عفو صاحبان حق به عنوان سببی از اسباب سقوط مجازات در حقوق جزای اسلام مطرح است به عنوان مثال اگر صاحبان حق قصاص در قتل عمدی جانی را عفو کنند مجازات قصاص ساقط می‌گردد. ب- رجوع از شهادت رجوع از شهادت بعد از اثبات جرم و یا صدور حکم از موجبات سقوط مجازات در حقوق جزای اسلامی است بنابراین در جرایمی که با شهادت شهود ثابت می‌گردد اگر شهود بعد از ادای شهادت و یا صدور حکم براساس آن از شهادت خود رجوع کنند مجازات متعلقه ساقط می‌گردد[14]. پ- ارث قصاص تعدادی از فقهای اسلام ارث قصاص را به عنوان یکی از مصادیق سقوط مجازات در حقوق اسلامی معرفی کرده‌اند به نظر این دسته از فقها اگر حق قصاص از جانی یا کسی که از نظر شرع حق قصاص از جانی ندارد به ارث برسد مجازات قصاص تحت شرایطی ساقط می‌گردد. [15] ت- فوت جانی فوت جانی یا محکوم علیه یکی از موارد سقوط مجازات در حقوق اسلام است مجازات‌های بدنی یا مجازات‌هایی که تعلق به شخص محکوم علیه دارد با فوت او ساقط و از بین می‌روند البته مجازاتهای غیر بدنی و یا مجازاتهایی که متعلق به شخص محکوم علیه نیست با فوت وی ساقط نمی‌گردند به عنوان مثال در مجازاتهای مالی و حتی دیه، محل مجازات مال جانی است نه شخص او. بنابراین اجرای مجازات بر مال جانی و در صورت فوت او قابل تصور و امکان پذیر است برعکس از آنجایی که محل مجازاتهای بدنی شخصی جانی است بعد زا فوت و از بین رفتن او اجرای مجازات امکان ‌پذیر نیست. ث- از بین رفتن محل قصاص از بین رفتن محل قصاص یکی دیگر از موارد سقوط مجازات در حقوق اسلام است در قصاص مادون نفس اگر جانی فاقد عضو ممائل عضو صدمه دیده مجنی علیه با شد تحت شرایطی قصاص عضو درباره وی ساقط می‌گردد[16] ج- صلح صلح جانی با مجنی علیه یا اولیای دم از مصادیق سقوط مجازات در حقوق جزای اسلام است به عنوان مثال صلح جانی با مجنی علیه در مجازاتهای قصاص یا دیه و به طور کلی مجازاتهایی که جنبه حق الناسی دارند می‌تواند موجب سقوط مجازات گردد. مبحث دوم- مبانی و ادله مصالحه و نقش بزه دیده در این مبحث برآنیم ابتدا به مبانی  مصالحه در تعیین مجازات را از دیدگاه فقهی و حقوقی توضیح داده و در گفتار دوم به پذیرش مداخله بزه دیده در اعمال کیفر می پردازیم. گفتار اول- مبانی مصالحه در تعیین کیفر با توجه به بحث مصالحه در قصاص لازم است بحثی پیرامون مصالحه در تعیین مجازات، فلسفه این نهاد و محاسن و مزایا و تحولات آن در حقوق کیفری داشته باشیم یک توافق خوب از یک دادرسی خوب بهتر است ولی مسئله این است که آیا در اندیشه قراردادی کردن حقوق کیفری با پذیرش این واقعیت که حقوق کیفری ذاتا الزام آور و سرکوبگر است اما در عین حال به سمت آیین رسیدگی توافقی در حرکت است نوعی تناقص وجود ندراد اصولا قرارداد آئینی دو طرفه است و قراردادی کردن اراده‌ای است معطوف به یافتن راه حل عادلانه برای یک اختلاف یا

