اما عده­­­ای از فقهاء هر چند وکالت در طلاق به دیگری را جایز دانستند ولی وکالت به زوجه را قبول ندارند و بر این عقیده­اند که زوجه را نمی­توان وکیل در اجرای طلاق خودش کرد و این امر جایز نیست. از قائلین به این نظریه شیخ طوسی و پیروان او می­باشند و استدلال­هایی نیز برای نظر خود آوردند از جمله: اولاً؛ زن قابل است و اوست که صیغه قَبِلتُ را می گوید و نمی­تواند همزمان فاعل هم باشد و خودش اجرا کننده صیغه طلاق. اما مشهور فقها در رد این استدلال گفته­اند که؛ فاعل و قابل بودن یک شخص واحد در امور اعتباری مثل طلاق صحیح است و جمع شدن این دو ویژگی، در امور واقعی است که نمی­تواند اتفاق بیفتد، به عبارتی در این جا زن به اعتبار و حیثیت وکالت از شوهر فاعل طلاق است و به اعتبار و حیثیتی دیگر قابل. ثانیاً: این عده می گویند روایت نبوی «الطلاق بید من اخذ بالسّاق»، این اقتضا را می­رساند که اختیار طلاق به دست مرد است و وکالت زن در آن مطلقاً صحیح نیست، ولی وکالت غیر زوجه به دلیلی بیرون از این نص از آن خارج شده و جایز دانسته شده است. اما مشهور فقها در رد این استدلال نیز گفته­اند که: بدون اختیار طلاق در دست مرد، هیچ منافاتی با تعیین وکیل از جانب او وجود ندارد چون هر عملی که وکیل انجام دهد در حقیقت از جانب موکل خود انجام داده است. همچنین دلیل و یا دلایلی که وکلای غیر زوجه را از آن خارج می­ کند و صحت وکالت آنها را اقتضا می­ کند شامل وکالت زن هم می­گردد. 3- توقف: اما عده­ای از فقها نیزکه هیچ ترجیحی بین دو قول و نظریه گذشته پیدا نکردند، قائل به توقف شده­­­اند که از جمله قائلین به این نظریه مرحوم شیخ یوسف بحرانی معروف به صاحب حدائق می­باشد. گفتار دوم: وکالت مطلق در طلاق از دیدگاه فقهای عامه: در فقه عامه و در بین مذاهب اهل سنت اکثر فقهای آنها وکالت در طلاق را صحیح و جایز دانستند چه وکیل زوجه باشد یا غیر زوجه. در بین این مذاهب حنفی­ها عقیده دارند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد این توکیل در واقع تفویض است که در باره تفویض و تفاوت آن با توکیل در فصل سوم به بحث و بررسی خواهیم پرداخت. اما مذهب ظاهریه بر خلاف اکثر فقهای عامه وکالت در طلاق را جایز نمی داند و طلاق را عملی شخصی می­دانند که فقط به دست و اختیار شوهر است و در نیابت از دیگری در انجام یک عمل منوط است به حکم شرع و در کتاب و سنت جواز توکیل به غیر (چه زوجه و چه دیگری ) در طلاق نیامده، به همین دلیل است که مذهب ظاهریه تفویض طلاق را هم مجاز نمی­داند. البته رد این دلایل به نوعی آسان است،[83] چون به طور کامل وکالت و همچنین وکالت در طلاق عموماً، و وکالت زن در طلاق خصوصاً، مخالفتی با کتاب و سنت ندارد. مبحث سوم: بررسی تسری یا عدم تسری شرط ضمن عقد وکالت مطلق در طلاق در انواع طلاقها: گفتار اول: تسری یا عدم تسری شرط مزبور در انواع طلاقهای رجعی و خلع و مبارات: 1-1 : تسری یا عدم تسری شرط ضمن عقد وکالت مطلق در طلاق در طلاق رجعی: طبق ماده 1148 ق.م: « در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است.» طلاق رجعی درحقیقت در مورد زنی است که یائسه نبوده و شوهر نیز با او نزدیکی نکرده باشد و در ایام عده هم شوهر می ­تواند به زن رجوع کند و نکاح را به حالت اول عودت دهد. در واقع به تعبیرعده­­ای از فقهای ما، در طلاق رجعیه احکام زناشویی کماکان برقرار است و زوجه در این ایام، زوجه حقیقی است، هر چند که عده­ای دیگر از فقها، زوجه را در حکم زوجه حقیقی می­دانند، که شرح و بسط آن جای بحث خود را می­طلبد و از حوصله این نوشتار خارج می­باشد. اما اغلب فقها قول اول را پذیرفتند و زوجه را زوجه حقیقی می­دانند و به همین علت در ایام عده حقوق و تکالیفی را هم برای زن و مرد مقرر کرده و لازم الرعایه دانسته ­اند، که از جمله این حقوق به شرح زیر می­باشد؛ 1- ارث بردن زن وشوهر از یک­دیگر در صورت فوت هر یک از آنها به استناده ماده 943 ق.م که می­گوید:«اگر شوهرزن خود را به طلاق رجعی مطلقه کند، هر یک از آنها قبل از انقضای عده بمیرد دیگری از او ارث می­برد لیکن اگر فوت یکی از آنها بعد از انقضای عده بوده و یا طلاق بائن باشد از یکدیگر ارث نمی­برند.» 2- استحقاق نفقه داشتن زن در ایام عده به استناد ماده 1109 ق.م که می­گوید: « نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است….» 3- تا پایان مدت عده مرد حق ندارد زن را از محل سکونتش یا منزلش بیرون کند. 4- مرد نمی­تواند در این ایام با خواهر زن مطلقه ازدواج کند یا ازدواج پنجم نماید. 5- همچنین مرد و زن در این ایام از شرایط احصان خارج نمی­شوند و اگر احیاناً مرتکب زنا شوند زنای آنها زنای محصنه محسوب می­شود. و از این قبیل حقوق که فقط چند مورد آن را بیان کردیم. گفتیم که رجوع زوج به زوجه در طلاق رجعی، فی الواقع ادامه نکاح اول می­باشد و تمامی احکام ازدواج اول ( اعم از مهریه و شرایط ضمن عقد ) به قوت خود باقی بوده و این رجوع در ایام عده اختلالی در اصل نکاح ایجاد نمی کند، هر چند که در بحث محلل در ازدواج سوم که منجر به طلاق گردیده است خود به عنوان طلاق دوم محسوب می­گردد. بنابراین از آنجایی که رجوع زوج به زوجه با هر قول، فعل، ایماء و اشاره که حاکی از رجوع باشد محقق می­شود، لذا تمامی احکام و شرایط نکاح اول بر رجوع تحقق یافته و زوجین بدون نیاز به جاری نمودن عقد جدید کماکان زن و شوهر تلقی می­گردند. علیهذا با این اوصاف چنان­چه زوجه در نکاح سابق دارای اختیار وکالت مطلق  در طلاق از ناحیه زوج بوده باشد می ­تواند در صورت اراده بر امر طلاق از وکالت موصوف استفاده نماید و مشکلی از این بابت برای این حق شرط شده به وجود نخواهد آمد.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...