ،متناسب با شان آنان و:وسایل وابزار کار کسبه ،پیشه وران ،کشاورزان وسایر اشخاصی که وسیله امرار معاش محکوم علیه وافراد تحت تکفل وی می باشد. البته در صورت بروز اختلاف در متناسب بودن اموال واشیاء موصوف با شوون ونیاز محکوم علیه ،تشخیص دادگاه صادر کننده حکم لازم الاجراست (ماده525ق.آ.د.م.). ونکته قابل تذکر آنکه ماده527 مقرر داشته چنانچه رای دادگاه مبنی بر استرداد عین مالی باشد،مشمول مقررات این فصل نخواهد بود ،یعنی عین معین ولو از مستثنیات دین باشد،بازداشت آن مجاز می باشد .

قانون جزای ایران در سابق بعضاً بر اساس آنچه که مقررات عرفی تلقی می شد. بنا شده بود سپس این مقررات عرفی در پاره ای موارد دچار تغییراتی گردید که پیامدهای نهان و آشکار زیادی داشت. که البته این پیامدها در نظر متخصصین و اهل فن روشن و قابل پیش بینی بود و دور اندیش آنها این پیامدها را اجتناب ناپذیر می پنداشت اما عجر متصدیان امرو واضعان قانون در این زمینه مشهود بود. اگر وضع قانون برای داخل کشور مستلزم در نظر گرفتن تمام جوانب و نیز دور اندیشی های لازم است برای وضع قانونی که جنبه بین المللی به خود می گیرد. این مهم صد چندان اهمیت پیدا می کند. می توان گفت 41 ماده و 38 تبصره قانون راجع به مجازات اسلامی 1361 بیشتر رونویسی از قانون اصلاحی سال 1352 است گر چه علیرغم این مساله تغیرات چشمگیری در قانون مجازات به چشم می خورد اما برخورد مقررات شرعی با قواعد عرضی تهیه کنندگان را در بسیاری از موارد دچار ابهام و اشکال نموده که به ناچاز جنبه ترکیبی قانون از هماهنگی انسجام و قدرت کافی برخوردار نیست[89]. اگر از دیدگاه حقوق جزای بین الملل به این تغییرات بنگریم متوجه می شویم که به عنوان مثال: در اغلب کشورهای جهان تقسیم بندی جرائم به جنایت جنحه و خلاف مرسوم است. در ایران نیز پس از این اینگونه بوده ولی بعد ها این تقسیم بندی در قانون جزا از بین رفته و جرائم به حدود قصاص و دیات تقسیم شدند. از طرفی استرداد مجرمین در سطح بین الملل مقرراتی دارد که با این وضعیت و تغییر در این تقسیم بندی استرداد مجرمین بین ایران و کشورهای دیگر اشکالاتی را در پی دارد. در پی شرعی ساختن مقررات جزائی حذف مرور زمان کیفری نیز اثرات مشابهی را در پی دارد. مساله اعاده حیثیت نیز همین وضعیت را داراست. اعتبار احکام کیفری بیگانه در جایی که به نظر می رسد. حداقل احتساب مجازات اجرا شده در خارج برای رعایت حقوق متهم لازم است نیز موردی است که می تواند اعتماد دولتها را سلب نماید در اینجا یک پرونده ای مطرح می کنیم که با استناد به قانون 1361 حکم داده شده و گویای نگرش به احکام بیگانه است. در آن زمان یعنی زمانی که تقسیم بندی جرائم تغییر کرده بود و از طرفی قانون 1361 بیشتر مبتنی بر قانون 1352 بود. بر اساس محتویات یک پرونده کیفری یک مرد ایرانی در شهر ارلینگتون تگزاس دوست ایرانی خود را که گویا با همسرش رابطه نا مشروع داشته است با گلوله به قتل می رساند و پس از آن خود را به پلیس ایالتی معرفی نموده و در همان ایالت محاکمه و محکوم به 15 سال حبس می شود وی با گذراندن مدت 5 سال از محکومیت خود از زندان آزاد شده و به ایران بر می گردد. اولیای دم مقتول به استناد ماده 7 قانون مجازات اسلامی با مراجعه به دادسرای تهران از او شکایت کرده و تقاضای قصاص قاتل را می نمایند. بازپرس دادسرای تهران پس از رسیدگی مستنداً به بند دال ماده 3 ق راجع به مجازات اسلامی قرار مجرمیت او را صادر می کند و دادستان نیز پرونده را با صدور کیفر خواست به دادگاه کیفری یک ارسال می دارد در نهایت شعبه 145 دادگاه کیفری یک تهران به موجب دادنامه مورخه (13/4/69) چنین رای می دهد با عنایت به محاکمه شدن قاتل و صدور حکم بر محکومیت او به 15 سال حبس و تحمل بخشی از آن و آزادی در اثر گواهی استفلاس صادره از هیات عفو و بخشودگی که کلاً در مرجع قضایی رسمی محل وقوع جرم انجام گرفته قضیه قتل مذکور در حقیقت یک قضیه رسیدگی شده و محکوم بها محسوب می شود. و اولیای دم هم بر حسب قرائن موجود در جریان محاکمه و محکومیت و تحمل زندان و آزادی قاتل بوده اند و می توان گفت که به همین علت انصراف آنها از تعقیب شکایت نخستین بوده و پس از قریب به 6 سال مجددا به خاطر آزادی و مراجعه قاتل به ایران تقاضای تعقیب مجدد او را کرده اند مضافاً که جرم مذکور از مصادیق جرائم منعکس در بندهای ب و ج ماده 3 قانون راجع به مجازات اسلامی نبوده و بند دال ماده فوق هم علی فرض مشمول ناظر به موادی است که رسیدگی و صدور حکم مقتضی و اجرای آن در محل وقوع جرم انجام گرفته باشد و در نظام ایران نیز نسبت به قضایای محکوم بها ترتیب اثر مجدد داده نمی شودذ لذا بنا به مراتب فوق قرار موقوفی تعقیب نامبرده را صادر و اعلام می دارد[90].