به طور کلی الزامی که برای هر شخص وجود دارد رعایت یکسری قوانین و مقررات است و بر این اساس اگر هرکس به دیگری ضرری وارد کند بایستی آن را جبران نمایدکه در فقه از آن به قاعده ( لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام ) تعبیر شده است. در این قسم از آن جهت که انتقال به شکل غیر عمدی و در سطح خفیف تری از صدمات جسمانی قرار می گیرد ، تنها به جبران خسارت ناشی از این انتقال بسنده می شود . همان طور که در مورد ضرب و جرح عمدی نیز گفته شد ، خساراتی مانند هزینه معالجه و امثال آن در انتقال غیر عمدی نیز بر عهده ناقل است . در واقع تنها مجازاتی که در این بحث می توان برای ناقل در نظر گرفت همین نوع مجازات است که در واقع مجازات نبوده و به نوعی جبران خسارت است . چرا که در باب عمدی بودن مجازات اصلی ، قصاص بود و در صورت عدم امکان قصاص ، پرداخت دیه به عنوان جانشین و بدل از مجازات قصاص قرار داشت . البته ذکر این نکته ضروری است که در ضرب و جرح عمدی نیز همیشه منجر به قصاص نخواهد بود و این موضوعی است که نسبت به مقدار و نوع جنایت و متناسب با آن مشخص می گردد .  اما درانتقال غیر عمدی بیماری منجر به ضرب و جرح ، مجازات اصلی همان دیه یا ارش می باشد . ماده 715 ق . م  . ا مصوب سال 70 : هر گاه یکی از جهات مذکور در ماده (714 )موجب مرض جسمی یا دماغی که غیر قابل علاج باشد و یا از بین رفتن یکی از حواس یا از کار افتادن عضوی از اعضاء بدن که یکی از وظایف ضروری زندگی انسان را انجام می دهد یا تغییر شکل دائمی عضو یا صورت شخص یا سقط جنین شود ، مرتکب به حبس از دو ماه تا یکسال و به پرداخت دیه در صورت مطالبه از ناحیه مصدوم محکوم می شود . صدمات بدنی مذکور در این ماده دارای معانی خاصی است : مرض جسمی : منظور امراض فیزیکی و مادی در مقابل امراض روانی یا دماغی است . امراض دماغی : امراض دماغی شامل بیماری های روانی مختلف است . حواس ظاهری : منظور از حواس ظاهری پنج گانه ؛ ( بینایی ، بویایی ، چشایی ، شنوایی ، لامسه ) است . اعضایی که وظایف ضروری بدن را انجام می دهند : به طور کلی تمام اعضای بدن دارای وظایف ضروری می باشند . مع هذا در اینجا منظور اعضایی است مثل دست و پا و صدمات مغزی و کلیوی که نقصان در یکی از آنها یا از کار افتادن یکی از آنها موجب فلج شدن زندگی انسان می گردد . به هر حال اعضایی که در قانون دیات دارای دیه کامل هستند می توان جز اعضایی دانست که وظایف ضروری بدن را انجام می دهند و در سایر موارد تشخیص با کارشناسان و تصمیم نهایی با دادگاه است .[139] و در ماده 716 همین قانون مقرر می دارد : هرگاه یکی از جهات مذکور در ماه (714) موجب صدمه بدنی شود که باعث نقصان یا ضعف دائم یکی از منافع یایکی ازاعضای بدن شود و یا باعث از بین رفتن قسمتی از عضو مصدوم گردد، بدون آنکه عضو از کار بیافتد یا باعث وضع حمل زن قبل از موعدطبیعی شودمرتکب به حبس از دو ماه تا شش ماه و پرداخت دیه در صورت مطالبه از ناحیه مصدوم خواهد شد. دیه : مجازات اصلی ضرب و جرح غیر عمدی ، دیه است و بسیاری از اعضای بدن ، دارای دیه مقدر شرعی است که دادگاه ها موظفند بر اساس همین دیه مقدر ، رای بدهند .[140] ماده 558 ق . م . ا مصوب 92 ، به صورت کلی مقرر می دارد : در جنایت غیرعمدی بر اعضاء و جنایت عمدی که قصاص ندارد یا قصاص در آن ممکن نیست یا بر دیه، مصالحه شده و مقدار آن مشخص نشده است به شرح مقرر در این قانون، دیه ثابت می شود. ارش : ارش در لغت ، عبارت است از دیه ، پاداش ، کیفر ، دیه جراحت ، تاوان زخم ها و ارش در اصطلاح فقهی به معنای فساد و نقص است و در واقع ، تفاوت قیمت صحیح و معیوب چیزی را گویند .