«اگر ریسک‌های  قابل پیش بینی داروها و تجهیزات پزشکی نسبت به فواید درمانی آن به طور قابل توجهی بیشتر باشد به طوری که ارائه دهندگان خدمت در این زمینه (از نوع متعارف) با توجه به اطلاع از میزان ریسک و فواید درمانی، این قبیل محصولات را برای هیچ بیماری تجویز نکنند، این قبیل داروها یا تجهیزات پزشکی به دلیل عیب در طراحی ایمن محسوب نمی‌شوند.» برای فهم بهتر این مقرره می‌توان به داروی «تالیدُماید» اشاره کرد که به دلیل ارزش آن در درمان جذام، غیر ایمن محسوب نمی‌شود.[61] پنجم: قاعده تقدم در سال‌های اخیر، به ویژه از سال 2006، در ایالات متحده امریکا در زمینه دعاوی مربوط به دارو دکترین جدیدی، بنام قاعده تقدم ایجاد شده است. در گذشته به ندرت قاعده تقدم در دعاوی مسئولیت مدنی ناشی از تولید دارو مطرح می‌شد و بیشتر تاکید بر روی دفاع پیروی از مقررات[62] بود. قاعده تقدم زمانی به عنوان دفاع مطرح شد که دادگاه عالی آن را در دعوای تنباکو سال 1992 پذیرفت. در سال 2000 هم برخی از دادگاه‌های عالی دامنه این قاعده را گسترش دادند. دولت بوش در حمایت از این قاعده دستورالعمل‌هایی را مقرر کرد و نهایتاً در سال 2006 سازمان قاعده تقدم را مطرح نمود.[63] تا سال 2006 تأییدیه سازمان غذا و دارو مجوز ورود محصول به بازار بود و در صورتی که پس از ورود محصول به بازار دادگاه داروی تولید شده را معیوب تشخیص می‌داد، یا بر عدم رعایت موارد مربوط به هشدار معتقد می‌بود، تولیدکنندگان در قبال زیان‌های ناشی از داروی تولید شده، مسئول شناخته می‌شدند. دکترین قاعده تقدم بدین معناست که تأییدیه سازمان غذا و دارو مانع از طرح دعوی مسئولیت مدنی است؛ این دیدگاه به دلیل فعالیت‌های سیاست گذاران در جهت ضرورت وجود درمان‌های پزشکی جدید، مطرح گردیده است.[64] قاعده تقدم چهار خصیصه دارد: موثر بودن، کلی بودن، قانونی بودن و تفکیک پذیر بودن: موثر بودن؛ بدین معناست که این قاعده امکان طرح تمامی دعاوی خواهان‌ها را از جمله دعاوی مبتنی بر مسئولیت محض، تقصیر،  ضمانت و دعاوی مبتنی بر قانون حمایت از مصرف‌ کننده از بین می‌برد. کلی بودن؛ بدین معناست که این قاعده تنها در مورد یک شخص خواهان که از مصرف دارویی متحمل خسارت شده است، اِعمال نمی‌شود، بلکه مانع طرح دعاوی مبتنی بر همان دارو توسط اشخاص دیگر هم می‌شود. در برخی موارد، حتی قاعده تقدم که در مورد یک داروی خاص اِعمال می‌شود به سایر دعاویی که در یک طبقه محصولاتی قرار دارند تعمیم داده می‌شود. قانونی بودن؛ بدین معناست که این قاعده یک امر کاملاً حکمی است و ممکن است بر مبنای دادرسی اختصاری، پیش از اینکه طرفین برای کشف حقیقت متحمل هزینه‌های بسیار شوند، رای به برائت خواندگان (تولیدکنندگان) داده شود. به همین دلیل، تولید کنندگان از قاعده تقدم طرفداری می‌کنند. تفکیک پذیر بودن؛ بدین معناست که امور موضوعی که متضمن قاعده تقدم هستند از سایر امور موضوعی در یک دعوا به راحتی قابل تفکیک است؛ این امر نیز سبب کاهش هزینه‌های دعوی می‌شود. به طور کلی قاعده تقدم از اهمیت بسزایی برخوردار است. به دلیل آنکه در دعاوی مسئولیت مدنی ناشی از تولید گاهی اوقات مبالغ مندرج در رای قضات و هیئت‌منصفه بسیار هنگفت است؛ در نتیجه تولیدکنندگان از آن جهت که قاعده تقدم ایشان را از تحمل بار مسئولیت معاف می کند، از این قاعده دفاع می‌کنند؛ در حالی که خواهان‌ها و وکلای آنان نقطه مقابل آن، یعنی پذیرش دعوی مسئولیت مدنی را، مورد حمایت قرار می‌دهند.[65] بند دوم: مبانی تحلیل نظام مسئولیت مدنی و مقررات سازمان غذا و دارو بر اساس نظام عرضه و تقاضا، تئوری بازی‌ها، دیدگاه اقتصادی استاندارد تولید (دیدگاه نئوکلاسیک) و هزینه-فایده تحلیل خواهد شد. در ادامه به منظور درک صحیح مباحث آتی به تحلیل مبانی مزبور پرداخته می‌شود: یکم: نظام عرضه و تقاضا نظام عرضه و تقاضا مدلی اقتصادی می‌باشد که اثر قیمت را بر روی مقدار در بازار رقابتی بررسی می‌کند. قیمت بر روی مقدار تقاضا از طرف مصرف‌کنندگان و مقدار تولید از طرف عرضه‌کنندگان اثر می‌گذارد. در نتیجه اقتصاد در قیمت و مقدار به تعادل می‌رسد. مدل عرضه و تقاضا در واقع برای بازار رقابتی تنظیم شده است که در آن هیچ یک از خریداران و فروشندگان نمی‌توانند اثر زیادی بر روی قیمت بگذارند، و قیمت به صورت یک داده است. مقدار تولید محصول توسط تولیدکننده و مقدار تقاضا توسط مصرف‌کننده، وابسته به قیمت محصول در بازار است. قانون عرضه می‌گوید که در صورت ثابت بودن سایر شرایط مقدار عرضه، به مقدار قیمت وابسته است؛ بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که هر چه قیمت افزایش یابد بر میزان عرضه افزوده می‌شود و در صورت کاهش قیمت از میزان عرضه کاسته خواهد شد. به همین ترتیب طبق قانون تقاضا، در صورت ثابت بودن سایر عوامل، در قیمت‌های بالا تقاضا کمتر و در قیمت‌های پایین تقاضا بیشتر خواهد بود. در بازار رقابتی قیمت تعادلی و مقدار تعادلی یک کالا با عرضه و تقاضای بازار برای آن کالا تعیین می‌شود. بازار زمانی به نقطه تعادل می‌رسد که میزان تقاضای مصرف کنندگان با میزان کالایی که عرضه می‌گردد برابر باشد؛ در این حالت گفته می‌شود بازار به قیمت تعادلی رسیده است. در قیمت‌های بالاتر کمبود تقاضا روی داده و در نتیجه با مازاد عرضه روبرو خواهیم شد. این اضافه عرضه به قیمت فشار می‌آورد و باعث می‌شود که قیمت دوباره به سطح تعادلی بازگردد. در قیمت‌های پایین‌تر نیز مقدار تقاضا از مقدار عرضه بیشتر می‌شود و باعث مازاد تقاضا می‌شود. این مازاد تقاضا باعث افزایش قیمت و در نتیجه بازگشت قیمت به اندازه قبل خود (قیمت تعادلی) می‌شود. پس از اینکه قیمت به تعادل رسید، این قیمت میل به استمرار و باقی ماندن دارد.[66] حال که اجمالاً با مفهوم نظام عرضه و تقاضا آشنا شدیم باید به این موضوع بپردازیم که نقش نظام مزبور در تحلیل مباحث آتی چیست؟ چنانکه در مباحث آتی نشان داده خواهد شد، نظام مسئولیت مدنی می‌تواند به افزایش قیمت دارو منتهی گردد؛ زیرا مقررات این نظام هزینه تولید بنگاه‌های تولید کننده دارو را افزایش می‌دهند؛ بنگاه‌ها نیز به منظور پوشش هزینه‌های خود ناگزیر از افزایش قیمت خواهند بود؛ این امر به کاهش تقاضا منتهی خواهد شد و در نتیجه بازار از حالت تعادل خارج شده و ناکارآمد می‌گردد. این امر نشان دهنده اثر نامطلوب نظام مسئولیت مدنی بر تولید دارو است. دوم: تئوری بازی‌ها تئوری بازی‌ها از حوزه‌های ریاضیات کاربردی می‌باشد که در بستر علم اقتصاد رشد یافته است؛ این تئوری به مطالعه رفتار راهبردی بین عوامل عقلانی می‌پردازد. رفتار راهبردی، در وضعیتی به منصه ظهور می‌رسد که مطلوبیت هر عامل، نه تنها به راهبرد انتخاب شده توسط خود وی بلکه به راهبرد انتخاب شده توسط سایر بازیگران نیز بستگی داشته باشد. در حقیقت در این تئوری تصمیم گیری کارگزارانی که چگونگی تصمیم آن‌ها به اِتخاذ و رفتار دیگر رقبا بستگی دارد، مورد بررسی قرار می‌گیرد؛ در هر وضعیتی که زمینه ارتباط و تصمیم گیری متقابل فراهم باشد، تئوری مزبور به کار برده خواهد شد. بنابراین می‌توان به عنوان قاعده گفت که اگر تصمیم یک شخص به چگونگی تصمیم گیری دیگری وابسته باشد، زمینه کاربرد این تئوری فراهم است.