ه) نگاهی به قانون مجازات اسلامی

در این قسمت قصد داریم که نگاهی به مواد قانونی مجازات اسلامی داشته باشیم و در جاهایی که شبهاتی به چشم می خورد آنها را به صورت سوال مطرح نمائیم. آیا بیگانه ای که در ایران مرتکب جرمی شده است و محکوم نیز کشته می تواند با توجه به ماده 25 ق م ا از تعلیق اجرای مجازات استفاده کند؟ توضیح اینکه ماده 25: حکم مساله را به صورت کلی بیان داشته و لذا به نظر می رسد حکم تعلیق نیز درباره خارجیان مصداق داشته باشد. اما با توجه به ماده 27 قانون مذکور که مقرر می دارد قرار تعلیق اجرای مجازات ضمن حکم محکومیت صادر خواهد شد و مجرمی که اجرای مجازات حبس او تماماً معلق شده اگر بازداشت باشد به دستور دادگاه فوراً آزاد خواهد شد. حال سوال اینجاست که وقتی محکوم علیه یک تبعه خارجی باشد و در ایران نیز اقامت نداسته باشد بلکه در ایران صرفاً مرتکب جرم شده باشد آیا باز هم دادگاه حکم آزادی وی را خواهد داد و در این صورت آیا به کشورش باز خواهد گشت یا اینکه در ایران خواهد ماند. تفاوت در اینجاست که اگر فرض کنیم که این فرد باید به کشورش برگردد انوقت مقررات مربوط به تعلیق که مثلاً یکی از آنها مشاهده حسن رفتار از محکوم علیه است چگونه پیاده خواهد شد. مساله دیگر در ارتباط با سوال فوق در این است: اگر یان محکوم را به کشورش برگردانیم اگر در مدت تعلیق در کشورش مرتکب جرمی شد که تعلیق ماده 32 ق م ا نباید آن جرم را د رمدت تعلیق انجام می داد آیا قرار تعلیق ابطال می گردد و حکم معلق درباره وی اجرا خواهد شد؟ نظیر سوال فوق می تواند در باره آزادی مشروط زندانیان خارجی که در ایران مرتکب جرم شده اند نیز مطرح می گردد چرا که دادگاه در طول مدت آزادی مشروط ترتیباتی را آغاز می کند که باید از سوی محکوم علیه رعایت گردداز جمله یان ترتیبات ؛ سکونت در محل معین با خودداری از سکونت در محل معین است و اینکه آیا اصولاً محکوم علیه خارجی در مدت آزادی مشروط می تواند به کشورش بازگردد. با توجه به ماده 4 ق م ا  که انجام قسمتی از جرم را در خارج به شرطی که نتیجه آن در ایران حاصل شده باشد را کافی دانسته است و با توجه به ماده 43 قانون مذکور که مربوط به موارد معاونت در جرم است . اگر یک خارجی در خارج از ایران از طریق یکی از راه های انجام معاونت در جرم، مرتکب معاونت در جرمی که در ایران واقع می گردد شود. بدین صورت که معاون خارجی و در خارج و در خارج مرتکب معاونت شده باشد و ماشد در ایران مرتکب جرم اصلی شده باشد آیا می توان معاون را طبق قانون ایران محکوم کرد؟ با توجه به ماده 8 ق م ا که در بردارنده صلاحیت جهانی است و مرتکب در هر کشوری که بدست آید محاکمه می شود و با توجه به ماده 46 این قانون که مربوط به تکرار جرم است. اگر یک خارجی در ایران مرتکب جرمی شده باشد و سابق بر آن ویا بعد از آن مرتکب جرمی شده باشد که در قالب ماده 8 قابل محاکمه باشد آیا این از اسباب تعدد جرم در حقوق ایران خواهد بود؟ آیا در مواردی که قانون مجازات اسلامی مقرر داشته که اگر مجرم توبه نماید از مجازات معاف می باشد مانند جرم زنا که مجرم اقرار بر زنا می نماید و توبه بعد از اقرار می تواند در صورت فراهم بودن شرایط لازم از موجبات سقوط مجازات باشد. آیا در مورد مجرم خارجی که مسلمانان نباشد و یا تبعه داخلی که این وضعیت را نداشته باشد چگونه است؟ با توجه به مواد 139 الی 164 ق م ا که در باب حذف می باشد در صورتی که یک ایرانی یک خارجی را حذف نماید و مبنای حذف عملی باشد که فرد خارجی در کشور خودش انجام داده و این عمل در کشور خودش جرم محسوب نمی شود و فرد حذف کننده با توجه به قانون ایران و یراحذف نماید در این مورد آیا حذف تحقیق یافته است؟ کیفیت اجرای قسامه در مواردی که مدعی یا مدعی علیه فرد خارجی است و برای اثبات قتل نیاز به قسامه است چگونه است؟ به خصوص وضعیت در مورد بستگان فرد خارجی چگونه است؟ درمواردی که مجرم فرد خارجی باشد و مجازات جرم پرداخت دیه باشد و کیفیت جرم یا وضعیت مجرم بگونه ایست که دیه را باید عاقله بپردازد در مورد عاقله خود خارجی چگونه عمل می کنیم؟ ( با توجه به تعریف م 307 ق م ا از عاقله و دخالت طبقات ارث در این تعریف) در متن رساله آوردیم که ماده 4 ق م ا جرائم مقید راشامل می شود حال اگر یک فرد تبعه خارجی در خارج جرمی را انجام دهد که مقید نباشد و در صلاحیت واقعی ایران هم نباشد آیا قانون ایران حاکم است؟ توضیح اینکه در مواردی که ایران دارای صلاحیت سرزمینی نباشد و صلاحیت شخصی نیز نداشته باشد و همین طور صلاحیت واقعی را هم دارا نباشد ( چرا که موارد صلاحیت واقعی در ایران در م 5 احصا شده) حال اگر یک فرد خارجی در خارج جرمی را انجام دهد که مطلق باشد و آن جرم اینگونه القا نماید که علیه کشور ایران انجام یافته است جه باید کرد مثلاً در مورد جرایم علیه مقدسات اسلام اگر صرف توهین را جرم بدانیم با توجه به توضیحات بالا و با توجه به اینکه صلاحیت جهانی نیز در این موارد راهگشا نیست. چگونه می توانیم علیه این جرم و مجرم ان اقدام کنیم؟ سوالات فوق و دهها سوالات دیگر می توانند پیرامون موضوع مورد بحث ما مطرح گردند که در مورد بعضی از آنها خلاء قانونی احساس می شود و جواب دادن به بعضی از آنها نیز نیازمند دقت و تحقیق است و همانطور که گفته شد بعضی از سوالات نیز که جواب درستی می توان برای آنها یافت حداقل ارزش طرح شدن را دارند.

نتیجه گیری

آنچه از مطالب گذشته مربوط به موضوع مورد مطالعه می‌شود اینکه؛ اصل صلاحیت سرزمینی نیز همانطور که آمد، ‌یکی از مباحث حقوق جزای داخلی و بین‌المللی است پس آنچه را که بیان داشتیم در اینجا نیز صادق  است این اصل از طرف تمامی کشورها پذیرفته است و اعمال می‌گردد و به عنوان یک اصل حاکم در بین اصول دیگر خودنمایی می‌کند بدین ترتیب که هیچ کشوری حاضر نیست فردی را که در قلمرو وی مرتکب جرم شده است بدون مجازات رها کند. پس کشور لبنان هم از این اصل و قاعده مستثنا نمی‌باشد. اما آنچه که مهم است این که، فلسفه این اصل نباید از طرف کشورها به فراموشی سپرده شود. در بیان خواص این اصل و نیز فلسفه آن گفته شده این اصل عدالت را تضمین می‌کند. تضمین‌کننده حقوق فرد می‌باشد، تأمین‌کننده اهداف مجازاتهاست و از نظر آئین دادرسی و جمع‌آوری دلائل نیز مفید است. چرا که وقتی جرمی در جایی واقع می‌شود آثار، آلات و ادوات جرم ممکن است در صحنه جرم و محل ارتکاب جرم باقی بماند و این می‌تواند به کشف جرم، جمع‌آوری اطلاعات و دلائل جرم کمک کند. ضمن اینکه این اصل منافاتی با اصل قانونی بودن ندارد. اما باید در نظر داشت که واقعیت این است که دلیل اینکه کشورها اصل صلاحیت سرزمین را بین خود پذیرفته‌اند در درجه اول بخاطر مسائل فوق نیست. بلکه آنچه در درجه اول کشورها را وادار کرده که آنرا بپذیرند اعتقاد به حاکمیت مستقل دولتهاست چرا که همین کشورها که اصل صلاحیت سرزمینی را به عنوان اصل اول در حقوق جزا خود قبول دارند، وقتی احساس می‌کنند که در مواردی دارای صلاحیت واقعی و یا شخصی هستند مثلاً جرمی در خارج از قلمرو حاکمیت آنها رخ داده ولی بر ضد منافع ملی آنها باشد و یا جرمی در خارج توسط تبعه آنها ارتکاب یافته باشد، خود را براساس اصل صلاحیت واقعی و یا شخصی حسب مورد محق می‌دانند. در نهایت در برابر صلاحیت سرزمینی دولت محل وقوع جرم تسلیم می‌شوند چون خود نیز صلاحیت سرزمینی را در درجه اول قبول دارند و مجبور هستند به آن تن در دهند.