[141] حضرت امام راحل درباره ارش می فرماید : بدانید هر چیزی که در آن تقدیری نیست ، در آن ارش لازم است که نام گذاری به حکومت شده است . ارش ، مشترک است میان ضررهای بدنی انسان و جبران نقصان مال و کالا ، به این معنا که ارش دارای معنائی گسترده تر از معنای دیه است زیرا دیه فقط در مواقع قتل نفس جاری می شود .  پس مراد از ارش در شرع مالی است در مقابل زیان ها به طور مطلق به جز قتل نفس و اتلاف مال ، زیرا مال مقابل قتل نفس ، دیه است و نه ارش و مال مقابل اتلاف چیزی ، قیمت آن است و نه ارش .[142] برخی از اعضا ، فاقد دیه مقدر می باشند که خسارت مربوط به این اعضا را ارش می نامند . ماده 559 ق. م . ا مصوب 92، این خسارتها را چنین بیان کرده است : هرگاه در اثر جنایت صدمه ای بر عضو یا منافع وارد آید چنانچه برای آن جنایت در شرع دیه مقدر یا نسبت معینی از آن به شرح مندرج در این قانون مقرر شده باشد مقدار مقرر و چنانچه

با بررسی روایات، آنچه از روایات بالا بدست ما می آید، این است که در قتل عمدی جنین، بر جنایتکار دیه واجب است، وقبل از دمیده شدن روح به هیچ وجه حکم قصاص جاری نخواهد شد. حتی نظر مشهور این حکم را در زمان بعد از دمیده شدن روح نیز تسری می دهند و اکثر فقها بر این نکته اتفاق نظر دارند که حکم قصاص بعد از خروج جنین از رحم مادر جاری می شود. یعنی وقتی کودک زنده متولد شد وپس به صورت عمدی کشته شود، بر جنایتکار حکم قصاص جاری می گردد. همین طور اگر جنایتکار بر زن باردار ضربه بزند وبر اثر آن کودک متولد شود ودر خارج از رحم بمیرد، بر ضارب قصاص جاری می شود[119] . صاحب جواهر در تعلیل این حکم فرمود: زیرا در این صورت موضوع قصاص که ازهاق روح محترمه باشد تحقق یافته است، خواه روح مستقر باشد یا نه؟ چون اطلاق ادله مقتضی آن است که قصاص جاری می شود. مخصوصاً در صورتی که بر حیات کودک یقین داشته باشیم و بر اثر جنایت از بین برود.[120] زیرا در حقوق اسلام کودکی که زنده متولد شد در حکم انسان است و اطلاق آیه شریفه « النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَیْنَ بِالْعَیْنِ وَالأَنفَ بِالأَنفِ [121] آن را در بر می گیرد. چون بر جنین عنوان نفس صادق است وبه صراحت آیه مذکور در برابر کشته شدن نفس محترمه قاتل قصاص می شود. لذا معیار صدق عنوان نفس است. خواه کوچک باشد یا بزرگ، عالم باشد یا جاهل، فقیر باشد یا سرمایه دار، بزرگسال باشد یا کهنسال، بالغ باشد یا نابالغ، عاقل باشد یا دیوانه و.. واین اوصاف در اصل در تحقق نفس تحققی ندارد. برخی از فقها در مورد اجرای قصاص در قتل کودک جنینی و مطلق کودک اشکال وایراد وارد کرده اند ومعتقدند: اگر کسی کودک جنینی را حتی بعد از دمیدن روح بکشد قصاص نمی شود زیرا در روایت ابو بصیر از اما صادق که در مورد قتل دیوانه وارد شده است، امام فرمودند اگر کسب دیوانه ای را بکشد، قصاص نمی شود زیرا کسی که خود قصاص نمی شود. به خاطر او نیز کسی قصاص نمی شود. [122] یعنی همان طور که اگر دیوانه کسی را بکشد، قصاص نمی شود، کسی که دیوانه را نیز بکشد، قصاص نمی شود لذا این سخن امام (ع) یک قضیه کلی است ودر مورد کودکان نیز جاری می شود. در نتیجه وقتی کودک کسی را بکشد، کودک قصاص نمی شود، کسی که کودک را نیز بکشد قاتل نیز قصاص نمی شود[123] ولی بیشتر فقها با استناد به اطلاقات وعمومات؛ قصاص را در مورد قتل کودکان واجب می دانند، زیرا