قانون مدنى، به ضمانت اجراى نکاحى که در آن ولىّ مصحلت صغیر یاصغیره را در نظر نگیرد اشاره نکرده است، اما از آنجا که قانون، صحت نکاح را به رعایت مصلحت مولىعلیه مشروط کرده است، مىتوان در یافت که از نظر قانون مدنى، چنین نکاحى باطل به شمار مىآید. با این حال، این احتمال وجود دارد که صحت در ماده یاد شده، همانند بعضى موارد به کار رفته در قانون مدنى در مقابل عدم نفوذ باشد، نه بطلان،(31) که در این صورت از نظر قانون مدنى چنین عقدى با اجازه پسر یا دختر صغیر پس از بلوغ صحیح مىباشد و قانون مدنى از نظریه دوم پیروى کرده است. در صورتىکه ولىّ با مراعات مصلحت، دختر یا پسر صغیرى را به عقد نکاح درآورد، عقد صحیح و لازم مىباشد و کودک پس از بلوغ در اجازه یا رد نکاح، خیارندارد. مسئلهاى که مطرح مىشود آن است که با توجه به ممنوع بودن نکاح پیش از بلوغ، اگر دختر یا پسر غیربالغى خود به نکاح اقدام کند، ضمانت اجراى عمل اوچیست ؟ پارهاى از فقها، عقد صغیر را – خواه ممیز و خواه غیر ممیز و چه براى خود و چه به وکالت از دیگرى – باطل مىدانند. زیرا براى عبارت صغیر چه در نکاح و چه در عقود دیگرى اعتبارى نمىشناسند.(32) درمقابل برخى دیگر نکاح صغیر ممیز را باطل نمىدانند. به نظر این گروه نکاح صغیر ممیز به لحاظ اینکه دلیلى بر فقدان اراده حقوقى او وجود ندارد، در صورتىکه به اذن ولىّ انجام گیرد صحیح و نافذ و در غیر آن صورت موقوف به اجازه یا رد ولىّ مىباشد که در صورت تنفیذ ولىّ نافذ خواهد بود.(33) باتوجه به اینکه قانون مدنى اعمال حقوقى صغیر را غیر نافذ و نه باطل، شمرده است، به نظر مىرسد نظر قانون مدنى با عقیده اخیر موافق باشد. 7 – اذن ولىّ در نکاح دختر باکره الف – مطالعه قوانین و رویه قضایى قانون مدنى در ماده 1043، اذن پدر یاجد پدرى را در نکاح دختر باکره لازم شمرده است. هر چند دخالت در ازدواج دخترى که به سن بلوغ رسیده است، بر خلاف اصول و قواعد مىباشد، ولى قانون‌گذار براى حمایت از نهاد مهم خانواده و پیشگیرى از انحرافات اجتماعى چنین حکمى را مقرر نموده است. زیرا دختران به دلیل کمتجربگى و یا غلبه عواطف و احساسات، ممکن است بدون بررسى کافى و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجى نامناسب اقدام کنند و گرفتار هوسبازى مردان هرزه و ناپاک شوند. قانون مدنى در این حکم از نظر رایج میان فقیهان معاصر پیروى کرده است.(34) اعتبار اذن ولىّ در مورد نکاح دختر باکره مىباشد. از این رو پدر یا جد پدرى بر ازدواج پسرى که به حد بلوغ و رشد رسیده یا دختر ثیّبه ولایتى ندارد. ماده 1043 ق.م. قبل از اصلاحیه سال 1361 این گونه مقرر مىداشت: «نکاح دخترى که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جدّ پدرى اوست…». در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال، براى رشد موضوعیتى نداشت و ملاک سن ازدواج، همان سن بلوغ معین گردید، عبارت «سن 18 سال تمام» به عبارت «سن بلوغ» تبدیل گردید. با این حال حتى پس از اصلاح سال 1361، ماده یاد شده به گونهاى تنظیم شده بود که اذن را در مورد «دخترى که هنوز شوهر نکرده است» لازم مىدانست، در حالى که در فقه ملاک لزوم اذن «باکره بودن» دختر، عنوان شده است. عبارت ماده مزبور این توهم را ایجاد مىکرد که اگر دخترى ازدواج کند، اما نکاح، مزبور پیش از ازاله بکارت به دلیلى از قبیل طلاق یا فوت شوهر منحل گردد، اذن یا اجازه ولىّ در نکاح بعدى او لازم نیست؛ هر چند این توهم با مراجعه به فقه امامیه که از منابع مهم قانون مدنى مىباشد برطرف مىگردید. اصلاحیه آبان ماه 1370 با تغییر این ماده ابهام مزبور را بر طرف ساخت و آن را این چنین تغییر داد: «نکاح دختر باکره، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدرى اوست…». هر چند در ماده بالا ملاک اذن «باکره بودن دختر» ذکر شده است، ولى با توجه به مبناى فقهى آن در صورتىکه بکارت دختر به سببى غیر از نزدیکى مانند پرش، جراحى، بیمارى و مانند آن از بین رود، اعتبار اذن پدر یا جد پدرى به قوت خود باقى است.(35) در صورتى که بکارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل گردد، ولایت پدر یا جد پدرى ساقط مىشود و اذن ولىّ لازم نمىباشد. زیرا در ماده 1043 ق.م. «دخترباکره» به عنوان موضوع براى اعتبار اذن تعیین شده است. با این حال، برخى از فقها براین عقیدهاند که تنها زوال بکارت از طریق نکاح صحیح موجب سلب اعتبار اذن ولىّ مىگردد. از این رو اگر دختر از طریق شبهه یا زنا بکارت خویش را از دست دهد، هنوز در حکم باکره است و براى نکاح نیاز به ولىّ خود دارد.(36) نظریات عدهاى از فقیهان امامیه(37) و همچنین رویه قضایى، نظر اول را که از قانون مدنى نیز استنباط گردید، تأیید مىکند. در ابتدا آراى متناقضى از شعب دادگاه مدنى خاص و دیوانعالى کشور صادر گردید: در دو مورد مشابه، دختر و پسرى بدون اذن پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویى هم انجام داده بودند که دادگاه در اثر شکایت پدر، حکم به بطلان نکاح داد. دختر و پسر یاد شده، بار دیگر بدون اذن پدر به عقد یکدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکایت کرد و ابطال عقد را درخواست نمود. دراین مورد یک شعبه دادگاه، عقد دوم را به دلیل آنکه به هنگام عقد، دختر باکره نبوده (و اذن پدر لازم نبوده است) صحیح دانست. ولى شعبه دیگر به لحاظ آنکه بکارت دختر بدون وجود عقد صحیح و از راه نامشروع زایل گردیده، به بطلان عقد دوم رأى داد. هیئت عمومى دیوانعالى کشور، پس از بررسى این موضوع در تاریخ 1363/1/29 رأى ذیل را به عنوان رأى وحدت رویه صادر کرد: «با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام -مدظله العالى- در حاشیه عروهالوثقى و نظر حضرت آیتاللَّه العظمى منتظرى که در پرونده منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده 1043 قانون مدنى، عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدى ساقط است و مشروعیت دخول قبل عقد از شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر مىشود. بنابراین، رأى شعبه نهم مدنى خاص، موضوع دادنامه شماره 279/9، مورخ 1359/11/28 دایر بر صحت عقد دوم، طبق موازین شرعى و قانونى صادر شده و صحیح است و این رأى براى محاکم در موارد مشابه لازم الاتباع است».(38)
|
[سه شنبه 1398-12-13] [ 03:21:00 ب.ظ ]
|