در مواردی قانونگذار با کنار گذاردن اصل صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده، دادگاه دیگری غیر از دادگاه مزبور را صالح اعلام نموده است که به طور اجمال توضیح داده خواهد شد: 1-1 دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول؛ که دادگاهی صالح است که مال غیرمنقول در حوزه­ آن قرار دارد.[52] 1-2 دعاوی راجع به ترکه متوفی؛ مادام که ترکه تقسیم نشده باید در دادگاه محل آخرین اقامتگاه متوفی رسیدگی شود چنان چه آخرین اقامتگاه او معلوم نباشد در دادگاه آخرین محل سکونت متوفی اقامه می­شود.[53] 1-3 دعاوی مربوط به شرکت­ها؛ این قبیل دعاوی در صورتی که مربوط به اصل شرکت و یا بین شرکت و شرکا باشد و همچنین اختلافات حاصل بین شرکا (راجع به شرکت) و نیز دعاوی اشخاص خارج بر شرکت، مادام که شرکت باقی است و در صورت برچیدگی تا وقتی که تصفیه امور شرکت در جریان است باید در دادگاه محلی اقامه شود که مرکز اصلی شرکت در حوزه آن است.[54] 1-4 دعوی توقف تاجر: از پرداخت دیون خود که منجر به ورشکستگی وی می­شود در دادگاه محل اقامت شخص ورشکسته اقامه می­شود.[55] 2: انتخاب دادگاه صالح به اختیار خواهان قانونگذار در برخی موارد به خواهان اختیار داده است که خود دادگاه صالح را برگزیند این موارد عبارتند از: 2-1 دعاوی بازرگانی و دعاوی منقول ناشی از عقد و قرارداد به استناد ماده 13 قانون آیین دادرسی مدنی: «در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد. خواهان می ­تواند به دادگاه رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه­ آن واقع شده است یا تعهد می­بایست در آنجا انجام شود. 2-2 دعاوی ناشی از تعهدات شرکت در مقابل اشخاص خارج از شرکت. بر طبق ماده 23 قانون آئین دادرسی مدنی: «دعاوی ناشی از تعدات شرکت در مقابل اشخاص خارج از شرکت، در محلی که تعهد در آن جا واقع شده یا محلی که کالا باید در آنجا تسلیم گردد یا جایی که پول باید پرداخت گردد اقامه شود …» 2-3 تعدد خواندگان- حسب ماده 16 قانون آئین دادرسی مدنی خواهان می ­تواند در صورت تعدد خواندگان که در حوزه­ دادگاه های مختلف اقامت دارند، اقامه دعوی نماید. 2-4 تعدد اموال غیرمنقول- هرگاه یک ادعا راجع به اموال غیرمنقولی باشد که در حوزه دادگاه­های مختلف واقع شده و از آن دسته دعاوی باشد که در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول است. مدعی می ­تواند به دادگاه محل وقوع هر یک از اموال غیرمنقول مراجعه نماید.[56] گفتار سوم: معیار تعیین دادگاه صالح در روابط حقوق خصوصی بین الملل بند اول) کلیات   منظور از صلاحیت قضایی، تشخیص دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به موضوع معینی را دارد.[57] مقدمتاً باید گفت وقتی درباره یک مساله حقوق خصوصی که به جهت دخالت عنصر خارجی به چند کشور مربوط می­شود دعوایی در دادگاه یکی از کشورهای ذی نفع در مساله مطرح شود اولین کاری که دادگاه قبل از ورود به ماهیت دعوی انجام می دهد این است که نسبت به تعیین صلاحیت خود اعلام نظر می­ کند. این تعیین صلاحیت را صلاحیت عام گویند که نشان می­دهد دادگاه کشوری که دعوی در آن اقامه شده است صالح به رسیدگی است یا خیر. وقتی دادگاه صلاحیت عام خود را احراز کرد به تعیین صلاحیت خاص می پردازد یعنی تشخیص این که از بین دادگاه های کشور کدام دادگاه صالح است.[58] بنددوم) فقدان قواعد تعیین صلاحیت قضایی بین المللی در حقوق ایران در هر کشوری برای تعیین صلاحیت بین المللی دادگاه ها، قواعد خاصی به نام قواعد تعیین صلاحیت بین المللی وجود دارد که قاضی با مراجعه به آنها نسبت به تعیین صلاحیت بین المللی خود اقدام می کند. در این راستا در حقوق ایران تنها ماده 971 قانون مدنی است که در این زمینه راهگشاست بر طبق این ماده: «دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه می شود. مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود.» طبق این ماده در موردی که دعوی در دادگاه ایران اقامه شده است تعیین صلاحیت در خصوص صلاحیت بین المللی محاکم، مقررات خاصی وجود ندارد و به همین دلیل دادگاه ایران باید طبق صلاحیت داخلی بر صلاحیت یا عدم صلاحیت خود رای دهد. با مراجعه به قانون آئین دادرسی مدنی در می یابیم که تنها ماده (11) این قانون بر صلاحیت دادگاه در مواردی که عنصر خارجی دخیل است اشاره دارد[59] بر طبق این قانون «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد، در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد، در دادگاه همان محل باید اقامه گردد و هرگاه در ایران اقامتگاه و یا محل سکونت موقت نداشته ولی مال غیرمنقول داشته باشد دعوا در دادگاهی اقامه می­شود که مال غیرمنقول در حوزه­ آن واقع است و هرگاه مال غیرمنقول هم نداشته باشد، خواهان در دادگاه محل اقامت خود، اقامه دعوا خواهد کرد.» بند سوم) پذیرش اصل حاکمیت اراده طرفین در انتخاب دادگاه صالح در حقوق بین الملل: در قراردادهای بین المللی طرفین می توانند با استناد به اصل حاکمیت اراده (اصل استقلال طرفین بر دادگاه صالح برای رسیدگی به اختلالات فی ما بین از جمله اختلافات ناشی از تعهدات قراردادی توافق کنند. این اصل در بسیاری از کنوانسیون­ها مورد تائید قرار گرفته است که از جمله­ی آنها      می­توان به کنوانسیون 15 آوریل 1958 لاهه راجع به صلاحیت قراردادی دادگاه در بیع بین المللی اشیای منقول مادی اشاره کرد که مقرر کرده: «هرگاه طرفین یک قرارداد بیع، به طور صریح یک دادگاه یا دادگاه­های یکی از کشورهای عضو را برای استماع دعاوی پیش آمده یا احتمالی ناشی از قرارداد مذکور صالح بدانند، دادگاه تعیین شده، صلاحیت انحصاری خواهد داشت و تمامی دادگاه های دیگر باید اعلام عدم صلاحیت کنند …»