تحقق قتل عمد در موردکودکان محل تردید است. ولی تحقق قتل عمد در مورد  اشخاص تحقق می باید و قصاص باید اجرا گردد. در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 نیز به پیروی از فقه اسلامی ، مجازات سقط جنینی بعد از دمیدن روح مورد توجه قرار گرفت و در بند 6 ماده 487 آماده است، دیه جنین که روح در آن پیدا شده است. اگر پسر باشد دیه کامل خواهد بود، واگر دختر باشدنصف دیه کامل واگر مشتبه باشد سه ربع دیه کامل خواهد بود.( قانون مجازات اسلامی ماده 487) لازم به توضیح است که بحث پیش رو جدای از اختلافات موجود بر سر مجازات قصاص برای مرتکب سقط جنین پس از دمیده شدن روح می باشد بلکه بر مبنای نظر مشهور فقها شیعه است واز ظاهر آن فهمیده می شود که در این مرحله فرق نمی کند، سقط جنین از روی عمد باشد یا خطا باشد ویا شبه عمد، در هر حال بر جنایتکار دیه واجب است، ولی درماده 624 در مسأله جرائم علیه اشخاص واطفال آمده است: اگر طبیب یا ماما یا جراح یا دارو فروش ، وسائط سقط جنین را فراهم سازند ویا مباشرت به اسقاط جنین نمایند، به حبس از دو تا 5 سال محکوم خواهند شد وحکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت.[124] علاوه بر ان در ماده 622 آمده است: هرکسی عالماً وعامداً به واسطه ضرب و اذیت وآزار زن حامله موجب سقط جنین شود، علاوه بر دیه سقط جنین یا قصاص به حسب مورد از یک تا سه سال به حبس محکوم خواهد شد[125]. در ماده 623 نیز آمده است: هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگر موجب سقط جنین زن گردد، به شش ماه تا یک سال حبس محکوم می گردد واگر عالماً وعامداً زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد، به حبس از 3 تا شش ماه محکوم  خواهد گردید. مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد ودر هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق با مقررات مربوط داده خواهد شد ؛در بررسی مواد مذکور نکاتی به شرح زیرقابل توجه است:

• نکته اول : چنانکه گفتیم ماده 487 منطبق با روایات و نظر مشهور فقها است.[126] ولی مواد  622، 623 و624، با روایات و نظر فقها منطبق نیست. چون در روایات و نظر فقها اشاره ای به مجازات حبس برای سقط جنین نشده است.
• نکته دوم : ممکن است گفته شود، قانونگذاز به جهت حفظ نظم وامنیت و دفاع از حقوق افراد وبرای جلوگیری از وقوع سقط جنین عمدی علاوه بر دیه مجازات حبس تعزیری مقرر نموده است و مقدار آن را براساس میزان مسئولیت افراد و در درجه خطرناکی عمل متغیر قرار داده است،

به نظر ما این استدلال از جهاتی باطل است: الف) بی تردید هدف قانونگذار اسلام وشارع مقدس در تقنین مجازات دیه نیز در همین راستا بوده است و پرداخت دیه کامل؛ خود مجازات بزرگی است. ب) مجازات تعزیری در صورتی است که قانونگذار اسلام برای جرمی؛ مجازات مشخص نکرده باشد واختیار آن را به قاضی واگذار نموده است که در این صورت قاضی براساس رعایت مصالح افراد وجامعه مجازات ویژه ای را در نظر می گیرد. ولی وقتی قانونگذار اسلام برای جرمی مجازاتی را مشخص کرده است ودر روایات معتبر ذکر شده است، دلیل بر مجازات تعزیری نیست، چون در آن صورت حرج ومرج و بی نظمی در قوانین الهی ایجاد خواهد شد و به استناد توجیهاتی دخل وتصرف درآن خواهد شد که مورد نظر