ادلّه ای که مدرک قاعده و دلیل بر اعتبار و صحت این قاعده هستند شامل آیات و روایات ،عقل و سیره عقلا می باشند.آیات قرآن شامل سوره بقره آیه 173 ،سوره مائده آیه 3 و سوره حج آیه 78 بوده و روایات نیز شامل حدیث نبوی معروف به نام حدیث رفع و احادیث دیگری است که از نظر درجه اهمیت مهمترین آنها همان حدیث رفع است که در آن پیامبر اسلام (ص) می فرماید: « از امت من نه چیز برداشته شده است: خطا،فراموشی،و آنچه از روی اکراه باشد و آنچه که نمی دانند و آنچه را که طاقت ندارند و آنچه مورد اضطرار است و حسادت و تفأل و وسواس فکری در امور آفرینش،تا هنگامیکه بر زبان جاری نگردد».همانگونه که پیداست در این حدیث اضطرار از مواردی دانسته شده که خداوند از امت اسلام برداشته است و تکلیف اولیه بر آن جاری نمی گردد.مفاد این حدیث نشان دهنده این مطلب است که فلسفه ایجاد آن توسعه و امتنان بر امت اسلام است که البته خاص احکام تکلیفی نیست و احکام وضعی را نیز مرتفع می کند به نحویکه در هر مورد که حکم موجب تضییق و مشقت مسلمانان شود به واسطه امتنانی بودن حدیث آن حکم رفع شده و در جایی که رفع حکم وضعی موجب مشقت و سختی بر امت شود حکم رفع نخواهد شد. حقوقدانان در قانون مدنی با تأسی از فقه ،اضطرار را عاملی برای بی اعتباری معامله اضطراری ندانسته و در ماده 206 آن  معاملات شخص مضطر را صحیح اعلام نموده اند و به نظر میرسد این ماده بر این باور شکل گرفته است که به استناد حدیث رفع معامله شخص مضطر را راهی برای رهایی از شرایط مشقت بار و سخت او تلقی کرده و اگر معامله شخص مضطر معتبر دانسته نشود مشقت او رفع نمی شود بلکه سختی بیشتری را متحمل می شود و این امر خلاف امتنان و توسعه حدیث رفع می باشد. هر چند ماده 206 قانون مدنی در مقام بیان معاملات اضطراری و تفاوت آنها با حکم معاملات اکراهی و اشتباهی بوده ، لکن می بایستی به شقوق و مصادیق این دسته از معاملات در این ماده می پرداخت که نپرداخته و به بیان حکم کلی آن بسنده کرده است و در جایی دیگر نیز به این مطلب با مواد مشابه ای اشاره نشده و صرفاً با بیان کلی این ماده به اضطرار و معاملات ناشی از آن اختصاراً اشاره گردیده است بدون تفکیک مصادیق آن به ویژه جایی که از اضطرار سوءاستفاده شده باشد.به هر حال آنچه قانون مجری می باشد این است که ما معاملات اضطراری را معتبر بدانیم اما در موردی که از اضطرار سوءاستفاده شده باشد جای تأمل دارد. اثر حقوقی اضطرار در اعمال حقوقی در دو قسمت قراردادها و ایقاعات بحث گردیده که در قراردادها نظریه های مختلفی از حقوقدانان و فقها ارائه شده که به نظر می رسد قانون برای دستگیری و حمایت از مضطر جهت جلوگیری از شرایط ناعادلانه و تعهدات گزافی که بر شخص وی وارد آمده است بهترین و مناسبترین وسیله قانونی استفاده از ابزار نظم عمومی و به تبع آن استناد به مواد 10 و 975 قانون مدنی و ماده 6 آیین دادرسی مدنی می باشد چرا که از دیدگاه قانون مدنی قراردادهای خصوصی خلاف قانون نافذ نیست و اگر قراردادی خلاف قانون منعقد شود محاکم و مراجع قانونی می توانند از ترتیب اثر دادن به چنین قراردادهایی به استناد بر هم زدن نظم عمومی خودداری کنند بنابراین در قراردادهای اضطراری که از اضطرار سوءاستفاده شده و از شرایط مضطر بهره برداری ناروا شده است دیگر حکم کلی ماده 206 قانون مدنی را نمی توان جاری کرد و باید از وی حمایت کرد. یکی از مهمترین مصادیق قراردادهای اضطراری قراردادهای کار هستند.قرارداد کار که می بایستی طبق مقررات عام پیش بینی شده در ماده 190 ق.م و ماده 9 قانون کار که آن نیز برداشتی از ماده 190 ق.م است ، منعقد گردد ممکن است به علت سوءاستفاده طرف قوی آن که کارفرما است در شرایط اضطراری بسته شود و از اضطرار کارگر بهره برداری ناروا گردد و شرایط ناعادلانه ای بر وی تحمیل گردد. در چنین مواردی هر چند قرارداد کار قرارداد خصوصی محسوب می شود و می بایستی مطابق قانون مدنی و شرایط کلی ماده 206 آن معتبر شناخته شود اما قانونگذار برای حمایت از طرف ضعیف آن و با استناد به نظم عمومی اجتماعی و به دلیل مخالفت با منافع عمومی جامعه به چنین قراردادی تا جایی که مخالف قانون کار و تأمین اجتماعی باشد به استناد مواد 10 و 975 قانون مدنی و ماده 6 آیین دادرسی مدنی ترتیب اثر نمی دهــد و می توان بر اساس تئوری تعدیل قرارداد شرایط ناعادلانه آن را بدون باطل دانستن قرارداد تعدیل نمود و  فاقد اثر دانست و این لغو و بلااثر بودن صرفاً در مرحله انعقاد قرارداد کار نیست بلکه در اثناء آن اگر شرایط کار کارگر برخلاف حداقل های قانون کار تغییر یابد بر اساس ماده 8 ق.ک قابل اجرا نیست.