در برخی کشورها مراجعه دولت یا سازمان های دولتی در دعاوی تجاری  بین المللی مشروط به کسب اجازه از نهادی خاص شده است . در مورد مبنای این محدودیت ها اختلاف نظر وجود دارد، اما به نظر می رسد اکثریت آن را ناشی از بدبینی دولت نسبت به داوری دانسته اند.[130]همچنین در مورد ماهیت این ممنوعیت ها دقیقاً معلوم نیست آیا ناشی از عدم اهلیت و یا اختیار است و یا عدم قابلیت ارجاع به داوری . برای پاسخ به این پرسش نمی توان نظری کلی ارائه نمود و هر یک از این محدودیت ها را در هر کشور می بایست جداگانه بررسی نمود تا به نتیجه رسید . در حقوق ایران نیز اصل 139 قانون اساسی از اهمیت بالایی برخوردار است به طوری که تا کنون تفسیرهای متعددی از آن ارائه شده است. این اصل بیان می دارد : « صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی و یا ارجاع آنها به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس شورای اسلامی برسد. در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد . موارد مهم را قانون تعیین می کند . » این مقرره در ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی و به صورت غیر مستقیم در ماده 36 قانون داوری تجاری بین المللی نیز تکرار شده است . نظرات ارائه شده در خصوص این اصل را می توان به سه دسته تقسیم نمود : تفسیر اصل 139 بر مبنای عدم اهلیت ، تفسیر اصل 139 بر مبنای اختیار و تفسیر اصل 139 بر مبنای عدم قابلیت داوری . از این رو در ادامه به بررسی این سه دسته تفسیر از این اصل خواهیم پرداخت .

3-2-4-1- تفسیر اصل 139 بر مبنای نمایندگی

طبق این نظریه ، سمت سازمان ها و شرکت های دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی به وکیل تشبیه شده است . بنابراین مطابق قوانین و مقررات عمومی وکالت به ویژه بندهای 2 و 5 ماده 35 قانون آیین دادرسی مدنی اختیار امر به داوری و سازش باید توسط موکل به وکیل تفویض شود . بر این مبنا یکی از حقوقدانان ایرانی تأکید نموده : تصویب هیئت دولت و مجلس نوعی اجازه مخصوص است که از سوی آنان به سازمان یا شرکت دولتی ، یا نهاد عمومی غیر دولتی داده می شود . چرا که مسئولین اشخاص حقوقی مزبور وکیل در مرافعه و دعوی تلقی می شود و حدود اختیارات آن ها صلح یا ارجاع به داوری را در بر نمی گیرد .[131] ایراد اول بر این نظریه آن است که چگونگی تسری حکم ماده 35 قانون آیین دادرسی مدنی به مدیران شرکت ها و مؤسسات دولتی مشخص نشده است . دوماً پذیرش مبنای نمایندگی عبارت است از اعتقاد به اینکه مؤسسات دولتی و عمومی نماینده مردم در دعوی محسوب می شوند و نمایندگی در دعوی و مرافعه شامل ارجاع دعوی به داوری نمی گردد ، مگر در صورت اجازه مخصوص . روشن است که انتخاب چنین مبنایی از لحاظ اصول و قواعد حقوقی به این نتیجه منجر می شود که انعقاد قرارداد داوری بدون کسب اجازه مجلس عملی خارج از حدود اذن و حدود وکالت بوده و لذا فضولی محسوب می گردد .[132]سوماً اگر این نظر را بپذیریم ، در تمام فقرات مندرج در ماده 35 قانون آئین دادرسی مدنی به همراه اصل اجازه اقامه دعوا ، باید تشریفات مندرج در اصل 139 رعایت شود در حالی که چنین الزامی پیش بینی نشده و مطابق ماده 32 قانون یاد شده : « وزارتخانه ها ، مؤسسات دولتی و وابسته به دولت ، شرکت های دولتی ، نهادهای انقلاب اسلامی و مؤسسات عمومی غیردولتی ، شهرداری ها و بانک ها می توانند علاوه بر استفاده از وکلای دادگستری برای طرح هر گونه دعوا یا دفاع و تعقیب دعاوی مربوط ، از اداره حقوقی خود یا کارمندان رسمی خود با داشتن یکی از شرایط زیر به عنوان نماینده حقوقی استفاده نمایند … » بنابراین به نظر نمی رسد نظریه نمایندگی ، مبنای وضع اصل 139 قانون اساسی باشد .[133]