شارع مقدس نیست و با روح احکام اسلامی و همچنین با جامعیت قوانین اسلامی در تعارض خواهد بود. ج) در حقوق اسلام همانطوری که برای مجرم براساس جرم ، مجازات در نظر گرفته شده، حقوقی نیز برای مجرم پیش بینی شده است و به جهت رعایت هر دو مسأله مجازات مناسبی در نظر گرفته می شود. تا هر دو جنبه رعایت شود، حال وقتی ما مجازات را براساس سلیقه خود تغییر می دهیم، تناسب مورد نظر میان مجازات و جرم تغییر می کند واز بین می رود. لذا اگر در این موارد نیاز به مجازات حبس و.. بود، شارع مقدس آن را بیان می کرد. 3-  نکته سوم : جرم های پیش بینی شده در مواد 623 و624 متاسفانه با یکدیگر منطبق نیست ودر تعارض است. چون در ماده 622 مجازات سقط جنین حبس از یک تا سه سال مشخص شده است[127]. ولی در ماده 623 مجازات سقط 3 تا 6 ماه تعیین گردیده است[128]. ودر ماده 624 مجازات سقط جنین 2 تا5 سال مشخص شده است[129]. در حالی که فرض براین است که در تمام موارد مذکور جنایت های عمدی بوده است وتنها فرق این است که در ماده 624  این مجازات برای پزشک دارو فروش وجراح منظور شده ولی در ماده 623 برای افرادی که با دادن دارو یا وسایل دیگری مرتکب سقط جنین می شوند ودر ماده 622 این مجازات برای سایر افراد پیش بینی شد، لذا تعارض کاملاً آشکاری در تعیین میزان مجازاتهای مذکور وجود دارد، بدون آنکه تفاوت قابل توجهی وجود داشته باشد. این نشان دهنده آن است که مبنای درستی در تعیین مقدار مجازات مد نظر نبوده است و در مقام تقنین؛ سلیقه ای عمل شده و به نظر اینجانب مجازات مذکور مبنای فقهی ندارد و نیاز به اصلاح مجدد دارد؛ و بر فرض آنکه مجازات تعزیری را نیز جایز بدانیم لازم است جهت وضع و همچنین اعمال این مجازاتها یک روش مناسب اتخاذ گردد.

گفتار سوم: بررسی کیفر سقط جنین براساس شخصیت مرتکب و فاعل آن

ثالثا : به فرض این که رویه ی قضایی ارتکاب این گونه قتل ها را اخلال در نظم یا بیم تجری مرتکب یا دیگران تلقی کند ، اصولا اعتقاد مرتکب نمی تواند تا آن درجه تخفیف در مجازات او قائل شود که مجازات قصاص نفس را به سه سال حبس تعزیری و یا در نهایت به ده سال تقلیل دهد . این اعتقاد شاید تا یک درجه تخفیف یعنی تقلیل قصاص نفس به حبس ابد و یا حبس‌های طویل المدت از پانزده سال به بالا موجه تلقی شود . [95] به هر حال با وجود تبصره ی 2 ماده ی 295 نمی توان ماده ی 612 را توجیه قابل اقناعی در عدم مجوز دادرسی خود سرانه و عدم اعطای اختیار تشخیص مفهوم مهدورالدم یا مورد قصاص بودن مقتول ، به شهروندان است . وضع تبصره مذکور موقعیت خطرناکی را در تعرض نسبت به حق حیات انسان ها در اذهان عمومی به وجود آورده است[96]. این موقعیت خطرناک به قدری اذهان حقوق دانان را مشوش نموده که برخی از ایشان معتقد هستند ، تبصره ی مورد بحث « جرم زا » می باشد[97]. زیرا افراد شرور از مفاد تبصره و جوازی که به شهروندان در خصوص ارتکاب قتل به اعتقاد قصاص و یا مهدورالدم بودن به ایشان اعطا شده است ، سوء استفاده کرده و مبادرت به قتل افراد بی گناه با انگیزه های غیرانسانی تحت پوشش اعتقاد مزوبر می نمایند و به لطایف الحیل در جهت اثبات این اعتقاد بر می آیند و اشخاص ساده دل و متعصب با نگاه سطحی به قانون به قتل هر کس که به زعم آنان مصداق مهدورالدم بودن یا مورد قصاص محسوب می