بر طبق قول اول محارب را برای مدت سه شبانه روز بر صلیب نگه می دارند و بیشتر از این مدت جایز نیست، در این مدت اگر مرد او را پایین آورده و پس از غسل و کفن و گزاردن نماز میت او را دفن می کنند و اگر در این مدت نمرد در حکم قضیه بین فقها اختلاف است. شهید ثانی در شرح لمعه فرموده اند که «اگر پس از سه روز زنده ماند اجهاز می شود یعنی در صورت زنده ماندن او را می کشند[146]». حضرت امام راحل(ره) می فرمایند: «محارب زنده به دار آویخته می شود و جایز نیست بیشتر از سه روز روی چوبه دار بماند. پس از آن پایین آورده می شود. چنانچه مرده باشد غسل و کفن داده، پس از نماز دفن می کنند. اما اگر زنده باشد گفته می شود که اجهاز می شود. ولی مشکل است بلکه می توان گفت که جایز است طوری به دار آویخته شود که بمیرد ولی این قول خالی از اشکال نیست[147].» بر طبق قول دوم (قول تنویع) محارب اول کشته می شود، سپس به صلیب کشیده می شود و در صورت مسلمان بودن قبل از آویختن به دار، غسل داده و کفن می شود و بعد از اقامه نماز به مدت سه روز بر چوبه دار نگه داشته می شود و پس از آن پایین آورده و دفن می گردد. مساله ای که در اینجا وجود دارد در مورد محاسبه شب و روز است. شهید ثانی لحظه دارآویختن را مبنا قرار داده است و معتقد است که «ظاهر در این است که شب ها در محاسبه سه روز به حساب نمی آیند. اما دوشبی که بین سه روز قرار می گیرند جزو آن است. زیرا روزها متوقف بر آنها می باشد. پس اگر اول روز به دار آویخته شود واجب است در شامگاه روز سوم پایین آورده شود. با وجود این احتمال که شب سوم هم باید جزو آن حساب شود، بنا بر آن که شب ها را داخل در روز بدانیم[148]. هرچند که می توان گفت: شب چهارم جزء روز سوم است زیرا عرفا کلمه (الیوم) برای یک شبانه روز استعمال می شود. اما از مسالک استنباط می شود که آنچه در ایام معتبر است همان روزها است نه شب ها. بلی دو شب بین آنها داخل در مساله است، چنانچه مخفی نیست که ابتدا در آن ابتدای صلب است نه قتل[149]. بنابراین با توجه به قاعده (درء) می توان گفت شب چهارم جزء روز سوم نیست و باید به همان سه روز و دو شبی که بین آنها واقع می شود اکتفا کرد. بنابراین دراجرای این مجازات، قانون گذار قول تخییر را پذیرفته، با این تفاوت که بعد از مدت سه روز در صورت زنده ماندن محارب، کشتن وی را جایز نمی داند. مقنن در ماده 195 قانون مجازات اسلامی شرایطی را برای اجرای مجازات مصلوب کردن مقرر نموده که عبارتند از: 1- نحوه بستن موجب مرگ او نگردد. 2- بیش از سه روز بر صلیب نماند ولی اگر در اثنای روز بمیرد می توان او را پایین آورد. 3- اگر بعد از سه روز زنده بماند نباید او را کشت. و در عمل نیز در اجرای حد صلب، همانطور که قبلا بیان شد محکوم به چوبه دار به نحوی که پاهای او از زمین فاصله داشته باشد بسته شده و سه روز بدون آب و غذا به همان حال رها می شود. چنانچه ظرف این سه روز محکوم فوت نمود از چوبه صلیب پایین کشیده شده و دفن می گردد و اگر فوت نکرد وی را رها کرده و مجازات، اجرا شده تلقی می شود[150]. نظر فقهای شافعی در مورد مجازات صلب این است که اگر محارب همراه قتل مرتکب اخذ مال نیز شود بعد از مجازات قتل به دار آویخته می شود و بعد از سه روز به پایین آورده می شود[151]. در کتاب فقه الحدود و التعزیرات آمده است که عبدالقادر عوده می گوید: شافعی ها معتقدند که به دار آویختن باید بعد از قتل محارب صورت پذیرد و دلیل آنها برای این حکم، تقدم لفظی قتل بر صلب در نص قرآن است لذا در فعل هم باید قتل مقدم بر صلب باشد. اما در مذهب ابی حنیفه دو نظر وجود دارد: الف)قتل قبل از صلب صورت بگیرد. ب) صلب محارب در حالی که زنده است و بعد از به دارآویختن با نیزه هدف قرار می گیرد تا بمیرد نظریه صحیح تر نزد ابی حنیفه همین نظر دوم است و دلیل آنها برای این حکم این است که معتقدند صلب عقوبت است و عقوبت نسبت به شخص میت بی فایده است[152]. در خصوص مدل صلب هر یک از فقهای شافعی و حنفی معتقدند که مصلوب برای مدت سه شبانه روز به دار آویخته می شود و نه بیشتر از آن[153]. ج: اجرای قطع دست و پا در این حکم با توجه