3-2-4-2- تفسیر اصل 139 بر مبنای عدم اهلیت

برخی داوران بین المللی و حقوقدانان داخلی محدودیت اصل 139 را بر مبنای اهلیت توصیف کرده اند . بر این مبنا یکی از حقوقدانان ایرانی تصریح نموده اند : « منظور از اهلیت طرفین در واقع حق هر یک از آنها دایر بر ارجاع اختلاف به داوری است … این سئوال در واقع بیشتر در رابطه با قراردادهای داوری که یک طرف آن ، یک دولت یا یک شخص حقوقی دولتی ( سازمان ) شرکت ، مؤسسه و امثال آن می باشد مطرح شده است » .[134] لازم به ذکر است قوانین داخلی برخی از کشورها ، دولت ، یا اشخاص دولتی برای حل اختلاف خود با اشخاص دیگر از طریق داوری دارای اهلیت کامل یا ناقص می دانند و برخی نیز فکر وجود هرگونه اهلیتی برای حل اختلافات از طریق داوری می دانند.[135] عده ای از حقوقدانان ایراداتی بر نظریه محدودیت اصل 139 بر مبنای عدم اهلیت وارد نموده اند که به برخی از آنها اشاره می نماییم .[136] 1) در حقوق ما عدم اهلیتی که مانع از صحت عقد است و الحاق بعدی اجازه به آن موجب تصحیح و تنفیذ عقد می شود ، در مورد معاملات تعهد آفرین و یا معاملات مسقط حق منعقده از سوی سفیه یا صغیر به چشم می خورد و تشبیه وضع مؤسسات دولتی طرف قرارداد داوری با این اشخاص که حجرشان ناشی از ضعف فکری و توان عقلانی ایشان است ، موجه نیست . زیرا ضعف فکری و قدرت تدبیر امور اقتصادی در این اشخاص خصوصیتی به وجود آورده است که حکم حجر ایشان مبتنی بر این خصوصیت است . لذا چگونگی تعمیم ملاک این حاکم به مؤسسات دولتی مشخص نیست . 2) این نظریه با ظاهر و مفاد اصل 139 قانون اساسی ناسازگاری دارد . زیرا این اصل حکم خود را مستقیماً متوجه دسته خاصی از دعاوی یعنی ناظر به اموال عمومی و دولتی نموده است و نامی از دولت و مؤسسات دولتی نبرده است . به عبارتی شرط مندرج در اصل از شرایط موضوع قرارداد داوری است و نه از شرایط متعاقدین . 3) تفسیر اصل 139 بر مبنای عدم اهلیت جامع و مانع نیست زیرا تمام آن چیزی را که باید شمول این اصل قرار بدهد را پوشش نمی دهد . به عنوان مثال در فرضی که اموال دولتی و عمومی در اختیار یک مؤسسه غیر دولتی باشد به صرف اینکه طرف قرارداد دولت یا شرکت دولتی نیست نمی توان آن را از شمول اصل 139 خارج دانست . بعلاوه اگر بر مبنای این تفسیر بگوییم مطابق اصل 139 دولت اهلیت ارجاع هیچ موضوعی به داوری را ندارد ، در صورتی که دولت مدیریت اموال خصوصی را نیز عهده دار شود ، شامل می شود در حالیکه مشخص است مقصود اصل 139 این نبوده است .

3-2-4-3- تفسیر اصل 139 بر مبنای عدم قابلیت ارجاع به داوری

براساس این نظر ، اصل 139 بر محور دعاوی ناظر به اموال عمومی و دولتی بوده و شرط مندرج در آن باید بر مبنای شرط قابلیت ارجاع تحلیل شود نه بر پایه اهلیت که از شرایط طرف قرارداد داوری است . همچنین برای ارجاع دعاوی مربوط به اموال مذکور به داوری ، محدودیت و مشروطیت پیش بینی شده نه ممنوعیت . یعنی قانونگذار ارجاع این دسته از دعاوی را به داوری و نیز صلح آنها را منوط به تصویب هیأت وزیران و تحت شرایطی ، اجازه مجلس کرده است .[137] ماده 113 قانون محاسبات مصوب 1366 در مورد اموال عمومی و دولتی بیان می دارد : « کلیه اموال و دارایی های منقول و غیر منقولی که از محل اعتبارات طرح های عمرانی ( سرمایه گذاری ثابت ) برای اجرای طرح های مزبور خریداری و یا بر اثر اجرای این طرح ها ایجاد و یا تملک می شود اعم از اینکه دستگاه اجرایی طرح ، وزارتحانه یا مؤسسه دولتی یا شرکت و نهاد عمومی غیر دولتی باشد تا زمانی که اجرای طرح های مربوطه خاتمه نیافته است متعلق به دولت است … » . تبصره یک این ماده نیز بیان می دارد : « اموال منقول و غیر منقول موضوع این ماده پس از خاتمه اجرای طرح های مربوط در مورد طرح هایی که توسط وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی اجرا می شود کماکان متعلق به دولت خواهد بود و در مورد طرح هایی که مجری آنها شرکت های دولتی یا نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی هستند به حساب اموال و دارایی های دستگاه بهره برداری طرح منظور خواهد شد . » همچنین ماده 114 قانون فوق الذکر کلیه اموال غیر منقول وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی را متعلق به دولت و حفظ و حراست آنها را برعهده وزارتخانه یا مؤسسه دولتی که مال را در اختیار دارد ، دانسته است . منشاء و مصادیق ممنوعیت یا محدودیت قابلیت ارجاع در قوانین داخلی کشورها متفاوت است اما می توان گفت همه ی آنها زیر عنوان نظم عمومی قرار می گیرند . اصل 139 قانون اساسی نیز انعکاسی از همین مفهوم است یعنی مشروطیت ارجاع دعاوی موضوع اصل 139 به داوری یک قاعده از قواعد نظم عمومی اقتصادی کشور است که هدف از آنها حفظ اموال عمومی و دولتی و تأمین مصالح مالی ملی است و عدم رعایت آن موجب عدم نفوذ قرارداد داوری است.[138]

میانجگری گاه با سازش یکسان دانسته شده است ولی برخی آن را یکسان نمی پندارند . به عقیده برخی در سازش ، سازش دهنده سعی می کند طرفین اختلاف را به سوی یک توافق سوق دهد و سازش دهنده صرفاً نقش واسطه ای دارد . امّا میانجگری نه تنها به دنبال سازش است بلکه خود نیز توصیه ها و پیشنهاداتی برای رسیدن به آن انجام می دهد . به عبارت دیگر سازش دهنده با تحلیل موضوع مورد اختلاف و بررسی ادله و استدلال های طرفین تلاش به رفع اختلاف نموده و مزایا و معایب و احتمال پذیرش یا رد آن ادله و استدلالات را در محکمه بیان می دارد . [32]

2-2-1-7- دادرسی خصوصی

یکی از روش های نسبتاً جایگزین حل اختلافات ، دادرسی خصوصی است که به موجب آن نمایندگان تام الاختیار هر کدام از طرفین دعوی با حضور شخص ثالث بی طرف ( مثل یک قاضی بازنشسته ) یک جلسه خصوصی دادرسی تشکیل می دهند . در این نشست ابتدا وکلای طرفین ضمن طرح ادعاها و دفاعیات ، دلایل خود را به صورت اختصاری بیان می کنند . پس از استماع نظران وکلا ، جلسه بدون حضور آنان ادامه می یابد: در این جلسه ثالث بی طرف ( قاضی بازنشسته ) ضمن بیان نکات و مسائل حقوقی ، به طرفین کمک می کند با ارزیابی موقعیت خود در یک دادرسی واقعی نسبت به نحوه رفع اختلافات گفتگو کنند . ثالث بی طرف ممکن است براساس نتایج نشست پیشنهادات و راه حل هایی را برای حل و فصل اختلافات ارائه نماید . [33]

2-2-2- ویژگی های داوری

پس از مقایسه داوری نسبت به سایر شیوه های قضایی و غیر قضایی ، متوجه مزایای آن نسبت به سایر روش های حل و فصل اختلافات شده ایم . اینک به ذکر ویژگی هایی که موجب برتری این نهاد و توسعه آن در حل و فصل دعاوی جاری بین المللی گشته است ، خواهیم پرداخت .