   گفتار دوّم : خلاصه فصل دوّم

در فصل دوم این تحقیق قرارداد کار منبع منحصر تعیین شرایط کار دانسته شده و طرفین آن ابتدا به روش سنتی بر اساس مکتب اصالت فرد و آزادی اقتصادی به ویژه اصل آزادی قرارداد و با تکیه بر حاکمیت اراده نسبت به انعقاد قرارداد کار اقدام می کردند. با گذشت زمان و تنوع مشاغل روابط سنتی و اجاره اشخاص پاسخگوی نیاز روز جامعه نبود و گسترش آن منجر به ایجاد حقوق کار ابتدا در کشور های غربی مثل فرانسه و سپس در آمریکای لاتین از جمله مکزیک شد و بعد از آن نیز به کشور ما راه پیدا کرد. با پیشینه غنی که در اسلام از حمایت نسبت به کسب کار حلال وجود دارد حقوق کار به سرعت بیشتری نسبت به کشورهای منطقه در کشور ما توسعه پیدا کرد. پس از تصویب قانون کار و پیش بینی قرارداد کار در آن مقررات آمره حمایتی خاصی برای کارگران وضع شد و اصل آزادی قراردادها محدود شد و در حال حاضر قرارداد کار علاوه بر حفظ شالوده خود به عنوان یک قرارداد خصوصی از جهت ماهیتی، از چنان حمایتی برخوردار شده است که برخلاف مقررات آمره و حمایتی آن نمی توان توافق کرد و به لحاظ امری بودن آن چنانچه حمایت جدیدی از کارگران شود به قراردادهای قبلی نیز سرایت خواهد کرد . قرارداد کار متأثر از منابع داخلی و خارجی حقوق کار بوده که با تحولاتی همراه بوده است.قانون اساسی قانون عادی ،پیمان های دسته جمعی،عرف و عادات شغلی و مصوبات سازمان بین المللی کار از منابع حقوق کار هستند.قرارداد کار مانند هر قراردادی دارای ارکانی است و ارکان آن کارگر و کارفرما است که در کارگاه کار می کنند.هر یک از واژگان گفته شده دارای تعاریف خاص حقوقی هستند به عبارت دیگر هر کسی که کار می کند ، کارگر نیست و هر کسی که در ازای کاری وجهی می پردازد از نظر حقوق کــار نمی تواند کارفرما شناخته شود و هر محل کاری کارگاه محسوب نمی شود . کارگر به تعبیر قانون کار کسی است که به درخواست و به دستور کارفرما و در مقابل دریافت حق السعی کار می کند و کارفرما نیز اعم از شخص حقوقی و حقیقی است که کارگر برای او کار می کند و بین این دو رابطه تبعیت حقوقی و اقتصادی وجود دارد که این رابطه مهمترین و شاخص ترین ملاک تمیز و تشخیص کارگر از غیر کارگر است. تعهدی که کارگر در مقابل کارفرما دارد تعهد به نتیجه نیست بلکه تعهد به وسیله است و رابطه ای معوض بین طرفین حاکم است. قرارداد کار نیز مانند سایر قرارداد ها باید دارای کلیه شرایط صحت مندرج در ماده 190 قانون مدنی باشد  که در ماده 9 قانون کار نیز همان شرایط تصریحاً  آورده شده است. قرارداد کار دارای ویژگی هایی است بدین ترتیب که رضایی و غیر تشریفاتی است،معوض ،دوتعهدی،مسنمر و قائم به شخص است. قرارداد کار میبایستی طبق مقررات قانون کار منعقد شود و بسیاری از مقررات این قانون نیز جنبه آمره دارد بنحوی که بر خلاف آن  نمی توان توافق کرد و اگر قراردادی تحت شرایط ماده 190 ق.م و ماده 9 ق.ک  بسته شود و در واقع از نظر ماهوی شرایط آن رعایت شود اما  معیارها و حداقل های تعیین شده برای کارگر در قرارداد کار رعایت نشود و از اضطرار کارگر سوءاستفاده شود ،حتی اگر مورد توافق طرفین نیز باشد چنین قراردادی را نمی توان وفق ماده 206 قانون مدنی اضطراری دانست و به اعتبار و درستی آن حکم کرد.درست است که کارگر تحت شرایط اضطراری خود پذیرفته که مثلاً کمتر از مزد قانونی حقوق دریافت نماید اما سوءاستفاده از این اضطرار موجب تضییع حق کارگران و در مقیاس بزرگتر منافع جامعه میگردد و همانطور که گفته شد قانونگذار برای حمایت از طرف ضعیف آن و با استناد به نظم عمومی اجتماعی و به دلیل مخالفت با منافع عمومی جامعه به چنین قراردادی تا جایی که مخالف قانون کار و تأمین اجتماعی باشد به استناد مواد 10 و 975 قانون مدنی و ماده 6 آیین دادرسی مدنی ترتیب اثر نمی دهــد و شرایط ناعادلانه آن را بدون باطل دانستن قرارداد تعدیل نموده و آن را فاقد اثر میداند.

   گفتار سوّم : خلاصه فصل سوّم

در این فصل پس از قرارداد کار در فصل دوم به اضطرار کارگر و کارفرما پرداخته شده و مشکلات هر یک در انعقاد قرارداد کار بررسی شده و بیشتر این مشکلات و اوضاع و احوال متوجه کارگران می باشد.آنان قراردادهایی را از روی اضطرار منعقد می نمایند که در آن شرایط و مواردی گنجانده می شود که مغایر با حداقل های قانون کار است به علاوه اینکه از کارگران در بدو یا در اثناء  یا در پایان قرارداد تسویه حسابی اخذ می شود که این امر موجب بیعدالتی و بی انگیزه ای و عدم امنیت شغلی آنان شده است . در مورد اضطرار کارگر و انعقاد قرارداد مغایر با قانون کار می توانیم بگوییم که قرارداد کار تا جایی که با مقررات قانونی مغایرت دارد بی اثر و لغو بوده و خود قرارداد  باطل محسوب نمی شود و این حمایت قانون کار یک طرفه و به نفع کارگران است به نحویکه اگر کارفرمایی در شرایط اضطراری، تحت فشار از ناحیه کارگر قرار بگیرد و کارگر از شرایط دشوار نبود نیروی ماهر و متخصص، از اضطرار کارفرما سوءاستفاده نماید و وی را ناچار به بالابردن مزد مقرر بین طرفین نماید و شرایط را بطور ناعادلانه ای به نفع خود تغییر دهد و عملاً قراردادی جدید از نظر مزد و ساعات کار با کارفرما منعقد نماید قانون کار حمایتی از کارفرما به عمل نمی آورد و قرارداد بعدی جایگزین قرارداد قبلی شده و معتبر محسوب می گردد و همانگونه که گفته شد مسیر حمایت قانونگذار یکطرفه هم سوی با کارگر می باشد. در مورد برگه های تسویه حساب نیز مراجع رسیدگی کار پیش بینی شده در ماده 157 ق.ک اعم از هیـــات های تشخیص و حل اختلاف باید اشخاص حقوقی را با توجه به تاجر بودن آنها مکلف به ارائه اسناد مالی و مدارک واریزی مربوط به پرداخت وجوه تسویه حساب کارگران نمایند البته اسنادی که مطابقت مفاد آن با دفاتر روزنامه و کل شرکت احراز شده باشد که در این صورت اگر تسویه مطابق مدارک با واقعیت منطبق باشد از سوی مراجع پذیرفته شود در غیر این صورت مدرک ارائه شده به هیات رسیدگی فاقد اثر و جایگاه قانونی اعلام گردد هر چند در عمل وحدت رویه ای در این خصوص وجود ندارد و در بسیاری از موارد این مدارک پذیرفته می شود و برخی شرکت ها نیز از سکوت قانون و نبود مقرراتی در این خصوص کمال سوءاستفاده را می برند.در مورد کارگاه ها و واحدهای صنفی کوچک نیز اوضاع بدتری حکمفرماست که انتظار می رود مراجع حل اختلاف با تمهیدات خاصی و با بهره گرفتن از تدابیر ویژه نمایندگان کارفرمایان و کارگران از اجحاف برخی از کارفرمایان جلوگیری نمایند و راه را بر این سوءاستفاده ببندند که متأسفانه بسیاری از کارگران در شرایط اضطراری نسبت به انجام این تسویه حسابهای صوری اقدام می کنند تا بتوانند از حداقل حقوقی که کارفرما برای آنان در نظر گرفته بهره مند شوند که مسلماً این حداقل ها فاصله بسیاری با حداقل های قانونی دارد که ریشه بسیاری از این مشکلات اگر از عرصه اخلاق صحبت نکنیم در مسائل اقتصادی و رکود و تورم منشأ میگیرد. در فصل سوم به اختصار به مراجع حل اختلاف کار نیز پرداختیم که اجمالاً به آن اشاره می نمایم. مراجع حل اختلاف کار در ماده 157 قانون کار پیش بینی گردیده است. هیات های تشخیص در مرحله بدوی و هیات حل اختلاف در مرحله تجدید نظر به اختلاف رسیدگی خواهد کرد. هیات تشخیص متشکل از اعضاء زیر می باشد: 1- یک نفر نماینده وزارت کار و امور اجتماعی 2- یک نفر نماینده کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شوراهای اسلامی استان  3- یک نفر نماینده مدیران صنایع به انتخاب کانون انجمن های صنفی کارفرمایان استان. هیات حل اختلاف استان نیز کار رسیدگی به مرحله تجدید نظر از آرای مورد تجدید نظر خواهی هیات تشخیص را بر عهده دارد طبق ماده 160 ق.ک از سه نفر نماینده کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شوراهای اسلامی استان یا کانون انجمن های صنفی کارگران و یا مجمع نمایندگان کارگران واحد های منطقه و سه نفر نماینده دولت (مدیر کل کار و امور اجتماعی،فرماندار و رئیس دادگستری محل یا نمایندگان آنها) و سه نفر نماینده مدیران صنایع برای مدت دو سال تشکیل می گردد. مراجع مذکور از مراجع قضاوتی غیر دادگستری هستند و آرائ قطعی آنها به موجب ماده 159 قانون کار به وسیله اجرای احکام حوزه قضایی محل وقوع کارگاه مربوط به موقع اجرا گذاشته می شوند.ترتیب اجرای آرای قطعی تابع مقررات اجرای احکام مدنی است. بر اساس بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری آرای قطعی مراجع حل اختلاف توسط اشخاص ذینفع تنها از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها قابل شکایت در دیوان عدالت اداری می باشد.