به صراحت آیه شریفه اختلاف بین فقها نیست بلکه حکمی اجماعی است. همانطور که در آیه شریفه آمده است، دست و پای محارب به صورت خلاف (دست راست و پای چپ یا دست چپ و پای راست) قطع می شود و کیفیت بریدن همان است که در حد سرقت آمده است یعنی اول دست راست بریده و خونش بند آورده می گردد، سپس پای چپ بریده و خونش بند آورده شود، اگر در هر دو مورد خون را بند نیاوردند اجرای حد جائز است، اگر محارب فاقد یک عضو باشد به عضوی که دارد اکتفا می شود و عضو دیگری به جای آن بریده نمی شود[154]. اینکه آیا در اجرای این حد رعایت حد نصاب و خروج مال از حرز لازم است یا خیر. بین فقهای عظام اختلاف است به نظر صاحب شرایع گرفتن نصاب معتبر نبوده و بیرون بردن مال از حرز هم شرط نیست، اما شیخ طوسی در کتاب الخلاف قائل به رعایت حد نصاب است. البته بنا بر قول تخییر این بحث سودی ندارد چون بریدن اعضای بدن محارب جائز است هرچند مالی هم

در این جا منظور از فوت مرگ قطعی می­باشد، مرگ قطعی عبارت است از توقف قطعی و غیرقابل برگشت اعمال قلبی، عروقی و تفسی، جسمی و حرکتی که مرگ سلول­های مغزی بر وجود آن صحه می­گذارد (گودرزی و کیانی، 1391، ص82). در این که منظور از فوت موجب صدور قرار موقوفی تعقیب مرگ قطعی است هیچ گونه شک و شبهه­ای وجود ندارد اما آیا مرگ ظاهری، حالت کما، مرگ مغزی و حکم موت فرضی می­توانند از موجبات صدور قرار موقوفی تعقیب باشد؟ 1- مرگ ظاهری: در سر حد زندگی و مرگ حالتی پیش می­آید که طی آن اعمال تنفسی و حرکات قلبی بی­نهایت خفیف شده، در ظاهر به نظر می­رسد که متوقف شده ­اند، در حالی که هنوز به طور ضعیف به کار خود ادامه می­ دهند و با اقدام درمانی مناسب و به موقع از جمله ماساژ قلبی و اقدامات احیاء، می­توان بیمار را نجات داد و از مرگ قطعی وی جلوگیری کرد (همان، صص 82 و 83) این نوع مرگ نمی­تواند موجب صدور قرار موقوفی تعقیب باشد زیرا، این افراد درحقیقت زنده هستند و فوت بر این افراد در اصطلاح پزشکی صدق نمی­کند و از طرف دیگر چون موقوفی امر جزایی با توجه به صدر ماده 6 ق.آ.د.د.ع.ا.ک امری خلاف قاعده است و در موارد مواجهه با خلاف اصل باید به قدر متیقن اکتفا کرد. بنابراین این مرگ موجب صدور قرار موقوفی تعقیب کیفری نیست. 2- کما: اختلال شدید هوشیاری است. فردی که دچار کما شده ممکن است رو به بهبودی رود یا اینکه فوت نماید (همان، ص 83). این حالت هم باتوجه به استدلالات مربوط به مرگ ظاهری نمی­تواند موجبات صدور قرار موقوفی تعقیب باشد. 3- مرگ مغزی: عبارتست: ازبین رفتن غیرقابل برگشت اعمال عالیه مغز انسان. در هنگام مرگ مغزی سایر اعضای بدن به کار خود ادامه می­ دهند، اما به تدریج بر اثر عفونت­ها و برهم خوردن تعادل املاح و مواد حیاتی بدن، دچار اشکار شده لذا با مرگ مغزی، مرگ قطعی فرد محتوم است (همان، صص 83 و 84). در این مورد باتوجه به این که باوجود مرگ مغزی، مرگ قطعی انسان محتوم است و از طرف دیگر در ماده 372 ق.م.ا که مقرر می­ کند: «هرگاه کسی آسیبی به شخصی وارد کند به گونه­ای که وی را در حکم مرده قرار دهد و تنها آخرین رمق حیات در او باقی بماند و در این حال دیگری با انجام رفتاری به حیات غیرمستقر او پایان دهد نفر اول قصاص می­شود و نفر دوم به مجازات جنایت بر میت محکوم می­گردد». شارحان قانون مجازات اسلامی یکی از مصادیق این ماده را فردی می­دانند که دچار مرگ مغزی شده است و فرد را درواقع مرده می­دانند، این مرگ می ­تواند از موجبات صدور قرار موقوفی باشد. 4- حکم موت فرضی: دادگاه­ با انقضای مدتی که شخص غایب مفقودالاثر عادتاً در آن زنده فرض نمی­ شود اقدام به صدور حکم موت فرضی می­ کند و انقضای این مدت اماره بر موت تلقی می­شود. اما آیا صدور حکم موت فرضی می ­تواند موجب صدور قرار موقوفی تعقیب دانست؟ در این مورد اختلاف نظر وجود دارد برخی (مهاجری، 1382، ج1، ص 58) معتقدند این حکم می ­تواند از موجبات صدور قرار موقوفی تعقیب باشد به این ترتیب که یکی از فلسفه­های تعقیب و صدور حکم و اجرای مجازات، تنبیه و تنبه متهم است. این تنبیه مستلزم وجود فیزیکی هیأت و جسم انسانی است و موضوع تنبیه جسم انسان و موضوع تنبیه افکار انسان است. تا تنبیه جسم نباشد تنبیه افکار و روحیات حاصل نخواهد شد. در حکم موت فرضی مدت مدیدی گذشته با سپری شدن این مدت شخص زنده نمی­باشد و دسترسی به تن متهم امر محال است، لذا عقلانی به نظر نمی­رسد چنین کسی تحت تعقیب باشد چون صدور حکم و اجرای مجازات هدف تعقیب است و در این مورد حکم چه کسی می­خواهد اجرا شود. برخی دیگر بدین استدلال که موارد صدور قرار موقوفی تعقیب خلاف اصل است (آخوندی، 1388، ج 5، ص 286) و در مواردی که امری خلاف اصل است باید به قدر متیقن اکتفا کرد و از طرفی حکم موت فرضی اماره است و اماره تا زمانی پایدار است که خلاف آن اثبات نشود و در صورتی که خلاف آن اثبات شد قابلیت اجرایی ندارد و احتمال اثبات خلاف حکم موت فرضی وجود دارد که قانونگذار در ماده 1027 ق.م این احتمال را فرض کرده است و به علاوه استدلال مخالفان در مورد مرور زمان کاربرد دارد و اگر مجازات مشمول مرور زمان شود و از آن دسته از مجازات­ها باشد می­توان به استناد مرور زمان قرار موقوفی تعقیب صادر کرد. بنابراین حکم موت فرضی دلیلی برای صدور قرار موقوفی تعقیب نیست که به نظر می­رسد نظر اخیر ارجح باشد. اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه 11150/7-10/12/1381 همین نظر را پذیرفته و اعلام می­دارد که :«باتوجه به ماده 6 ق.آ.د.د.ع.ا.ک مصوب 1378 که تصریح نموده تعقیب امر جزایی که طبق قانون شروع شده موقوف نمی­ شود، مگر در موارد زیر: اول فوت متهم . . . و با عنایت به این که احتمال زنده بودن شخصی که حکم موت فرضی او صادر شده وجود دارد و ماده 161 ق.ا.ح هم این احتمال را مورد توجه قرار داده است، منظور مقنن از فوت متهم در بند الف ماده مذکور موت حقیقی می­باشد نه موت فرضی». ب- معنای مجازات شخصی منظور از مجازات­های شخصی، کیفرهایی می­باشد که ناظر به شخص محکومٌ علیه باشد و فقط درباره وی قابلیت اجرایی دارد مانند حبس، شلاق، اعدام و رجم. اما نقطه مقابل مجازات­های شخصی مجازات­های غیرشخصی است بدین معنا که کیفرهایی که به طور غیرمستقیم درباره غیرمحکومٌ علیه نیز اجرا می­شود. این مجازات­ها جنبه مالی دارند و درنتیجه اعمال آنها به طور مستقیم و غیرمستقیم متوجه ورثه محکومٌ علیه متوفی نیز می­گردد. بند دوم: تأثیر فوت بر انواع مجازات­ها باتوجه به تعریف مجازات­های شخصی با فوت متهم یا محکومٌ علیه، مجازات­های شخصی چون حبس، شلاق، اعدام، رجم و قصاص ساقط می­شود اما تأثیر فوت بر دیه و جزای نقدی و مصادره اموال محل مناقشه است که به ترتیب آنان را مورد بررسی قرار می­دهیم. الف- تأثیر فوت بر دیه

همانطور که که اداره حقوقی  در نظریه شماره 3013/7 مورخ 14/4/1383 بیان داشته است که دستور  رییس حوزه قضایی مذکور در ماده 140ق.آ.د.ک  نسبت به اخذ وجه الکفاله و یا ضبط وثیقه، قرار  و یا حکم محسوب نمی شود  تا در مرحله مرحله تجدیدنظرخواهی  مستلزم تادیه هزینه دادرسی باشد. (معاونت حقوقی ریاست جمهوری،1390، 246) بنابر این  دستور رییس حوزه قضایی  قرار یا حکم محسوب نمی شود  که مستقیماً به عنوان قراری مستقل مورد بحث واقع شود بلکه یک دستور اداری  محسوب می شود . ولی چون موضوعی فرعی  و مرتبط بود، لازم بود اشاره ای به آن داشته و بیان  کنیم که تجدیدنظر خواهی از این دستور اداری با غیرقابل اعتراض بودن قرارهای ذکر شده منافاتی ندارد. گفتار پنجم-  قرار بازداشت موقت گفتار حاضر به بررسی  قرار بازداشت موقت می پردازد  که از دو بند تشکیل می گردد. در بند اول ماهیت قرار بازداشت موقت مورد بررسی قرار می گیرد و در بند دوم به بررسی قابل اعتراض بودن یا قطعی بودن آن خواهیم پرداخت. 