2-2-2-1- قراردادی بودن

یکی از ویژگی های داوری اتکای آن به قراردادی است که بر اساس آن طرف های اختلاف می پذیرند با مراجعه با یک یا چند شخص [ داور یا داوران ] ، اختلافی که موضوع موافقتنامه داوری است را از طریق داوری حل و فصل نمایند . بنابراین می توان گفت مهم ترین اثر قرارداد داوری ایجاد صلاحیت استثنائی برای اشخاص خصوصی جهت حل و فصل دعاوی و تخصیص به صلاحیت عام دادگاههای دولتی است.[34] صلاحیت دادگاهها به موجب قانون مقرر شده است و کشورها به موجب قوانین خود یک سیستم حل و فصل قضایی فراهم می نمایند تا کلیه افراد ساکن در آن کشور بتوانند با مراجعه با آن سیستم تظلم خواهی کنند و اختلافات خود را حل و فصل نمایند . در این سیستم قضایی قضات مطابق اصول خاصی انتخاب می شوند و روند رسیدگی نیز مطابق قوانین آیین دادرسی انجام می شود . همچنین مراجعه به دادگاه مستلزم توافق قبلی نیست در حالی که رجوع به داوری بدون رضایت و توافق طرفین هرگز امکان پذیر نیست .[35] لازم به ذکر است موافقتنامه های  داوری ممکن  است به صورت مستقل و یا شرط داوری باشند . معمولاً پس از بروز اختلاف طرفین یک توافقنامه مبنی بر ارجاع دعوی به داوری تنظیم می کنند ، یا این که توافق به داوری در قالب یک شرط در قرار داد اصلی متنازع فیه درج می گردد .

2-2-2-2- سرعت و کارایی

یکی از امتیازات داوری نسبت به رسیدگی دادگاه سرعت در رسیدگی و کارایی بیشتر آن است . اصولاً در داوری طرفین می توانند با توجه به موضوع و یا نوع دعوا ، آیین رسیدگی مناسبی را تعیین نماید و بدین صورت از تشریفات پیچیده رسیدگی در دادگاهها نظیر چند مرحله ای بودن که منجر به اطاله دادرسی می شود پیشگیری نمایند . به علاوه طرفین می توانند قانون حاکم بر دعوی را نیز خود انتخاب آن را به داوران واگذار نمایند در این صورت نیز چون داوران مأخوذ به قوانین داخلی نیستند حتی ضرورتی ندارد قواعد تعارض قوانین را در انتخاب قانون مناسب با همان جزییات و الزاماتی که قاضی دادگاه دارد ، رعایت کنند.[36] ارجاع دعوا به داوری این امکان را برای طرفین فراهم می سازد، تا دعوای خود را به اهل فن بسپارند .[37] با این توضیح که برخی دعاوی بخصوص دعاوی تجاری بین المللی دارای چنان پیچیدگی هستند که فقط اهل فن و متخصصین در موضوع دعوا می توانند آن را مورد بررسی قرار دهند . بنابراین داوری برای حل و فصل این نوع اختلافات به نسبت رسیدگی در دادگاهها دارای کارایی بیشتری است .

2-2-2-3- کم هزینه بودن

در مورد میزان هزینه ها در داوری به ویژه در مقایسه با دادرسی نظرات متفاوتی ارائه شده است ، برخی داوری را کم هزینه دانسته و این امر را از مزایای آن محسوب کرده اند . در مقابل عده ای دیگر عقیده دارند رسیدگی دعاوی از طریق داوری  هزینه های سنگین داشته و آن را از معایب آن برشمرده اند . به عنوان مثال در داوری های موردی هزینه ها بسیار کمتر از داوری سازمانی است چون در داوری های سازمانی طرفین می بایست هزینه های خدماتی و یا اجرایی – اداری بپردازند که هزینه های سنگینی را در بر دارد . البته در داوری موردی نیز اگر موضوع اختلاف سنگین باشد ممکن است ضرورت پیدا کند که دفتری را با منشی و امکانات برای حمایت از داوری مهیا کرد که این نیز هزینه های بیشتری را به طرفین تحمیل می کند .[38] از سوی دیگر مراجعه به دادگستری برای طرح دعوی مستلزم ابطال تمبر و سایر هزینه های قضایی است و اگر پرونده به مراحل بعدی ( استیناف و تجدید نظر و فرجام ) بکشد ، طبعاً هزینه های بیشتری باید پرداخت شود که گاه با توجه به مبلغ دعوی ارقام قابل توجهی را تشکیل می­دهد.[39] بنابراین با توجه به مطالب فوق می توان گفت در مورد کم هزینه بودن داوری نمی توان نظر قاطعی ارائه داد و در هر مورد می بایست میزان هزینه ها در داوری و دادرسی مورد مقایسه قرار داد تا بتوان بر اساس آن تصمیم گرفت .