     مبحث دوّم : نتیجه گیری

1 – با عنایت به مطالبی که باب اضطرار گفته شد اضطرار در لغت مصدر باب افتعال و از واژه ضرر به معنای ناچار شدن ، ناگزیر شدن ، بیچاره شدن و بی پناه ماندن است و در اصطلاح نیز عبارت است از اوضاع و احوالی که شخص در آن ناگزیر به انجام و یا ترک کاری می شود که ممکن است مانند ترک واجب یا فعل حرام باشد.اندیشمندان فقه و حقوق معاملات اضطراری را معتبر شناخته اند و ماده 206 قانون مدنی انعکاس این اندیشه است. هریک از آنان با استدلال خاص خود معاملاتی را که مضطر به علت اضطرار و اوضاع و احوال ناشی از آن انجام داده را معتبر دانسته اند و در جایی که قانونگذار در مقام بیان تفاوت معاملات اکراهی و اشتباهی با معاملات اضطراری بوده است معاملات  اضطراری را معتبر دانسته اما تعریفی از آن به عمل

در کشور ما به جز کسانی که اساساً با مقرراتی از فبیل کار و دیگر قوانین حمایتی بیگانه اند و هر نوع اقدامی در جهت بهبود شرایط کار و زندگی برخی گروه های اجتماعی مانند کارگران یا زنان را گام نهادن در وادیهایی میدانند که با سنت های ما سازگار نیست عده ای هم که دید فراختری دارند و دگرگونی های اجتماعی را درک کرده و ضرورتهای دنیای نو را احساس می کنند از لحاظ اقتصادی مقررات سخت و محدود کننده را بر نمی تابند و انعطاف پذیری را پیشنهاد می کنند. انعطاف پذیری مقررات کار در اندازه ای که موجب سلب حقوق بنیادین نشود ، امری است که در شرایط کنونی جهانی درک شدنی است . با این همه به بهانه انعطاف پذیری نمی توان کارگران را از یک سلسله حداقل ها محروم کرد. بررسی تاریخچه تشکیل مراجع رسیدگی به اختلافات کارگری در ایران نشان دهنده این واقعیت است که سابقه این مراجع به مدت زمان زیادی بر نمی گردد .با وقوع انقلاب اسلامی تحول عظیمی در نوع نگرش به روابط کارگران و کارفرمایان ایجاد گردید.تا قبل از آن در حقیقت مرحله نیمه تخصصی کارگری بوده است و رابطه استاد و شاگردی همانطور که قبلاً بیان شد حاکم بوده و مقررات مدونی وجود نداشته است.  و در زمان نهضت مشروطیت نیز انتقادات شدیدی از شرایط کار و قراردادهای ظالمانه صورت گرفت و دولت مجبور به مداخله  در روابط کار شد و قبل از آن اختلافات از طریق سازش و کدخدامنشی بین کارگر و کارفرما حل و فصل می شد و نیازی به دخالت مقام دیگری بدین منظور نبود.در فاصله سالهای 1300 تا 1315 هیچ قانونی در زمینه کار وجود نداشت و ارتباط بین اجیر و مستأجر با حکم مواد 512 تا 515 ق.م مصوب 1307 در روابط کار تفسیر می شد. نخستین متنی که یک مقام دولتی در ارتباط با مسائل گروهی از کارگران صادر شد فرمان  والی کرمان و سیستان و بلوچستان درباره حمایت از کارگران  کارگاه های قالی بافی است که شرایط را پیش بینی کرد و اشاره به اختلاف کارگری و مراجع حل اختلاف نداشت. توسعه صنایع و فعالیت های راهسازی در کشور لزوم دخالت دولت در تنظیم روابط کارگر و کارفرما را بیش از پیش موجب گردید.در سال 1315 اداره کل صناعت آیین نامه کارخانجات صنعتی را تصویب و به اجرا گذاشت که در آن شرایط کار ،ساعات کار و وظایف کارگر و کارفرما در قبال یکدیگر و حفاظت کار پیش بینی شده بود ولی از مراجع حل اختلاف خبری نبود. بین سالهای 1325 تا 1369 سه بار قانون کار تغییر کرد .قوانین کار کشاورزی در سال 53 هیات عالی حل اختلاف  در سال 58 و دیوان عدالت اداری در سال 60 تصویب شد و مراجع حل اختلاف کارگری و کارفرمایی به تدریج شکل گرفت.در قانون کار اردیبهشت سال 1325 مراجع حل اختلاف، شورای کارگاه ،داوری و هیات حل اختلاف پیش بینی گردید که در مرحله شورای کارگاه و هیات حل اختلاف، نماینده وزارت کار و امور اجتماعی نیز حضور داشت. پس از آن نیز در سال 1337 که 32 سال چارچوب اصلی تعیین روابط کارگر و کارفرمایی تا سال 1369 بود ،به تصویب رسید که باز هم مصوبه قوه مقننه نبود  که در آن از مراجع حل اختلاف با این بسنده شده بود که برای رسیدگی به اختلاف ابتدا سازش بدون دخالت دولت و بعد تصمیم شورای کارگاه و سپس در صورت اعتراض داشتن به آن در هیات حل اختلاف مطرح می گردید. پس از پیروزی انقلاب شورای انقلاب اسلامی هیات عالی حل اختلاف را برای رسیدگی سریعتر به اختلافات کارگری و کارفرمایی ایجاد کرد که به منظور رسیدگی به اعتراضات تشکیل گردید. به این ترتیب مرحله دیگری به مراحل حل و فصل اختلافات کار افزوده شد که گرایش آن برخلاف گذشته کاهش نقش سازمانهای کارگری و کارفرمایی در حل و فصل اختلافات کارگری و کارفرمایی بود.در نهایت قانونکار با تحولاتی که در فصل پیش گفته شد در تاریخ 29/08/1369 مورد تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام قرار گرفت و بر اساس ماده 157 آن هر گونه اختلاف فردی در بین کارگر و کارفرما یا کارآموز ناشی از اجرای این قانون و سایر مقررات کار در مرحله اول از طریق سازش مستقیم و در صورت عدم سازش از طریق هیات های تشخیص و حل اختلاف رسیدگی و حل و فصل خواهد شد.در خصوص چگونگی رسیدگی و حل و فصل اختلافات کارگری و کارفرمایی به طور صریح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران سخنی به میان نیامده است.در اصل 34 دادخواهی حق مسلم هر فرد شناخته شده است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه صالح رجوع نماید.در همین راستا مراجع حل اختلاف نیز رسیدگی دادگاه به اختلافات کار را برعهده داشته و در قانون کار صراحتاً مقرر شده است.

   گفتار دوّم : مراجع حل اختلاف

ماده 157 قانون کار سال 1369 حل  فصل اختلافات را ابتدا از طریق سازش بین طرفین مقرر کرده و در صورت عدم توافق هیات های تشخیص و حل اختلاف بر  مبنای شکایت یکی از طرفین به اختلاف رسیدگی خواهد کرد .گرچه ماده 157 هیات های تشخیص و حل اختلاف را در یک سطح قرار داده اما عملاً با توجه به دو مرحله ای بودن رسیدگی بدواً اختلاف در هیات تشخیص و در صورت درخواست تجدید نظر در هیات حل اختلاف مطرح می گردد.