گردد ، اقدام کرده و بعدا که مسلم شود بی گناه بوده است ، به پرداخت دیه محکوم می شوند . گفتار دوم: دیدگاه حقوقدانان در اعتقاد به مهدورالدم بودن حقوقدانان نیز مانند اکثریت به اتفاق فقها، قتل به اعتقاد مهدورالدم بودن مقتول را تنها در خطای اعتقاد در مصداق و موضوع می‌پذیرند، البته نسبت به فقها استدلال و بیان آنها کمی متفاوت به نظر می‌رسد که با بررسی آنها به تبیین بیشتر بحث، کمک شایانی خواهد کرد. یکی از حقوقدانان در نقد ماده 295 (تبصره 2) چنین می‌نویسد: «براساس یک اصل مشهور در علم حقوق بنام اصل قانونی بودن جرم و مجازات، هیچ فردی را نمی‌توان مجازات نمود، مگر آنکه میزان مجازات و عقوبت وی از قبل اعلام شده باشد. این اصل در فقه امامیه همواره مورد استناد فقها تحت عنوان «قبح عقاب بلا بیان» بوده است و منبعث از حدیث رفع از پیامبر اکرم(ص) می‌باشد، در اصل 169 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 2 قانون مجازات اسلامی به دلیل اهمیت شایانی که دارد، مصرح آمده است. بنابراین به جهت اینکه افراد یک جامعه قلمرو مسئولیت کیفری خود را مورد بازخوانی قرار دهند لازم می‌آید که قانون جزا به عنوان قانون مرجع و دور از هرگونه شبهه و ابهام و به طور شفاف، تعریفی از نوع جرم و تعیین مجازات داشته باشد. با دقت در منطوق تبصره 2 ماده 295 می‌توان دو مورد را که در نهایت منجر به چالشهای اجتماعی و حقوقی می‌گردد، از آن انتزاع نمود. اول عنوان کلمه مهدورالدم که قانونگذار، بدون هیچ‌گونه شرح و توضیحی آن را به مانند صفتی مجرمانه احصاء کرده است و دوم تجویز صدور قتل فرد مهدورالدم توسط هرکس در صورت اثبات آن و رفع مسئولیت کیفری مرتکب. درخصوص قسمت اول خاطر نشان می‌سازد، در حقوق و متون اسلام تأسیساتی از قبیل بغی، محارب و افساد فی‌الارض وجود داشته که هر کدام دارای تعاریف و ضمانت اجراهای خاصی می‌باشد. بنابراین اگر عناوین مجرمانه باغی، محارب و افساد فی‌الارض وجود داشته که هر کدام دارای تعاریف و ضمانت اجراهای خاصی می‌باشد. بنابراین اگر عناوین مجرمانه باغی، محارب و مفسد فی‌الارض را به طور اطلاق در شمول مهدورالدم بدانیم، ناگزیر می‌بایست ادله اثباتی و احراز و انتساب وی به مجرم را که یک عمل کاملاً قضایی است، به دادگاه صالح تفویض کنیم. از طرفی ممکن است مصادیق دیگری از مهدورالدم نیز مورد توجه قانونگذار باشد و یا اینکه قاضی در مرحله اثباتی، شخصاً معانی دیگری را از این عنوان استنباط نماید. بنابراین ذکر عنوان کلی مهدورالدم بدون هیچ‌گونه توصیفی از مصادیق آن در متن قانون مجازات اسلامی که منشاء آثار فزاینده‌ای جهت ایجاد و زوال مسئولیت کیفری می‌باشد، خلاف فن قانونگذاری و اصل قانونی بودن جرم و مجازات است. زمانی که قانونگذار در مقام بیان معرفی جرمی می‌باشد. می‌بایست به ذکر مشخصات آن به طور منجز و شفاف برآید تا از معنای آن تفاسیر گوناگون و موسع به ذهن متبادر نگردد، خصوصاً اگر ضمانت اجرای جرم عنوان شده کشتن باشد که در این صورت نظم اجتماعی این عتاب را بر نمی‌تابد. اما درخصوص قسمت دوم تبصره که موجب مشکلات فراوانی گشته، قانونگذار به هر فردی اجازه داده تا در صورتیکه شخصی را مهدورالدم یافت (در صورت اثبات) آن شخص را به قتل برساند، در این صورت قصاص و دیه از او ساقط می‌گردد. اصل 26 