علاوه بر ارائه راه حلهای قانونی، تنظیم و دادخواست و ترتیب و طبقه بندی مدارک و نظم و نسق اقامه       دلایل نیز تأثیر شایان در امر دادرسی دارد و از این ترتیب یعنی تهیه و آماده ساختن دعوا به وسیله وکلای مدافع در محاکم استفاده می شود به طوری که قاضی با استناد به لوایح کتبی و مذاکرات شفاهی  به راحتی می تواند  حکم دعوا را صادر نماید که این موضوع در توسعه قضایی وگسترش عدالت کیفری این در مفهوم وسیع کلمه نقشی موثری ایفا می نماید. حضور وکیل در دادگاه تنها برای دفاع از موکل در قبال اتهام یا اتهامات انتسابی نیست بلکه او وظیفه       صیانت از منافع جامعه و حفظ اصول اساسی یک جامعه منظم را نیز بر عهده دارد. وکیل مدافع با شرکت در     جلسه دادرسی از قانون دفاع می کند و به دنبال کشف حقیقت و اجرای عدالت است: مضافأ این که وکلای      دادگستری محرم اصرار مردم هستند و بر اساس آن افراد می تواند در این راه اسرار خود را به او بگویند، اسناد و مدارک خویش را در اختیار او قرار دهند و او را با اختیار وسیع به مراجع قضایی معرفی نمایند. بدین ترتیب وکلای متعهد و با ایمان همکاری با قاضی وحفظ حقوق متهم یا اصحاب دعوی را وظیفه انسانی خود دانسته و با معلومات و تجربیات حقوقی و اختیارات قانونی که دارند حداکثر تلاش  را در راه کشف حقیقت و ارائه      دلایل قانونی محکمه پسند برای دفاع از متهم، شاکی یا مدعی علیه و جلوگیری از تضییع حقوقی که در معرض تحدید و تعرض قرار گرفته می نماید و نتیجتأ مانع از سلب آزادی ها و حقوق مسلم فردی که طبق قانون        اساسی به افراد ملت تعویض شده خواهند شد[35]. باطرح مفاهیمی چون توسعه قضایی در جامعه، مسئولیت حقوق دانان مخصوصا وکلای دادگستری برای     آگاه ساختن افکار عمومی و نمایاندن سمت و سوی تدابیری که هر یک از گروهای سیاسی از این  اصطلاح در جامعه القاء می نمایند، در خور توجه است و غفلت از این مسئولیت در شرایطی که به همه نخبگان سیاسی ،    زمینه برای نهادینه کردن برخی مفاهیم نو با ماهیت سیاسی قضایی فراهم گردیده است، در برابر نسلهای آینده    گناهی است نابخشودنی. اگر این موج توسعه قضایی با حرکت­های سیاسی آغاز شده است، لیکن ماهیت قضایی آن، همکاری و هم سویی حقوق دانان را برای شکل گیری  و یافتن سمت و سوی صحیح در جامعه می طلبد. به نظر می رسد      جامعه وکلا در شرایط موجود می تواند از  دو بعد علمی و عملی به این حرکت تعمیق بخشد  از جنبه عملی    کانونهای وکلا باید از طریق اتخاذ تدابیر موثر تلاش نمایند  بهره گیری  افراد جامعه از  خدمات وکیل             دادگستری،به صورت یک فرهنگ درآید و امکان استفاده از خدمات وکالتی و مشاوره به طبقه خاصی محدود    نگردد و به این طرز فکر که وکالت از مشاغل وابسته به سرمایه داری ودر خدمت توان گران است، خط بطلان  کشیده شود.زیرا حداقل تأثیرحضور پر رنگ وکلا در مراجع قضایی تضمین کننده اجرای قانون در دادگاه­ها و    عامل جلوگیری از صدور احکام سلیقه ای است. تامین این هدف با توجه به ظرفیت بالای نهاد واحد معاضدت قضایی در کانونهای  وکلا دشوار نیست، زیراطبق ماده23 کانون وکلا که هم اکنون نیز مجری است (وکلا­ی      عدلیه مکلف  اند همه ساله در3 دعوی حقوقی به عنوان معاضدت قبول وکالت نمایند و چنان چه موکل محکوم له واقع شود،حق الوکاله از آنچه وصول   می شود به او پرداخت خواهدشد…) و طبق ماده 31 همان قانون ،     (وکلا باید وکالت انتخاب حقوقی و  جزایی را که در حدود قوانین و نظامات به آنان ارجاع می گردد، قبول      نمایند).[36] هرچند ماده 24 قانون وکالت مورخ1315، استفاده از خدمات حقوقی دایره معاضدت قضایی رامنوط به     نداشتن قدرت مالی نموده است ، لیکن باتوجه به این که وکالت معاضدتی بر خلاف آنجه به غلط مشهور شده  است، به معنای قبول وکالت مجانی اشخاص نبوده، بلکه نوعی خاص از قرار داد وکالت است که حق الوکاله آن از محکوم به وصول می گردد کانونهای وکلا می­توانند با تغییر عبارت (نداشتن  قدرت مالی) مندرج در ماده24 قانون وکالت به (عدم امکانات مالی بالفعل متقاضی وکیل معاضدتی، امکان استفاده بیشتر افراد جامعه را از آن    فراهم نمایند خوشبختانه این تغییربه موجب ماده 32 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب خرداد  ماه1356 نیز مورد تأیید قرار گرفته است زیرا در ماده مزبور مقررگردیده است (…کانون وکلای دادگستری      مکلف به تعیین وکیل معاضدتی برای اشخاص بی بضاعت یا کسانی است که قادر به تادیه حق الوکاله درموقع   انتخاب وکیل نیستند.).[37] اعمال این تدابیر در شرایط موجود که تعداد وکلای دادگستری افزایش چشم گیری داشته است و از یک  سو وکلا­ی جوان برای غنا بخشیدن به اطلاعات و تجارب علمی خود از قبول وکالت­های معاضدتی استقبال     می نماید ، از سویی دیگر وکلای دادگستری عموما به ضرورت حضور بیشتر خود در مراجع قضایی برای      حکومت قانون و جلوگیری از قضاوت­های سلیقه ای وقوف یافته اند، بدون تردید با اقبال  همگانی مواجه      خواهد شد. واقعیت این است که وکلا در دو دهه اخیر در برابر دادگاه­ها حالت انفعالی پیدا کرده اند زیرا در پاره ای از  مراجع اختصاصی عمدتا قبول وکالت نمی نمایند و در مراجع عمومی هم تمایل چندانی به قبول وکالت از خود نشان نمی دهند و علت این عدم رغبت، برخوردهای ناشایستی است که از سوی این مراجع با آنان می گردد.   متأسفانه تصویب قوانین و صدور بخشنامه­های متعدد در این زمینه، برای تثبیت موقعیت وکیل دادگستری ، در   مراجع قضایی و انتظامی موثر واقع نگردیده است. تحلیل و بررسی ریشه های این پدیده زشت که در مراجع   قضایی عقب مانده­ترین کشورهای دنیا نیز سابقه دارد، نیاز به چاره اندیشی در همایش­های تخصصی دارد. لیکن کمترین بهایی که جامعه برای این آفت قضایی در دادگستری ایران می پردازد، آراء ضعیف و در بسیاری از       موارد غیر منطبق با مواد قانونی و اصول حقوقی است که از محاکم صادر می گردد. طرف دیگر آن دسته از وکلایی که در مراجع قضایی حضور فعال دارند، باید بپذیرند که جمود فکری حاکم بر آرای دادگاه­ها به نداشتن قوه ابداع و ابتکار آنان در تنوع بخشیدن به دعاوی مطروحه مربوط می گردد.        