     بند اوّل : هیات تشخیص

هیات تشخیص حسب ماده 157 ق.ک متشکل از اعضاء زیر می باشد: 1- یک نفر نماینده وزارت کار و امور اجتماعی 2- یک نفر نماینده کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شوراهای اسلامی استان  3- یک نفر نماینده مدیران صنایع به انتخاب کانون انجمن های صنفی کارفرمایان استان.

    بند دوّم : هیات حل اختلاف

هیات حل اختلاف استان نیز کار رسیدگی به مرحله تجدید نظر از آرای مورد تجدید نظر خواهی هیات تشخیص را بر عهده دارد طبق ماده 160 ق.ک از سه نفر نماینده کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شوراهای اسلامی استان یا کانون انجمن های صنفی کارگران و یا مجمع نمایندگان کارگران واحد های منطقه و سه نفر نماینده دولت (مدیر کل کار و امور اجتماعی،فرماندار و رئیس دادگستری محل یا نمایندگان آنها) و سه نفر نماینده مدیران صنایع برای مدت دو سال تشکیل می گردد. در رسیدگی های هیات تشخیص و حل اختلاف در کنار نمایندگان دولت، نمایندگان کارگران و کارفرمایان نیز برای رسیدگی حضور دارند تا نماینده دولت با همکاری آنان و داشتن نگاهی هماهنگ با آنان بتواند به موضوع رسیدگی نماید.فلسفه اتخاذ چنین تدبیری می تواند در نخستین نگاه ضرورت نظارت دو گروه اصلی و بنیادی تشکیل دهنده رابطه کار یعنی کارگر و کارفرما از یک سو و لزوم حضور و دخالت دولت در این رابطه به شمار آید.  صلاحیت هیات های تشخیص در مرحله بدوی محدود به موارد خاصی نیست و این مراجع دارای صلاحیتی عام نسبت به کلیه خواسته های کارگران را دارند و به هر شکایتی می توانند رسیدگی کنند.از نظر قانون حل و فصل دعاوی کارگر و کارفرما با تکیه بر تکنیک شغلی بر سایر تکنیک های رایج حقوقی همچون بهره گیری از تکنیک قضایی رجحان و برتری دارد. مراجع مذکور از مراجع قضاوتی غیر دادگستری  هستند و آرائ قطعی آنها به موجب ماده 159 قانون کار به وسیله اجرای احکام حوزه قضایی محل وقوع کارگاه مربوط به موقع اجرا گذاشته می شوند.ترتیب اجرای آرای قطعی تابع مقررات اجرای احکام مدنی است.  ( ماده4 آیین نامه) بر اساس بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری آرای قطعی مراجع حل اختلاف توسط اشخاص ذینفع تنها از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها قابل شکایت در دیوان عدالت اداری می باشد. در خصوص رویه مراجع حل اختلاف در موارد مواجهه با قراردادهایی که از روی اضطرار منعقد گردیده و در آن حداقل های مقرره در قانون کار رعایت نشده می توان گفت این مراجع مطابق قانون کار و مصوبات مربوطه قرارداد را کاملاً و از اساس باطل اعلام نمی نمایند چون مفهوم متداول بطلان در قانون مدنی در اینجا به کار نمی رود  چون اگر قرارداد کار را از ابتدا فاقد اثر بدانیم و اثر بطلان را به گذشته و زمان انعقاد قرارداد سرایت دهیم ، می بایستی وضعیت طرفین به حال پیش از قرارداد برگردد یعنی اگر مزدی پرداخت شده باشد میتوان آن را از کارگر بازپس گرفت و اگر  کارگر کاری کرده باشد باید اجرت المثل آن را دریافت کند و حمایتهای مربوط به مزد شامل آن نمی شود افزو بر آن بطلان قرارداد موجب نفی رابطه قراردادی کار می شود.نتیجه آنکه کارگر مضطر علاوه بر تحمل آثار دشوار اضطراری قربانی شرایط جدیدی میشود که قانون بر وی تحمیل می نماید. روشن است چنین نظری با قلسفه قانون کار در تعارض است..بر همین اساس میتوان بطلان را تنها  محدود به مواردی دانست که در قرارداد برخلاف مقررات قانون کار قیدی یا شرطی گنجانده شده باشد و کارفرما نمی تواند به استناد بطلان قرارداد از رعایت مقررات کار شانه خالی کند . بر همین اساس در مورد کارگران اگر مثلاً در قراردادی بر خلاف قانون کار حداقل دستمزد رعایت نشده باشد و ساعات کار بیشتر از مقررات قانونی بدون احتساب اضافه کار برای کارگر تعیین شده باشد و یا تعطیلات رسمی وی با مزد روز غیر تعطیل برابر دانسته شود و یا حق استفاده از تعطیل هفتگی وجود نداشته باشد و یا در ازای مزد بیشتر از حق بیمه محروم باشد، مسلماً چنین قراردادی شاخصه های اصلی قانون کار را رعایت نکرده و مراجع رسیدگی با استدلالی که در بالا ارائه شد نه خود قرارداد بلکه آن مواردی را که بر خلاف صریح قانون کار می باشد را باطل و بی اثر اعلام می نمایند و چنین قراردادهایی بر خلاف ماده 10 قانون مدنی شناخته شده و مغایر با بسیاری از مواد قانون کار و تأمین اجتماعی شناختــه می شوند .در اینجا اضطراری که موجب شده کارگر چنین قراردادی را منعقد نماید نمیتواند همانند سایر قراردادها وفق ماده 206 قانون مدنی مانع اعتبار دانسته نشود. بسیاری از شکایاتی که از سوی کارگران در مراجع حل اختلاف مطرح می شود به جهت پرداخت کمتر از میزان قانونی  یا ساعات کار بیشتر بدون پرداخت مزد آن و عدم پرداخت حق بیمه است که به ترتیب مواد 41 و 51 و در مورد حق بیمه مواد 148 قانون کار و 39 و 36 ق.تأمین اجتماعی را نقض می نماید و چنین مندرجاتی در قرارداد (اعم از شفاهی و کتبی) هر چند با توافق صورت گرفته باشد با توجه به اینکه قواعد آمره در آن جاریست و خلاف قواعد آمره توافق امکان پذیر نیست فاقد هر گونه اثر حقوقی است. نظم عمومی (نظم عمومی اجتماعی) اقتضاء می کند چنین قراردادهایی که مغایر با ماده 10 ق.م هستند توسط مراجع رسیدگی مورد اجرا گذاشته نشود و اگر ما محکمه را به معنای عام آن در نظر  بگیریم و صرفاً تفسیر به دادگاه های دادگستری نگردد و آن را شامل سایر مراجع رسیدگی نیز بدانیم ،در اینجا هیات های حل اختلاف می توانند از اجرای قراردادهایی که خلاف نظم عمومی هستند، وفق ماده 975 ق.م و ماده 6 آیین دادرسی مدنی خودداری نمایند و نسبت به آن حقوقی که از کارگر تضییع شده است اقدام به صدور رأی می نمایند.. لازم به ذکر است برخی از کارفرمایان در ابتدای امر و بدو استخدام قراردادی منطبق با قانون می بندند و پس از آن شرایط آن را تغییر می دهند .