قانون اساسی در فصل حقوق ملت بیان می‌دارد: «حکم به مجازات اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد» از محتوای این اصل این‌گونه استفاده می‌گردد که قوام و دوام جوامع بشری جز با ایجاد ثبات اجتماعی و تقسیم وظایف بر مبنای حقوق و اختیارات تعیین شده میسر نمی‌باشد و به لحاظ حفظ حقوق شهروندان هر جرمی علی‌الاصول از طریق مجازات قانونی، تعقیب و در محاکم صالح قضایی رسیدگی و عنداللزوم مورد مجازات قرار گیرد. بنابراین اعطای اختیار و تجویز صدور قتل به افراد تحت عنوان، مهدورالدم بودن اشخاص که می‌تواند حقوق و آسایش شهروندان را به مخاطره انداخته و مخالف صریح قانون اساسی می‌باشد». در انتها چنین نتیجه می‌گیرد: «زمانی که اصول قانون اساسی و سایر قوانین مدونه به خصوص آئین دادرسی کیفری راه و رسم و چگونگی مرحله کشف، تعقیب، تحقیق و دادرسی و اجرا به تفصیل بیان کرده و قلمرو اختیارات مقامات و ضابطین دادگستری را تعیین می کند، نیازی به چنین تبصره‌هایی که تشخیص و اجرای حکم را برای افراد عادی تجویز کند، قطعاً دیده نمی‌شود»[98]. رئیس دادگستری یکی از استانهای کشور در این زمینه می‌گوید: «قانون و شرع، چارچوب مهدورالدم بودن را مشخص کرده است و تشخیص مهدورالدم بودن افراد باید به وسیله قانون و حاکمیت قانون و حاکمیت قانون اعمال شود و افراد خودسر به هیچ‌وجه حق چنین تشخیصی را ندارند و اگر چنانچه تشخیصی دارند، باید حتماً به محاکم اسلامی مراجعه کنند و محکمه است که می‌تواند در این خصوص تصمیم بگیرد و بعد از رسیدن به موضوع حکم لازم را صادر نماید.» وی تأکید کرد: «در جامعه‌ای که حاکمیت اسلامی حکمفرماست و قوه قضائیه تحت نظر ولی فقیه مشغول انجام وظیفه است، تشخیص مهدورالدم بودن افراد صرفاً بر عهده دستگاه قضایی است که تحت نظر ولایت فقیه انجام وظیفه می‌کند و احدی حق ندارد و خودسرانه این کار را انجام دهد»[99]. یک حقوقدان دیگر با بیان اینکه، محاکمه شدن از حقوق مسلم متهمان است، بر احراز مهدورالدم بودن افراد توسط دادگاه تأکید کرد. وی درباره مصادیق مهدورالدم بودن افراد اظهار داشت «منظور از مهدورالدم بودن، این است که طبق موازین شرعی، اذن قتل افراد داده شده باشد که این به دوران جاهلیت و دوران قبل از پیدایش آئین دادرسی کیفری و محاکمات جزا باز می‌گردد، بشر اولیه، اعتقادی به محاکمه نداشت و نمی‌فهمید که انسانها اول باید محاکمه و سپس مجازات شوند. بنابراین دادرسی‌های جزائی را عمل زائدی می‌دانستند و هر کس در حد و فهم خود، اجرای مجازات می‌کرد». این استاد دانشگاه حقوق با اشاره به تاریخچه شناخت آئین دادرسی به عنوان یک ارزش اجتماعی در جوامع بشری گفت: «از زمانی که بشر، دادرسی کردن را یک ارزش اجتماعی شناخته، این‌گونه اجرای مجازاتهای خودسرانه از بین رفته است، به ویژه اینکه در قانون اساسی ایران صریحاً اعلام شده که اجرای هیچ مجازاتی مگر با حکم قانون و بعد از محاکمه در دادگاه صالحه با طرق قانونی، ممکن نیست». این حقوقدان با بیان اینکه مهدورالدم شناختن، حق محاکمه افراد را از بین می‌برد، خاطر نشان کرد: «ما نمی‌توانیم انسانها را از حق محاکمه شدن محروم کنیم، مهدورالدم به صورتی که در قانون مجازات اسلامی آمده در دو یا سه مورد است که در ماده 226 عنوان شده و این جرم را باید دادگاه