ایقاع بر اساس لزوم اراده:اعلانی و اعلامی(ایجاب ، ماده680ق.م) اصل در ایقاع ، اعلانی بودن اراده استنسبی بودن اثر ایقاع نقش انفعالی داشتن یکی از دو طرف متاثر از ایجاد و اجرای ایقاع طبیعت ایقاع ، اثر نوعی است که قابل استناد به همه می باشدپذیرش ضمان (مسئولیت تقصیر ) ناشی از عهد شکنی در ایقاع است ارکان ایقاع:پای بند بودن،اذن قانونی،انشاءارادهقابل انحلال نمی باشد 1-3-2-3. ایجاد اصل(عقد یا ایقاع) در این مبحث جسارت شده ، به نظریه پردازی جدید و آلی پرداخته ام ، این نظریه به سبک نو برای ایجاد روزنه ای جدید و نگرشی باز به چارچوب حقوقی می پردازد که بی شک دارای ایراد شکلی و نظری می باشد ولی به نوبه خود سعی شده دارای نظریه میانه روی و تعدیل نظریات مطروحه کتب حقوقی باشد . قبل از بیان فرمول تفکیک مورد نظر بین عقد و ایقاع به چند نکته به طور خلاصه و نکته وار اشاره خواهیم کرد: الف)فلسفه تراضی ، ایجاد تعهد دو طرف ، آگاهی و هوشیاری از مفاد قرارداد ، جلوگیری از ضرر احتمالی است و در صورت ضرر به خود قاعده اقدام اعمال می شود و با نظریه غالبیت تراضی در روح قوانین داخلی ، مقبولیت دو طرف مقابل را باید اخذ کرد و با این فلسفه می توان عقود و ایقاع را به تسامح یا احسانی و رضایی بودن تفکیک کرد . ب)کسی که به ضرر خود (شاید به دید ظاهری) اقدامی می کند به نوعی احسان به دیگری باشد نباید جلوی این کار پسندیده را گرفت همانطور که آقای لنگرودی می فرماید : نباید راه احسان را بست (جعفری لنگرودی، 1357 :385 ) همچنین که در اقرار ، سخنی به ضرر خود به نفع دیگری صورت می گیرد این اقدام احتیاج به صدق طرف مقابل نمی آید ، خود حاکم مطلق است. ج)تملیک قهری(با احسان)را قانون مدنی نمی پذیرد مگر با شرایط خاص.پس اگر متعلق تملیک پیش آید عقد حاکم است نه ایقاع،چون اولا ایقاع مصداق روشنی بر تملیک ندارد ثانیا مخالف اصل آزادی تسلیط و اصل عدم ولایت است.به عبارت دیگر تسلیط تحت شمول اصل آزادی ایقاعات قرار نمی گیرد.باید متذکر شد که تغییر قهری وضعیت های زندگی روزمره چه بطور فوری چه مستمر باعث ایجاد بار مسئولیت برای دیگران نمی شود و به حق دیگران صدمه نمی زند و منافاتی با آزادی ندارد ولی در مقابل تصرف در مال دیگران حتی بطور احسان،ایجاد مسئولیت می کند و مورد پذیرش نیست و با اصل آزادی مخالف است. بنابراین تملیک قهری حتی به صورت رایگان را قانون مدنی و اجماع فقها نپذیرفته چون با پذیرش تملیک مزبور ، به عنوان مثال اختلاف فاحش فقها بر ایقاع یا عقد بودن وصیت تملیکی و فلسفه وجودی وقف و هبه ، که در این صورت عقد بودن آن ها زیر سوال می رود،پس باید هر تملیکی با تراضی انجام شود . د) استاد کاتوزیان در هر صورت عقد را اصل قرار داده و در مقابل دکتر لنگرودی تفکیک به انگیزه های عقود و ایقاع پرداخته،اگر جایی انگیزه ایجادی احسان باشد باید حاکم شود چه عقد و چه ایقاع حتی تملیک قهری رایگان را به ایقاع می چسباند و دایره شمول ایقاع را گسترش داده است ولی بنده سعی کردم راه میانه رفته و انگیزه احسانی را تعدیل داده محدود به رویداد های مشترک المتعلق کرده و در آن صورت تصمیم به ایجاد اصل مربوطه می کنیم . تاجایی که عنوان معین و شناخته شده حقوقی وجود دارد  رجوع به عناوین غیر معین به عبارت دیگر استناد به ماده 10 ق.م روا نیست باید تاجایی که راه دارد تراضی را در چارچوب عقود یا ایقاع معینه سوق داد مگر اینکه قرائن موجود صحه بر حکومت اراده مطلق بگذارد . ی)استاد کاتوزیان برای رد نظر دکتر لنگرودی در خصوص حاکم بودن عقد یا ایقاع ، به پایه غلبه و عقل پافشاری کرده است (کاتوزیان ،1390) که در این خصوص مثال ابراء یا هبه دین را بیان می کنند . برای رد این استدلال باید گفت که عقل در میان احسان و یا غیر احسان بودن ، احسان را همراستای لطف می داند و به عقد یا ایقاع بودن توجه ای نمی کند و در خصوص غلبه باید گفت که بحث دو مورد است یکی آنکه قانون مدنی ، عقد شمولیت دارد و یا ایقاع ؟! که بدون تردید می توان گفت که عقد پرشمول است و دیگری غلبه مورد تعلق انجام شده عقد است یا ایقاع ؟! باید بسته به مورد تصمیم گیری کرد . در مثالی که در کتاب خود می آورند بخشش دین است که هر پژوهشگری می داند که باید مستقیمترین اثر را جستجو کرد که در ابراء سقوط اثر مستقیم آن می باشد ولی در هبه دین اولا اثر غیر مستقیم آن سقوط بوده ثانیا غلبه هبه ،در عین است نه دین . به نظر می آید نظر استاد کاتوزیان،نظر به بحث اول بوده و در شمولیت عقد تکیه

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...