1- تبیین قرار بازداشت موقت بازداشت موقت، مهمترین و شدیدترین  قرار تامین کیفری  است که به  موجب آن به منظور تضمین دسترسی به متهم در مواقع لزوم، آزادی رفت و آمد او به طور موقت سلب  می گردد. این قرار  که به آن توقیف احتیاطی  نیز گفته می شود به دلایلی از جمله سلب آزادی شخص قبل از صدور حکم محکومیت او مورد انتقاد قرار گرفته است، اما در مقابل دلایلی نیز در توجیه  توسل به آن مطرح شده است . در تقابل دلایل موافقان ومخالفان قرار بازداشت موقت، نهایتاً این قرار در کشور ما پذیرفته شده است، اما ویژگی هایی آن را از سایر قرارهای تامین متمایز می گرداند. به دلیل اهمیت قرار بازداشت موقت و تاثیر آن بر حق آزادی رفت و آمد  متهم، ضوابطی بر صدور و اجرای این قرار حاکم گردیده است که آن را  در مقایسه با  سایر قرارهای تامین پیش گفته  در موقعیت ممتاز  و متفاوتی  قرار می دهد. قطع نظر از  تفاوت های ماهوی، وجوه تمایز  این قرار از سایر قرارها را می توان در موارد زیر خلاصه نمود: اول آنکه برخلاف  سایر قرارهای تامین، صدور قرار بازداشت باید به موافقت دادستان برسد . بدیهی است  که این ویژگی  در صورتی جلوه ای ممتاز  و متفاوت به قرار بازداشت می دهد که بازپرس  مرجع صادر کننده آن باشد زیرا بازپرس اصولاً  در صدور قرارها تابع نظر دادستان نیست. چنانچه پرونده در دادگاه مطرح باشد و قرار بازداشت  توسط قاضی دادگاه صادر شود، با توجه به ماده 33ق.آ.د.ک  این قرار باید به تایید رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی برسد. دوم آنکه برخلاف سایر قرارهای تامین، طبق ماده37ق.آ.د.ک صدور قرار بازداشت موقت نیاز به توجیه و استدلال دارد. این بدین معناست که در هنگام صدور قرار بازداشت موقت، مرجع قضایی باید دلیل انتخاب این قرار را ذکر کند تا به روشنی معلوم شود که به چه دلیل وی برای تامین حضور متهم، از شدیدترین نوع قرار استفاده نموده است به گونه ای که سایر قرارها این هدف را تامین نمی کرده است. سوم آنکه برخلاف سایر قرارها صدور قرار بازداشت در حقوق الناس  منوط به تقاضای شاکی است . طبق حکم ماده 36 ق.آ.د.ک  در حقوق الناس، جواز بازداشت  متهم منوط به این است که شاکی بازداشت متهم  را تقاضا نموده  باشد و ظاهراً اگر شاکی  یا وکیل وی درخواستی  در این زمینه نکرده باشد، مرجع قضایی نمی تواند اقدام به صدور قرار بازداشت موقت نماید. در ق. آ.د.ک  مرجع قضایی  در برخی موارد مجاز به صدور قرار بازداشت موقت و در برخی موارد ملزم به صدور این قرار  شناخته شده است . این امر به خوبی نشان می دهد که هدف قانونگذار تعیین دو دسته  موارد اختیاری و اجباری برای صدور قرار بازداشت موقت بوده است. بر همین اساس ما نیز در اینجا، این دو دسته را از یکدیگر بصورت تفکیک شده مورد بررسی قرار می دهیم. در زمینه موارد اختیاری  صدور قرار بازداشت  باید اظهار نمود که قانونگذار در ماده 32 ق.آ.د.ک بیان نموده است که «هرگاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت جایز است.» معنای جایز بودن  صدور قرار بازداشت موقت  این است که به منظور جلوگیری  از فرار متهم و تضمین  حضور او،  مرجع قضایی محدود به صدور یکی از قرارهای قبلی نیست  و می تواند  در صورتیکه  اصل لزوم تناسب  قرار ایجاب نماید  از پنجمین  قرار تامین استفاده نماید. با توجه به پیش بینی  موارد الزامی صدور قرار بازداشت موقت در ماده 35 همین قانون، می توان موارد  مذکور در ماده 32  را موارد اختیاری بازداشت موقت  نامید. موارد اختیاری  صدور قرار بازداشت موقت بر اساس ماده 32 ق.آ.د.ک عبارتند از : 1- جرائمی که مجازات قانونی آن اعدام، رجم، صلب و قطع عضو باشد. 2- جرائم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد. 3- جرائم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی. ‌4- در مواردی که آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین واقعه گردیده و یا‌سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند. همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود. 5- در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر به مدت شش روز. مقنن در بندهای  الف، ب، ج، هـ  به تعیین مصداق جرائم پرداخته است ولی در مورد بند د اوضاع و احوال خاص یک جرم، باعث شده که مقنن  اقدام به صدور  قرار بازداشت موقت  متهم را جایز بداند. در این راستا برخی بیان نموده اند که در غیر از موارد جرائم مهم تصریح شده در بندهای الف،ب، ج، هـ  در هر جرم دیگری  هم که ملاک  مذکور در بند دال  محقق باشد، صدور قرار بازداشت جایز است . (آشوری،1388، 213؛ خالقی،1390، 226) ولی برخی بیان نموده اند  که ملاک ها نمی توانند هریک به تنهایی یا با هم، صدور  قرار بازداشت  را توجیه  کنند و تنها در جرائم  مذکور در بندهای  الف، ب، ج که یکی از ملاک های  بند د