متأسفانه وکلا نوعا در مواردی که برای طرح شکایت یا دعوایی نیاز به تحقیق داشته باشد ترجیح می­ دهند به     جای مطالعه علمی و تطبیقی رویه عملی دادگاهها از قضات یا همکاران خود در مسأله مورد نظر جویا شوند تا  اینکه از یک سو زحمت تحقیق و مطالعه را به خود هموار نسازند و از سوی دیگر دعاوی خود را منطبق با      سلیقه دادگاه­ها مطرح سازند. این عملکرد که بسیار نیز شایع گردیده است در هر جامعه از طریق نظرات و راه  حلهای جدید توسط وکلا و رسوخ آنها در رویه های قضایی و نقد آرا و رویه دادگاه ها توسط جامعه حقوقی از سوی دیگر امکانپذیر است و چنانچه تلاش از سوی وکلا برای طرح  نظرات و مسایل اجتماعی جدید صورت  نپذیرد و صرفا رویه دادگاه ها  قطع نظر از ارزش قضایی آنها مبنای استدلال وکلا قرار گیرد، جامعه  از جهت  سیر تحول حقوقی و توسعه  قضایی  دچار رکود خواهد شد. اتخاذ این روش موجب می گردد که میل به        مطالعه در قضات کاهش یابد و محصول کار آنها، از مایه حقوقی ناچیزی برخوردار باشد.[38] خلاصه آنکه وکلا بایستی با بهره گیری از فرصت­های مطالعاتی خود تلاش نمایند دامنه تنوع دعاوی را      وسعت بخشند و با طرح دعاوی مربوط به کرامت و حیثیت انسانی افراد ، در مواردی که حقوق انسانی آنها از  طرف اشخاص یا نهادهای عمومی مورد تعرض و تجاوز قرار می گیرد ، قضات را به اندیشه وادار نمایند و       افقهای تازه حقوقی را بر روی آنها بگشایند. واقعیت آن است که عناوین دعاوی که نوعا در مراجع قضایی مطرح می گردد، از تعداد انگشتان دست        تجاوز نمی نماید و با وجودی که بر اساس قوانین موجود، امکان موضوع دعوی قرار دادن بسیاری از مطالبات حقوقی و سیاسی افراد جامعه وجود دارد ، همکاران وکلا از طرح دعاوی که تاکنون در دادگستری سابقه نداشته است هراس دارند ، به طوری که برخی قوانین مترقی مانند مقررات مربوط به خسارت معنوی و جبران زیان­های وارده به حیثیت اشخاص ، به قوانین متروک تبدیل شده است. درحالیکه طرح دعاوی مربوط به خسارت معنوی ،بیشترین زمینه را برای توسعه قضایی و جلوگیری از آسیب رسانی به حیثیت و شان انسانی افراد جامعه فراهم  می­نماید و در دنیای متمدن، بیشترین حجم دعاوی از نظر ارزش و این مقوله بر می گردد. این نکته نیز نباید     مورد غفلت قرار گیرد که اگر اصل قانونی بودن جرم و مجازات به حفظ آزادی­های فردی انسان در جامعه       می انجامد، توسعه زمینه مربوط  به امکان طرح دعاوی مربوط به مسئولیت مدنی و مطالبه خسارت معنوی       موجب اعتلای ارزش و کرامت انسانها در برابر جامعه می گردد. رواج بازار تهمت و افترا به اشخاص ، درج مطالب اهانت آمیز نسبت به اشخاص و گروه­های سیاسی در    مطبوعات و بی توجهی به شأن و حیثیت افراد در برخورد پاره ای از نهادهای حکومتی با شهروندان ، عمدتا     معلول ناشناخته ماندن خسارت معنوی قابل مطالبه این قبیل جرایم است. بدیهی است وظیفه طرح این قبیل      دعاوی در مراجع قضایی به عهده جامعه وکالت است تا از یک سو قضات، قوانین معطل را در ارتباط با حقوق  اساسی افراد ملت از حالت متروک بودن خارج سازد، از سوی دیگر آنان که بی محابا به این حقوق می تازند و  یا آن را نادیده می گیرند مجبور به پرداخت تاوان سنگین حرمت شکنی شهروندان باشند. در یک جمع بندی از مباحث مطروحه، توسعه قضایی که یکی از مظاهر توسعه یافتگی جوامع است و       جامعه فعلی ما هنوز در مرحله تعریف چگونگی آن است، به این مفهوم در کانون  فکری نخبگان سیاسی و     قضایی قرار گرفته است. وکلای دادگستری به عنوان اشخاصی که نزدیکترین ارتباط را با دستگاه قضایی دارند وکانون های مربوط به آنان باید بیشترین نقش را در تحقق این مفهوم در جامعه ایفا نماید کانونهای وکلای        دادگستری باید با ایجاد همایش­های حقوقی درباره موضوعات مطرح در جامعه مانند جرم سیاسی ، جرم         مطبوعاتی و حقوق اشخاص در برخورد با محاکم و نهادهای حکومتی زوایای تاریک این مفاهیم را که بیشترین آسیب ها به حقوق و آزادی های اشخاص از این زوایا وارد می گردد  روشن سازند و امکان سوء استفاه        حاکمان را از ابهامات موجود از بین ببرند و با جمع بندی نظرات اهل فن وکالت و حقوق­دانان در کنار سایر     معماران این پدیده های حقوقی رسالت خو را به انجام رسانند. وکلای دادگستری نیز به نوبه خود باید با بهره گرفتن از ابزار قانون و حضور فعال در محاکم از حقوق افراد ملت که در قانون اساسی بدانها تصریح گردیده است با شجاعت و شهامت دفاع نمایند و با روشن گری­های خود افق­های تازه ای از مقوله احترام به کرامت انسانها را  فرا روی دادگاه­ها بگشایند و با طرح مفاهیم جدید و ابداع عناوین جدید دعاوی قوه قضاییه را از حالت         خمودگی فعلی خارج سازند وآن را  به نهادی پویا که متناسب با توسعه اجتماعی و سیاسی جامعه، ظرفیت     پذیرش نظرات و استدلالهای قضایی جدید را در خور ایجاد می نمایند، تبدیل سازند، زیرا در هرجامعه ای     حرفه وکالت ، اعتبار و ارزش خود را از اعتبار قوه قضاییه کسب می نماید، به همین دلیل در کشورهایی که این نهاد قضایی از جایگاه اجتماعی و محبوبیت برخوردار است ، کارگزاران آن نیز از جمله وکلای دادگستری از     ارزش والایی برخوردارند. وکیل دادگستری باید در همه حال مصالح عمومی را مد نظر قرار دهد و هیچگاه به  خاطر تأمین منافع  شخصی خود و موکل ، ضوابط را زیر پا نگذارند و از حریم قانون و اخلاق پسندیده دور     نشوند. اگر مصالح عمومی را فدای اغراض و ملاحظات شخصی کند، به گسترش حس بی اعتمادی و بی­اعتقادی  عمومی کمک کرده، شرایط نامساعدی به وجود می آورد که به پیکر کل جامعه، که او و خانواده اش را نیز     شامل می شود زیان و آسیب می رساند. وظیفه او دفاع مؤثر از منافع موکل در محدوده حقوق و اخلاق است و در این راستا نباید هرگز حق را ناحق و ناحق را حق جلوه داد. هر کسی ادعایی علیه دیگری دارد و لابد در اندیشه خود حق را از آن خویش می داند یا لااقل تجاوز به    حقوق دیگری را نوعی جبران مافات و موجه می شناسد وکیل باید استدلال و دیدگاه موکل را به دقت بشنود و بررسی کند اگر متقاعد شد که مراجعه کننده واقعا ذیحق است، دفاع از دعوی او را بپذیرد و به جد دنبال نماید و در این راه همه امکانات و وسایل قانونی را مورد استفاده قرار دهد. وی اگر به مشروع بودن ادعا اعتقاد پیدا    نکرد، دعوی اورا نپذیرد واگر قسمتی از ادعا را موجه تشخیص دهد در طرح و شناسانیدن همان قسمت از       ادعای موکل کوشش نمایند. وکیل بایستی به خاطر داشته باشد که تصویری که از شخصیت و نحوه عمل او در موکلین، و از طریق آنان در ذهن دیگران به وجود می آید، به تدریج همانند کارت شناسایی، مشخصه وجود و فعالیت او می گردد وتنها با آن تصویر ویژگی­ها شناخته می شود. اگر ذهنیت دیگران نسبت به او مثبت و احترام آمیز باشد، در کار خود   موفق است ، و اگر خدایی ناکرده تصویر ثبت شده در ذهن مردمان تیره و ناپسند باشد، آثار منفی به بار می آورد و تغییر آن به آسانی ممکن نیست . پس از این جهت هم که شده باید تنها در مسیر حق و عدالت عمل کند و    وجدان ، آبرو و حثیت خود را به هیچ قیمت نفروشد. این کار به نفع گسترش و تقویت