در اینجا نیز ماده 8 قانون کار تغییر بعدی را در قرارداد در صورتی نافذ دانسته که مزایای مندرج در آن کمتر از امتیازات مقرر در قانون کار نباشد. ماده 10 قانون مدنی نفوذ شرط را نیز از این قید که ضمن عقد واقع شود رها می سازد زیرا شرط نیز خود قراردادی است که می تواند جدای از عقد الزام آور باشد. پس کافی است که شرط مربوط به قرارداد باشد تا متمم آن بشمار آید، هرچند که بعد از عقد امضاء شود. اما در مورد کارفرما همانطور که در بحث شرایط اضطراری آنان گفته شد رویه فوق برای سوء استفاده کارگر اعمال نمی شود و متأسفانه در صورت بهره برداری ناروای کارگر از شرایط کارفرما قانون گذار راه حلی ندارد و اگر بعد از قرارداد اولیه یا حین آن شرایط تعیین شده  قبل را کارگر تغییر دهد و کارفرما آن را بپذیرد تعهد جدیدی در قرارداد جدیدی شکل گرفته و این تعهد که کارفرما در مقابل کارگر می پذیرد قرارداد جدیدی محسوب می گردد که با توافق طرفین جایگزین قرارداد قبلی گردیده است چرا که در این موارد نقض قانون صورت نگرفته و صرفاً از لحاظ اخلاقی و پیمان شکنی مسأله قابل بررسی است و کارفرما ناچار به پذیرش شرایط جدید بوده است.رویه رسیدگی مراجع حل اختلاف به طرح چنین مواردی حاکی از حمایت یک جانبه از کارگر بوده و قرارداد بعدی صحیح تلقــی می گردد. اضطرار کارگران محدود به قرارداد کار مبتنی بر اضطرار نیست بلکه مسأله مهمترآنان که بسیاری از دادخواست ها در مراجع رسیدگی به آن علت مطرح می شود ،ادعای عدم پرداخت مطالباتی است که کارفرما مدعی پرداخت آن بر اساس مدارک تسویه حساب است .به عنوان مثال کارگری جهت احقاق حقوق انکار یا تضییع شده خود طرح دادخواست می نماید در مقابل کارفرما برای دفاع از خود نسبت به ارائه رسیدی اقدام می نماید که گویای پرداخت کلیه مطالبات خواهان و اقرار وی به دریافت مبالغ مندرج در آن است و این سند  به امضاء و اثر انگشت کارگر نیز رسیده است و کارگر ضمن تصدیق اثر انگشت و امضاء خود منکر دریافت مبلغ مندرج در آن است و اعلام می کند تحت شرایط اضطراری و پس از چند ماه عدم دریافت حقوق ، رسیدی را برای دریافت حقوق معوقه امضاء نموده است و اطلاعی از مفاد آن مبنی بر تسویه حساب نداشته است و اما کارفرما مطابق ماده 1301 و 1259 ق.م ادعای پرداخت دین خود به کارگر را می نماید و به استناد اقرار موجود در سند درخواست رد ادعای خواهان را می نماید. این مسأله به ویژه در مورد کارگاه های صنفی و بنگاه های کوچک بیشتر اتفاق می افتد و با توجه به قانون تجارت با عنایت به نداشتن دفاتر و عدم الزام قانونی کسبه به داشتن دفاتر، این نوع تسویه حساب ها بیشتر صورت می گیرد. مراجع حل اختلاف در این موارد با توجه به اوضاع و احوال پرونده اقدام به صدور رای می نمایند و رویه واحد و یکسانی ندارند و معمولاً تسویه حساب را پذیرفته و رای به بی حقی خواهان صادر می گردد لکن در این موارد می بایستی بین شرکتها و اشخاص حقوقی و اشخاص حقیقی و کارگاه های کوچک قائل به تفاوت و تفکیک شوند و  از اشخاص حقوقی، در صورت ارائه اسناد مربوط به تسویه حساب کارگران  با توجه به تشکیلات اداری و مالی آنان درخواست اسناد مالی و رسید پرداختی بانکی آن را نمایند زیرا با توجه به اینکه قانون تجارت شرکت های تجارتی را تاجر دانسته و هر تاجری نیز به استناد ماده 6 ق.ت می بایستی دارای دفاتر روزنامه و کل و دارایی و کپیه باشند و در دفاتر روزنامه ،کل و دارایی می بایستی مطالبات و دیون …خود را ثبت نمایند. مطالبات کارگران نیز که در زمره دیون ممتازه است در صورتی که پرداختی صورت گیرد می بایستی سند مربوط به خروج آن دارایی از شرکت صادر و در  دفاتر این امر ثبت  گردد. بنابراین کارفرمایی که ادعای پرداخت مطالبات کارگران خود را می نماید می بایستی سند مالی و رسید پرداختی آن را به هیات رسیدگی کننده ارائه نماید ،در آن صورت هیات نیز برابر آن به رد ادعای خواهان رای صادر نماید. در غیر اینصورت تسویه حسابی که از کارگر در شرایط اضطراری گرفته شده است با همان استدلال که در مورد قرارداد کار اضطراری ارائه نمودیم این گونه تسویه حسابها نیز ملغی محسوب شده و حکم به پرداخت حقوق کارگر از جانب کارفرما صادر گردد هر چند در عمل این رویه مورد قبول و اجرای هیات ها نیست و  تسویه حساب را به جهت امضاء ذیل اوراق توسط کارگر قبول می نمایند و حکم به رد ادعای وی می دهند. به نظر می رسد مراجع رسیدگی باید در این موارد رویه ای یکسان در پیش گیرند وتا جایی که قانون اجازه می دهد از تضییع حقوق کارگران توسط کارفرما جلوگیری به عمل آید .هر چند این راهکار در مورد اشخاص حقوقی کاربرد دارد و در مورد اصناف و واحد ها و کارگاه های کوچک روش مؤثری نیست  و این خود کارگران هستند که راه را بر سوء استفاده از شرایط اضطراری بسته و مانع اشاعه بیش از پیش این دسته از تسویه حساب ها گردند و از دریافت مزد به صورت نقدی خودداری نمایند . به هر حال مراجع رسیدگی با استدلالی همسو و موافق با قانون کار در مورد اشخاص حقوقی یا حقیقی حسب مورد اقدام نمایند. هر چند این اقدام در حال حاضر انجام نمی شود ولی اصل سه جانبه گرایی و رعایت اوضاع و احوال کار در کشور و وضعیت اقتصادی طرفین قرارداد کار این امر را اقتضاء دارد که هیات ها صرفاً مدارک و مستندات موجود در پرونده را به صورت یک طرفه اعمال نکرده و با توجه به اوضاع و احوال طرفین سعی بر سازش فیمابین داشته و از این طریق بتوانند در خصوص کارگران کارگاه های کوچک به ویژه صنوف اقدام کرده و و گامی جهت جلوگیری از تضییع حقوق آنان به عمل آورند هر چند راه کار ارائه شده برای اشخاص حقوقی می تواند از جهت قانونی قابل اعمال باشد و این دستــــــه از کارگران را برای رسیدن به حقوق حقه آنان یاری داد و با این استدلال در جهت رسالت حقوق کار گام برداشت چون به وجود آمدن حقوق کار ، اصول مسلم حقوقی ، روح حاکم بر قانون کار ، نظارت قانون بر قراردادها ،رعایت حداقل ها و امری بودن قسمت عمده ای از قرارداد کار ،رعایت حفاظت و بهداشت محیط کارگاه ، حمایت های بیمه ای همه و همه برای رسیدن کارگر و کارفرما به محیطی امن و عاری از هر گونه تنش و تلاش جهت بهبود کارگاه است و اینکه نهایتاً کارگر سایه امنیت شغلی می خواهد به عنوان نتیجه کار خود مزدی معادل زحمت خود دریافت نماید.در واقع تمام این تلاش ها برای حفظ حقوق اوست که متأسفانه به ترتیبی که گفته شد برخی از کارفرمایان با اخذ رسیدی از کارگر مبنی بر دریافت کلیه حقوق نتیجه این همه تلاش را از بین می برند و این برخلاف عدالت و نظم عمومی اجتماعی است و با تکیه بر این نظم می توان  قاعده ای در حقوق کار ایجاد نمود، که با منافع عمومی و جامعه ملازمه داشته و بر قراردادها حکومت