به نظر می‌رسد که جناب آقای صانعی در این استدلال، آیاتی را مدرک و مستند افتاء قرار داده‌اند که هیچ یک «مبیّن شریعت» نیستند. 3) ایشان به گواهی آیات ارث، سهم الارثِ فرزندان دختر را از مصادیق اصل تساوی مستفاد از کریمه «وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنی‏ آدَمَ» نمی‌دانند. اینک پرسش مهم این است که خارج شدن زن در هنگام ارث بردن از مفاد تکریم خداوند، از باب تخصیص است یا تخصّص؟ اگر از باب تخصیص باشد، خداوندی که به حکمت و عدالت موصوف است، چگونه ممکن است که دختران را در حال ارث بردن از تکریمی که در حق تمام بنی‌آدم اِعمال می‌کند محروم کرده باشد؟ اصلاً آیا «تکریم بنی‌ آدم» تخصیص‌پذیر است؟! اگر هم از باب تخصّص باشد، «تکریم» چه معنایی دارد که شامل دیه می‌شود، اما شامل ارث بردن نمی‌شود؟ 4) «روح تربیت و فرهنگ اسلامی» که یکی از دلایل ایشان در اثبات اصل بنیادین تساوی زن و مرد است، در فقه فِرَق اسلامی دلیل تعریف‌ شده‌ای نیست، علاوه بر این، طبق هیچ ضابطه دیگری هم دلالت قابل دفاعی ندارد. 5) جناب آقای صانعی اصلی را برای تساوی حقوق زن و مرد، آن هم به معنای تشابه آن، تأسیس کرده‌اند و با روایات بسیاری -که مشایخ ثلاثه در کتب اربعه گرد‌ آورده‌اند-‌ هم تخصیص نمی‌زنند، بلکه این اخبار را با تعبیر «چند روایت مخدوش» کاملاً طرد می‌کنند در حالی که: 5/ الف) این روایات؛ «چند روایت مخدوش» نیست، بلکه اولاً فقط مرحوم کلینی در باب «الرجل یقتل المرأه و المرأه یقتل الرجل و فضل دیه الرجل علی دیه المرأه… چهارده روایت آورده است. 5/ب) از طرف دیگر در مورد نامساوی بودن دیه زن و مرد غیر از روایات این باب، روایات بسیار زیادی در «ابواب دیات اعضاء» دارد که به روشنی نامساوی‌ بودن اصل دیه را مورد دلالت قطعی قرار می‌دهند؛ به طوری که ادعای «تواتر» در این‌جا غریب نمی‌نماید. و از آنجا که این احادیث از بنیادهای هویت اسلامی ما است، گنجینه ارزشمندی محسوب می‌شوند که آستین افشاندن از آن‌ها با هیچ بهانه‌ای قابل توجیه نیست. 5/ج) نامساوی بودن دیه زن و مرد نه تنها از ضروریات فقه شیعه، بلکه از ضروریات فقه مذاهب اربعه هم به حساب می‌آید. واضح است که چنین ضرورتی را به بهانه آن که «اجماع فقط دلیلی جدلی است»، نمی‌توان گذاشت و گذشت. راستی وقتی که رویکرد مشترکی با این وسعت در همه مذاهب فقهی ریشه دوانده باشد، آیا اهل بیت‌علیهم السلام،‌ در صورت عدم موافقت با آن رویکرد(چنان‌که جناب آقای صانعی ادعا می‌کنند) نباید مبارزه‌ای گسترده و فراگیر با آن را در دستور کار خود قرار می‌دادند؟!(درست مثل مبارزه با قیاس ابوحنیفه) و در آن صورت آیا گستردگی مبارزه اهل بیت، باعث فراوانی روایاتشان در راستای ادعای مصاحبه شونده نمی‌شد؟! واضح است که ادّعای تقیّه در صدور این روایات -به دلیل کثرت محسوس آن‌ها- ناموجّه است. مبحث دوم : رویکرد حقوقی تأثیر جنسیت در قصاص در قانون جزای عمومی که قبل از انقلاب در ایران اجرا می شد قانونگذار در ماده 170 و 171 این قانون ، مجازات اعدام را برای مرتکب پیش بینی نموده بود و بعد از انقلاب نیز قانون مجازات اسلامی سال 1370 بلکه قانون حدود و قصاص و دیات قبل از این تاریخ و قانون تکمیل مجازات اسلامی در سال 1375 که هم اکنون مورد عمل می باشد قتل عمد را علاوه بر جنبه شخصی که موجب قصاص مرتکب می باشد ، جرمی عمومی تلقی کرده و برای مرتکب از نظر جنبه عمومی در صورت منتفی شدن قصاص ، مجازات حبس نیز پیش بینی نموده است . در واقع با این بیان جرم قتل عمد از جرائم غیر قابل گذشت محسوب شده و بر فرض گذشت اولیای دم از سوی مدعی العموم قابل تعقیب و از سوی دادگاه قابل مجازات اعلام شده است . بعلاوه به موجب مواد 32 و 35 قانون آئین دادرسی کیفری ، برای متهم به قتل قرار بازداشت موقت تا صدور رأی قطعی پیش بینی شده است که این خود حاکی از اهمیت جرم مذکور است قانونگذار در ماده 257 ق.