حس عدالت و امنیت  قضایی در جامعه است که وکیل، بستگان و عزیزان او نیز در آن زندگی می کنند. از این نظر قانون شناسی و     عدالت خواهی وکیل علاوه برآن که از نظر اخلاقی  پسندیده است، به لحاظ حس نفع طلبی شخصیتی هم امری ضروری است. نقش وکیل در اجتماعات کنونی و وظایفی که برای وی قایل می شویم نمی تواند مستقل از       ماهیت وجودی نهادها و تشکیلاتی که با آنها در ارتباط می باشد معنی و مفهوم واقعی تجلی و نمود پیدا نماید  از این نظر برای شناسایی نقش  عملی وکیل دادگستری، لزوما باید آن را لااقل در ارتباط با دو نهاد مهم و وابسته دیگر یعنی دستگاه قضایی و تقنینی کشور مطرح ساخت. چنانچه که در گفتارهای قبلی به بحث و بررسی موضوع پرداخته شده است وکیل دادگستری به عنوان فردی حقوق­دان و آشنا به قوانین و مقررات جدای از وظایفی که در خصوص و ارتباط با دستگاه قضایی و دفاع از     اصحاب دعوی و موکلین خود و در خصوص دستگاه تقنینی در خصوص دخالت در  وضع و تدوین قوانین در  اجتماعات کنونی نقش عمده ای ایفا می کند و از قدیم الایام به چشم افرادی مدافع حق و حقیقت نگریسته شده اند و در جامعه ایران جدای از وظایف فوق به نوعی حافظ حقوق مردم و دفاع از حقوق موکلین در قبال        دستگاه قضایی تلقی گردیده­اند و این به برداشت مردم به دستگاه و حکومت و دستگاه­های نظارتی و قضایی   حاکم بر جامعه بر می گردد که مردم با دستگاه قضایی جدای از وظیفه حمایت از حقوق مردم به عنوان امری   جهت حاکمیت نگریسته اند و با این طرز تفکر از وکلا به عنوان افرادی حقوق­دان و حافظ حقوق خود در قبال دستاه قضایی مدافع حکومت استفاده کرده اند  که این طرز تفکر درست و صحیحی نمی باشد. در اینجا سوالاتی که ممکن است پیش بیاید این است که فلسفه حضور وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی چیست؟ آیا پیش بینی چنین محدودیتی نوعی نقض غرض محسوب نمی گردد؟ اینکه، مطابق یک تفسیر، به نظر می رسد وکیل متهم در حدود مذکور در این ماده حق مداخله دارد، بنابراین از انجام کارهایی همچون اظهارنظر به جای متهم، راهنمایی متهم، پیگیری پرونده و روند تحقیقات و تکمیل آن، اصولاً انجام هر کاری که بنا به تفسیر “شخص قاضی” نوعی مداخله در امر تحقیق به شمار آید، ممنوع می باشد. سوم اینکه، یکی از منافع حضور وکیل مدافع در فرآیند دادرسی، هدایت علمی و عملی قاضی و جریان دادرسی به سمت کشف حقیقت است. سؤال این است، اگر در جریان تحقیقات موضوعی حادث گردد که از دید قاضی تحقیق پنهان مانده یا قاضی تحقیق قادر به کشف یا شناخت آن نباشد، آیا استمداد از دانش و نبوغ فنی و حقوقی وکیل مدافع، با اصل تحقیقات در تناقض است؟ آیا اظهار نظر مشارالیه در چنین مواردی مداخله به شمار می آید؟ اصولاً چه برداشتی از مفهوم “مداخله” می توانیم داشته باشیم؟ آیا مداخله قانونمند یا غیرقانونی، مداخله بیجا یا به جا، مداخله مغرضانه یا غیرمغرضانه و . . . منظور است؟ چهارم اینکه، خاتمه تحقیقات چه زمانی است؟ آیا بیم آن نمی رود که قاضی دادگاه یا تفسیر موسع این ماده و این توجیه که بدو شروع فرآیند دادرسی تا صدور حکم و مختومه شدن پرونده در محدوده تحقیقات مقدماتی قرار دارد، از حضور وکیل مدافع در فرآیند دعوی ممانعت نموده و به طور خلاصه، موجبات تضییع و نقض حقوق دفاع متهم را عیناً فراهم آورد؟ از واضعان چنین مصوبه ای باید صراحتاً پرسید که ایشان کدامین منطق حقوقی و استدلال علمی را در وضع چنین ماده ای دنبال می کرده اند؟ آیا نوع نگرش و تلقی حاکم بر مقنن کیفری آن بوده که حضور وکیل مدافع در امر تحقیقات موجب اخلال و بی نظمی در تحقیقات خواهد شد؟  به نظر می رسد این ماده قانونی با اصول و موازین حقوق بشری و حقوقی سازگاری چندانی نداشته است. تبصره ذیل ماده ۱۲۸ ق آ د ک مصوب 1378 با توجه به اشکالات وارده نشان از چه چیزی دارد؟ به نظر می رسد این تبصره به شکلی کاملاً غیرمنطقی، عجولانه و با شتابزدگی هر چه تمام تر وضع و تدوین شده بود و شاید نوعی اهانت به وکلای دادگستری به شمار آید؛ زیرا وکیل متهم، گویی خود متهم است و حافظ حقوق و امین اوست، پس چگونه حضور او ممکن است موجب فساد شود؟ این تبصره با فلسفه آزادی دفاع متهم نیز تناسب ندارد و در هر حال تشخیص محرمانه بودن یا فساد حضور وکیل بر عهده دادگاه است . از این رو، قانون­گذار با ارائه آخرین اراده خود پیرامون شرکت وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی در ماده 190 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و با در نظر گرفتن دیگر مواد مرتبط از جمله تبصره اصلاحی ماده 48 قانون موصوف، رویه خود را تغییر داده است. 4: آثار شرکت وکیل مدافع در تحقیقات مقدماتی شرکت وکیل مدافع در فرآیند دادرسی کیفری عموما و مرحله تحقیقات مقدماتی خصوصا دارای فواید و   تاثیرات بسیار مثبتی می باشد که در خور و شایسته مطالعه و بررسی است. حضور وکیل مدافع  می تواند نه تنها مانع اطاله دادرسی گردد بلکه روند رسیدگی را به دلیل اشراف بر مقررات و قوانین موجود و رویه جاری،        تسریع می­بخشد. همچنین حضور وکیل مدافع می تواند مانعی برای اخذ اقرار از  متهمین بر اثر شکنجه باشد. به طور کلی حضور وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی مانعی در راستای عدم رعایت مقررات قانونی از سوی      مقامات قضایی می باشد. در مبحث پیش رو، در گفتار نخست، لزوم حضور وکیل برای کمک به تفهیم اتهام، در      گفتار دوم، نقش وکیل در جلوگیری از اطاله دادرسی و در نهایت در گفتار سوم، اقرار ناشی از شکنجه و فشار و نقش وکیل در پیشگیری از آن، بررسی و تحلیل می­گردد. 1-4: لزوم حضور وکیل برای کمک به تفهیم اتهام در مقررات آیین دادرسی کیفری ما گاهی الفاظی به کار رفته است که ما استنباط های مختلفی از آن می‌کنیم. در میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی از نوع و علل اتهام صحبت می‌شود، اما در ماده ۱۲۹ از موضوع و دلایل اتهام سخن به میان می‌آید. دلایل جمع دلالت است، نه دلیل و برخی تصور کردند که منظور از دلایل، ادله است و این سوال پیش می‌آید که آیا در مرحله‌ی تحقیقات مقدماتی باید ادله‌ی اتهام را نیز تفهیم کرد یا نه، که این مساله با توجه به تفکیکی و حفظ و محرمانه بودن تحقیقات از متهم در کشور ما منافات دارد. پس مرجع قضایی هیچ نیازی نمی‌بیند که ادله را به متهم منتقل کند.  در دادرسی، متهم حق دارد از ادله‌ی اتهام نیز آگاهی پیدا کند. تفهیم اتهام مرحله‌ی بسیار مهمی تلقی می‌شود، پس از تفهیم اتهام، مظنون تبدیل به متهم و متهم از حالت بدگمانی خارج می‌شود. تفهیم اتهام کلی جایز نیست و باید پایه‌ی مادی اتهام به متهم منتقل شود.