• اگر در پذیرفتن تقاضای ثبت اختلافی بین اشخاص و اداره ثبت واقع شود…
• هر گاه در جریان مقدماتی ثبت املاک اشتباه موثر واقع شود…
• هر گاه در موقع ثبت ملک یا ثبت انتقالات بعدی صرفاً به علت عدم توجه و دقت نویسنده سند مالکیت و یا دفتر املاک اشتباه قلمی رخ دهد…
• اشتباهی که قبل از ثبت ملک در جریان عملیات مقدماتی ثبت پیش آمده و موقع ثبت ملک در دفتر املاک مورد توجه قرار نگرفته و بعداً اداره ثبت متوجه اشتباه شده باشد…
• رسیدگی به تعارض در اسناد مالکیت کلاً یا جزاً خواه به اصل ملک یا حدود ان باشد….
• رسیدگی و رفع اشتباهی که در عملیات تفکیکی رخ دهد و منتج به انتقال رسمی یا ثبت دفتر املاک بشود…
• هر گاه در طرز تنظیم اسناد و تطبیق مفاد آنها با قوانین اشکال و یا اشتباهی پیش آید…
• رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به نظریه رئیس ثبت .

نکته مهم در موارد فوق این است که رسیدگی هیات نظارت به اختلاف و اشتباهات مزبور تا وقتی است که ملک در دفتر املاک به ثبت نرسیده باشد در غیر این صورت رسیدگی هیات نظارت منوط به این است که به حق کسی خللی نرسد وگرنه ذینفع به دادگاه هدایت می شود. در خصوص اشتباه تعاریف زیادی گفته شده که یکی از آنها پندار نادرست انسان از واقعیت می باشد اشتباه از نظر قانون ثبت به دو نوع اشتباه موثر و اشتباه غیر موثر تعریف شده است. ماده 6 قانون ثبت نیز ترکیب هیات نظارت را به عنوان اولین مرجع رسیدگی و حل و فصل این اشتباهات و اختلافات با دو نفر از قضات دادگاه ها به همراه مدیر کل ثبت استان یا قایم مقام او بیان نموده است و مطابق ماده هیات نظارت بیشتر اختلافات ثبتی را در محل ثبت استان (به تعبیر قانون مقر دادگاه استان) حل و فصل می نماید. ماده 25 دارای 5 تبصره است که تبصره های مزبور توضیحی بر بندهای 8 گانه و نحوه رسیدگی هیات نظارت می باشد شاید تبصره 4 مهمترین تبصره این ماده باشد مطابق این تبصره تصمیمات هیات نظارت در بندهای 1 و 5 و 7 غیر قطعی بوده و قابل تجدیدنظر در شورای عالی ثبت که عالی ترین مرجع اداری سازمان ثبت اسناد املاک کشور است می باشد. در خصوص سایر بندها تصمیمات هیات نظارت قطعی است ولی رئیس سازمان می تواند در خصوص  آراء متناقض یا خلاف قانون هیات های نظارت به منظور ایجاد وحدت رویه موضوع را جهت رسیدگی و اعلام نظر به شورای عالی ثبت ارجاع نماید که مطابق این تبصره این درخواست صرفاً ار اختیارات رئیس سازمان می باشد و لاغیر شورای عالی ثبت دارای دو شعبه 1- شعبه املاک 2- شعبه اسناد می باشد. که مطابق ماده 25 مکرر قانون ثبت هر شعبه از دو نفر قاضی دیوان عالی کشور به همراه مسئول شعبه املاک و مسئول شعبه اسناد تشکیل می شود که مسئولین یاد شده معاونین رئیس سازمان در شعبات مزبور می باشد و رئیس سازمان نیز معاون رئیس قوه قضاییه است با توجه به اینکه هیات نظارت و شورای عالی ثبت هر دو مرجع اداری هستند نه مرجع قضایی بنابراین تصمیمات این دو مرجع در دیوان عدالت اداری قابل تجدیدنظر هستند اما آراء قابل اعتراض هیات نظارت بیشتر د شورای عالی ثبت رسیدگی می شود (تبصره 4 ماده 25 قانون ثبت) در صورت اعتراض  به تصمیمات شورای عالی ثبت نیز مدارک  و پرونده مربوطه به استناد بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری به دیوان مزبور ارسال می گردد و در صورت احراز وقوع تخلف دیوان عدالت اداری پرونده را به شعبه هم عرض ارسال می دارد با توجه به اینکه شورای عالی ثبت کلاً دو شعبه دارد که یکی اسناد و دیگری املاک است هر یک از شعبات نسبت به همدیگر شعبه هم عرض تلقی می شود بنابراین پرونده های شعبه املاک جهت رسیدگی به شعبه اسناد و بالعکس پرونده شعبه اسناد به شعبه املاک ارسال می شود. لیکن در ارجاع پرونده به شعبه دیگر جهت رسیدگی و تجدیدنظر مسئول شعبه مربوطه به همراه دبیر آن شعبه در جلسه رسیدگی شرکت می نماید و صرفاً مسئول مربوطه با دو نقر از قضات آن شعبه در تصمیم گیری و اتخاذ رای شرکت می نماید و در نهایت گفته شد که در حال حاضر وجود یک هیات نظارت برای هر استان و کلاً دو شعبه یکی املاک و دیگری املاک در شورای عالی ثبت با حجم زیاد پرونده ها برای کل کشور کافی نیست. در خصوص اشتباهات دفاتر اسناد رسمی در تنظیم اسناد و نحوه اصلاح و مرجع رسیدگی به آن باید گفت بند 7 ماده 25 قانون ثبت مقرر نموده هر گاه در طرز تنظیم اسناد و تطبیق مواد آنها با قوانین اشکال یا اشتباهی پیش آید رفع اشکال و اشتباه و صدور دستور لازم با هیات نظارت خواهد بود حکم ماده به هنگامی است که سند در دفتر اسناد رسمی تنظیم و پس از امضای صاحبان سند و سردفتر و دفتر یار تکمیل گردیده و سپس اشتباه سند معلوم می شود. که در این گونه موارد اگر امضاء کنندگان سند جهت توضیح و اصلاح سند در دسترس نباشند با طرح موضوع توسط دفترخانه تنظیم کننده سنده و ارسال مدارک به اداره ثبت مطابق بند فوق الذکر رفتار خواهد شد. لیکن اگر بعد از تنظیم سند و وقوف بر اشتباه، طرفین سند در دفترخانه حضور یابند مطابق بند 69 مجموعه بخشنامه های ثبتی هر گونه اصلاح عبارتی یا توضیحی لازم باشد ذیل اوراق مذکور یا ثبت دفاتر منعکس و به امضای اشخاص مربوطه می رسد و اگر قبل از امضای سند تنظیمی در دفتر خانه امضا کنندگان متوجه اشتباهات در سند بشوند حتی اگر سند ثبت دفتر گردد قبل از امضا قابل اصلاح و توضیح می باشد و گرنه بعد از امضاء سند اصلاح مطابق شق آخر بند 69 انجام خواهد گرفت و در پایان قابل ذکر است که سردفتر حق ندارد سندی را بدون حضور اشخاصی که مطابق قانون باید حضور داشته باشد ثبت نماید و یا سندی را به اسم کسانی که آن را معامله را نکرده اند ثبت نماید یا تاریخ سند یا ثبت سندی را مقدم یا موخر در دفتر ثبت کند و نیز اسناد انتقالی را با علم به عدم مالکیت انتقال دهنده ثبت کند که موارد فوق از مصادیق جعل و تزویر بوده و خارج از اشتباهات ثبتی است و سردفتر تنظیم کننده  سند مستوجب مجازات است.  

منابع و مآخذ

کتابها