م.ا می گوید : ” قتل عمد موجب قصاص است لکن با رضایت ولی دم و قاتل به مقدار دیه کامله یا به کمتر یا زیادتر از آن تبدیل می شود ” تبدیل به دیه منوط به موافقت قاتل و اولیای دم است ، چنانچه حضرت امام ( ره ) می فرماید : ” قتل العمد یوجب القصاص عیناً و لا یوجب الدیه لا عیناً و لا تخییراً فلو عفا الولی القود یسقط و لیس له مطالبه الدیه و لو بذل الجانی نفسه لیس للولی غیرها ( نفس ) و لو عفا الولی بشرط الدیه فللجانی القبول و الرد و لا تثبت الدیه الا برضاه “ تذکر 3 : همانگونه که اشاره شد قصاص حق اولیای دم می باشد ولی افرادی که در قصاص حقی ندارند ، در گذشت یا تقاضای آن نیز نقشی نخواهند داشت 1 – هرگاه از نظر حیثیت بین قاتل و مقتول اختلاف جنسیت مطرح باشد باید رعایت فاضل دیه گردد . مثلاً هرگاه قاتل مرد و مقتول زن باشد ، اولیای دم زن برای اجرای قصاص باید نصف دیه مرد را به او پرداخت نموده سپس قصاص کنند ، چنانکه قانونگذار در ماده 209 ق.م.ا می گوید : ” هرگاه مرد مسلمانی عمداً زن مسلمانی را بکشد ، محکوم به قصاص است لیکن باید ولی زن قبل از قصاص قاتل ، نصف دیه مرد را به او بپردازد. ” و در ماده 258 ق.م.ا می گوید : ” هرگاه مردی زنی را به قتل رساند ، ولی دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد ” همانگونه که ملاحظه می شود حکم در دو ماده 258 و 209 ق.م.ا یکی است و مقصود از عبارت ” نصف دیه ” در ماده 258 ق.م.ا همان ” نصف دیه مرد ” مذکور در ماده 209 ق.م.ا می باشد ، پس اگر مقتول زن باشد اولیای دم نمی توانند با پرداخت نصف دیه زن ، مرد را قصاص نمایند. طبق ماده 207 قانون مجازات اسلامى: «هر گاه مسلمانى کشته شود قاتل قصاص مى‏شود»، ولى ماده 209 همان قانون مى‏گوید: «هرگاه مرد مسلمانى عمدا زن مسلمانى را بکشد محکوم به قصاص است، لیکن باید ولى زن قبل از قصاص قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد.»

قانونگذار اردنی در بند 2 ماده 267 قانون مدنی خویش مطالبه جبران خسارت معنوی ناشی از فوت را برای همسران و بستگان از خانواده به رسمیت شناخته است . بنابراین قانونگذار اردنی با تعبیراتی که به کار گرفته است قاضی را واجد اختیارات کافی در تعیین بستگان از خانواده قرارداده است . بند 3 ماده 205 قانون مدنی عراق نیز مطالبه جبران خسارت معنوی را برای همسران و بستگان از خانواده پیش بینی کرده است . حقوقدانان عراقی در تبیین بستگان و نزدیکان از خانواده اختلاف دارند .[99] دادگاه تمییز عراقی جبران خسارت معنوی بستگان متوفی را تا درجه چهارم مورد پذیرش قرار داده است .[100] قانونگذار لبنانی در بند 2 ماده 134 قانون موجبات و عقود جبران خسارت معنوی را تنها برای کسانی که دارای رابطه قرابت سببی یا رابطه قرابت نسبی هستند پذیرفته است . بنابراین ، کسانی که با متوفی دارای چنین رابطه ای نیستند اگرچه دچار لطمه های شدید روحی شده باشند مستحق اقامه دعوا نیستند .[101] با این وجود ، آرایی نیز وجود دارد که دعوای مطالبه جبران ضرر شخصی وارد به افراد غیر ورثه نیز نظر به وجود رابطه عاطفی مورد پذیرش قرار گرفته است . رأی نهایی شماره 99 در تاریخ 28/2/1950 شعبه مدنی دادگاه استیناف بیروت از این مقوله به شمار می آید .[102] در حقوق ایران بر اساس ماده 1 ق . م . م زیاندیده می تواند نسبت به لطمه روانی که از مرگ متوفی متحمل شده است اقامه دعوی کند . دادگاهها با الهام گرفتن از فقه تمایل دارند که تنها از نزدیک ترین خویشاوندان نسبی و همسر شخص ادعای ضرر معنوی را بپذیرند . بدیهی است که قاضی باید با نهایت سختگیری افراد مستحق را در کسانی که به صورت جدی دچار زیان معنوی شده اند محدود کند . برای نمونه رأی ذیل ذکر می شود : اگر مادری که پسرش بر اثر بی احتیاطی راننده ای به قتل رسیده ، ضمن خسارت وارده مبلغی به عنوان خون بهای پسر ( از لحاظ اینکه متکفل مخارجش بوده ) از دادگاه حقوق مطالبه نماید با ملاحظه قوانین جزائی مخصوصاً قانون تشدید مجازات رانندگان محکوم نمودن خواهان به بیحقی ( به استدلال اینکه اقامه دعوی خون بها معمول نیست و دلیلی بر اینکه خسارت مالی متوجه خواهان شده باشد اقامه نگردید ) صحیح نخواهد بود . ( حکم شماره 1245 – 22/7/1329 شعبه 6 دادگاه حقوقی تهران )[103] در اینجا با نگاهی گذرا به مبحث دیه به این سؤال می پردازیم که آیا دیه با جبران خسارت معنوی قابل جمع است و آیا اصولاً زیاندیده یا وراث او می توانند زاید بر دیه مالی مطالبه کنند ؟ مصدوم می تواند علاوه بر دیه جبران زیانهای معنوی خود را از طریق غیرمالی مثل عذرخواهی ، درج در جراید و امثال آن بخواهد و این امر مال نیست که زاید بر دیه محسوب شود . ولی اگر خسارات وارده بر مجنی علیه زاید بر دیه باشد و این امر هم به اثبات برسد آیا می توان به استناد اینکه زاید بر دیه چیزی نیست مابقی خسارت را بلاجبران باقی گذاشت ؟ حال آنکه بنای عقلاء ، قاعده لاضرر ، قاعده لاحرج و قاعده تسبیب جهت اثبات لزوم جبران خسارت زاید بر دیه قابل استناد است . از این گذشته اگر زیاندیده مطالبه دیه نکند و از همان ابتدا جبران خسارات وارده را بر مبنای مسئولیت مدنی بخواهد خواهد توانست با اثبات زیان وارده مبلغی مازاد بر دیه ، دریافت نماید در حالیکه اگر مطالبه دیه کند ، مازاد بر آن بلاجبران خواهد ماند و این نتیجه غیرمنطقی است . شعبه ۲۸ دادگاه حقوقی یک تهران در دادنامه ۷۰/۹۲-۱۷/۷/۷۲ در یک تصادف رانندگی که مصدوم مبلغ ۶۲۰ هزار ریال بابت دیه دریافت داشته بود با ارائه نظر کارشناس که میزان هزینه درمان و معالجه وی ( خواهان ) را که مستقیماً به سبب تصادف ایجاد شده بود ، به مبلغ دو میلیون ریال تعیین نموده بود ، حکم نموده است که : « محکومیت وی به پرداخت دیه رافع مسئولیت وی در جبران باقیمانده ضرر و زیان وارده به خواهان به لحاظ عدم تکافوی دیه برای هزینه درمان و معالجه صدمات وارده نخواهد بود . بنابراین دادگاه خواهان را در دعوای مطروحه ذیحق تشخیص و به استناد مواد ۱ و ۳ قانون مسئولیت مدنی حکم به محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ یک میلیون و سیصد و هشتاد هزار ریال بابت باقیمانده هزینه درمان و معالجه در حق خواهان صادر و اعلام می نماید . »[104] ماده ۲۶۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ در تعریف اولیاء دم می گوید : اولیاء دم که قصاص در اختیار آنها است ، همان ورثه مقتولند مگر شوهر یا زن که در قصاص و عفو و اجرا اختیاری ندارند . در ماده ۲۹۴ این قانون آمده است که دیه به ولی یا اولیاء دم داده می شود . پس اگر دیه شامل خسارات معنوی نیز بشود ، این فکر تقویت می شود که تنها وارثان شخص می توانند خسارت ناشی از مرگ او را از دادگاهها بخواهند . به نظرمی رسد که بازماندگان متوفی می توانند علاوه بر دیه جبران خسارات معنوی ناشی از جرم را که غالباً غم و صدمات روحی ناشی از فقدان یکی از اعضای نزدیک فامیل است و به پول هم ارزیابی شده است دریافت نمایند . این امر زاید بر دیه شمرده نمی شود زیرا بازماندگان جبران خسارات معنوی وارده بر خود را ، که مستقل ازخسارات وارده بر مجنی علیه است ، دریافت می نمایند . درجریان شلیک موشک از سوی ناوگان آمریکا به سوی یک هواپیمایی مسافربری ایران و کشته شدن دهها مسافر بی گناه ، آمریکا پذیرفت که مبلغی را به عنوان دیه و خسارت به بازماندگان هواپیمای ساقط شده پرداخت نماید . وراث نیمی از خسارت و دیه را به عنوان ارث و نیمی دیگر را به عنوان خسارت معنوی دریافت کرده اند .[105] با وجود این نه تنها شمول دیه بر خسارت معنوی مورد تردید است ، بر فرض قانونی ورود ضرر به وارثان است ولی همه ضررها را شامل نمی شود و مدعی خصوصی بر مبنای تسبیب می تواند زیان جبران نشده را از مجرم بخواهد . محدود ساختن قلمرو زیان معنوی ( به دیه ) را با هیچ اصلی نمی توان توجیه کرد : چرا که ماده یک قانون مسئولیت مدنی با قید ( لزوم تجاوز به حقی که قانون برای افراد شناخته است ) از وسعت دعاوی مربوط به زیانهای مالی می کاهد ، لیکن علاقه و محبت حقی نیست که قانون بتواند اداره کند و به دشواری می توان ادعا کرد ، اگر کسی از وقوع حادثه ای صدمه روحی ببیند و در زمره خویشان و ورثه قربانی نباشد ، از حق مطالبه خسارت محروم است . از سوی دیگر اگر بنا شود تمام کسانی که به لحاظ خویشاوندی یا دوستی یا احترام به عقاید سیاسی و اخلاقی با بهرمند شدن از علم و هنر متوفی از مرگ او متأثر شده اند بتوانند از  مجرم زیان معنوی بگیرند ، این سلسله دعاوی چندان گسترش می یابد که انصاف و منطق آن را نمی پذیرد . چنانکه اشاره شد قانون می تواند در میان این گروه تبعیض کند و وارثان یا خویشان نزدیک را برگزیند . ولی در حقوق کنونی که قانون حکم صریحی در این باره ندارد ، رویه قضایی باید در اثبات صدمه روحی سختگیری کند . زیرا اگر چنین نباشد مطالبه خسارت معنوی در پاره ای موارد آنچنان وسعتی پیدا می کند که نمی توان به راحتی قضیه را جمع و جور کرد و حکم به جبران خسارت معنوی برای تک تک افراد زیاندیده داد . به عنوان نمونه اگر یک دانشمند در اثر تصادف به قتل برسد ، آیا شاگردان و ارادتمندان او و جامعه علمی و یا حتی دانشگاهی که در آن اشتغال داشته می توانند خسارت معنوی بخواهند ؟ در مورد خویشان نزدیک ( اولیاء دم ) مانند همسر و پدر و مادر و اولاد ، نسبت بین زیاندیده و متوفی اماره بر وجود چنین تأثری است و آنان را بی نیاز از اقامه دلیل می کند ولی درباره دوستان یا شاگردان و محل اشتغال ( به عنوان شخصیت حقوقی ) ، باید غیرعادی بودن وضع آنها احراز شود یا مشخص شود که علاوه بر لطمه روحی ، از لحاظ پیشرفت علمی نیز چه در سطح دانشجویان و چه در سطح دانشگاه لطمه ای به آنها وارد می شود یا نه . یا اینکه ادعا شــود که آن دانشمند وزنه ای بـرای دانشـگاه حساب مـی شده که نبودش به اعتبار عـلمی دانشگاه لطمه وارد کرده و یا اینکه در نهایت به ضررهای مالی می انجامد . به هر حال باید در اثبات ورود زیان معنوی حتی المقدور برای افرادی غیر از وراث یا بستگان درجه یک سختگیری شود . همین امر می تواند از گسترده شدن این دعاوی جلوگیری کند . زیان معنوی برای تسکین خاطر زیاندیده است ، پس اگر چنین به نظر آید که اندوه زیاندیده تا زمان صدور حکم ، خود به خود از  بین رفته است پس دیگر صدور حکم به جبران خسارت معنوی لزومی ندارد ، چنانکه هرگاه خواهری که از بابت مرگ برادرش در حادثه رانندگی زیان معنوی خواسته است اما با راننده خطاکار ازدواج کند ، دیگر نباید او را نیازمند به گرفتن خسارت شمرد . یا چنانکه مردی با زنی عمل زنا انجام داده و از این بابت صدمات روحی شدیدی به خانواده آن زن وارد شده است اگر زن رضایت به ازدواج دهد و آن دو با هم ازدواج کنند و زندگی مشترکی را شروع کنند ، دیگر مطالبه خسارت معنوی محلی نخواهد داشت . اثبات تأثری که صدور به  زیان معنوی را ایجاب کند کاری دشوار است . به نظر می رسد ، جبران خسارت تابع نظام مربوط به خود باشد . یعنی چنانچه ارکان سه گانه ضرر ، تقصیر و سببیت احراز شود دادگاه زیانکار را مکلف به جبران خسارت می کند اعم از اینکه رابطه قرابت سببی و نسبی وجود داشته باشد یا نداشته باشد . حال اگر ما نظام ارث را نسبت به جبران خسارت معنوی اعمال کنیم ممکن است افرادی که هیچ لطمه روحی را تحمل نکرده اند منتفع شوند یا کسانی که لطمه روحی را تحمل کرده ولی به دلیل وجود اسباب منع ارث مانند کفر یا قتل از حق مطالبه جبران خسارت معنوی محروم شوند . از این رو ، پذیرش اجرای نظام ارث در همه موارد و مصادیق جبران خسارت معنوی از مبنای مستحکمی برخوردار نیست . چگونه می توان جبران خسارت را که متفرع وجود ضرر است با مسئله ارث منطبق کرد . به عنوان مثال ، چنانکه کودکی به وسیله شخصی به قتل برسد که دارای دو برادر باشد که یکی از آنها مسلمان و دیگری غیر مسلمان باشد اگرچه هر دو به یک اندازه لطمه روحی دیده باشند بر اساس نظام ارث تنها برادر مسلمان حق مطالبه جبران خسارت را دارد . بر اساس منطق حقوق اسلامی در زمینه اعمال نظام ارث ما نیازمند به دلیل قاطع هستیم . در مواردی چون دیه دلیل قطعی بر اجرای این نظام در دست است . لذا نسبت به زیان وارده به متوفی یا به دیه نفس دلیل وجود داشته و از آن پیروی کنیم و در مواردی که دلیل قطعی در اختیار نباشد قواعد عمومی ضمان و مسئولیت مدنی بهترین منبع در حل و فصل دعاوی است . 1 – 2  : فرضهای مطالبه خسارت معنوی توسط وراث و بازماندگان