احراز کند، یعنی در ماهیت امر، حکم صادر کند و با ظن و اظهارنظر نمی‌توان فردی را مهدورالدم شناخت، بلکه باید وی را محاکمه کرد و بعد از استماع دفاعیات وی رأی داد و این رأی قابل اعتراض باید باشد و اینکه قانون ما، مهدورالدم بودن مقتول را از علل رافع مسئولیت شناخته، بر این مبناست که فرد قبلاً محاکمه و بعد به عنوان مهدورالدم شناخته شود، یعنی در حال حیات شخص، نه بعد از فوت وی، زیرا بعد از فوت، مقتول نمی‌تواند از خود دفاع کند و در هر حال، این نوع مقررات مغایر با حقوق بشر و امنیت ملی است»[100]. یک عضو هیأت پیگیری و نظارت بر اجرای قانون اساسی، درباره نحوه تشخیص مهدورالدم بودن افراد در چارچوب حقوق جزا و اسلام اظهار داشت: «در حکومت اسلامی هیچ کس حق ندارد مهدورالدم بودن افراد را خودسرانه تشخیص دهد و درخصوص آن اقدام کند، این فرد تنها می‌تواند موضوع را به حکومت گزارش کند و حکومت است که مهدورالدم بودن افراد را تشخیص می‌دهد، قاضی در حکومت اسلامی با دلیل و برهان، مهدورالدم بودن افراد را اثبات می‌کند و این امر باید برای قاضی صد در صد محرز شده باشد و اگر یک هزارم شبهه در آن باشد یا طرف مقابل انکار کند و یا حرف خود را توجیه کند، قاضی باید حرف متهم را بپذیرد. دو مساله «تشخیص مرجع صالح قضایی» و «قطعیت در جرم مهدورالدم بودن»، از مسائل مهمی است و رسول خدا (ص) می‌فرماید: «هر مقدار توان دارید،‌ راه فرار را برای توجیه کار مردم که حتی منجر به اجرای حد هم نشود باز بگذارید» زیرا اگر قاضی در عفو مردم خطا کند، بهتر از این است که در مجازات افراد خطا کند. دولت حق حاکمیت دارد و اعمال مجازات باید توسط دولت و قوه قضاییه صورت گیرد، در غیر این صورت جان انسانها در خطر می‌افتد، نظم جامعه بر هم می‌ریزد و حاکمیت حکومت اسلام، نقض می‌شود. با چنین اقداماتی، اعمال خودسرانه به صورت فرهنگ در جامعه تبدیل و هرج و مرج فراگیر می‌شود و این موارد منجر به تضعیف اسلام خواهد شد.» این حقوقدانان عضو هیأت رسیدگی و نظارت بر قانون اساسی در انتها تأکید کرد: «در صورت بروز این موارد، دیگران از اسلام و مسلمانان مرعوب می‌شوند، آنها تنها فردی نیست و از این لحاظ که به ضرر اسلام و نقض حکومت و حاکمیت است باید با اشد مجازات با آنها برخورد شود، در غیر این صورت این جرایم گسترش می‌یابد»[101]. یک جرم‌شناس در تبیین تبصره 2 ماده 295 چنین می‌گوید: «همان‌گونه که در اکثر قوانین دنیا و قوانین کشور ما پیش‌بینی شده است، باید با افرادی که مرتکب جرم می‌شوند برخورد قانونی کنیم. یادآوری می‌شود که در قانون مجازات اسلامی به صراحت پیش‌بینی شده است که حتی اگر کسی مرتکب جرم شود، باید با اجازه ولی امر یا ولی دم او را مجازات کرد. اگر خودسرانه مرتکب قتلی را مجازات کند، خود به مجازات قصاص محکوم خواهد شد. ما جز در حالت دفاع مشروع، حق نداریم متعرض اشخاص دیگر شویم و دفاع مشروع نیز تنها در حالی است که بعد از ارتکاب جرم وجود ندارد، در لحظه‌ای که مهاجم تنها در حالی است که بعد از ارتکاب جرم وجود ندارد، در لحظه‌ای که مهاجم تعرض جسمی و جنسی علیه انسان می‌کند، می‌تواند از

فصل اول

کلیات

1-1- بیان مسئله

دعوی قتل فرزند توسط پدر و عدم تجویز قصاص وی در فقه و حقوق اسلامی، از مباحثی است که نیازمند پرداختن به تأملات تئوریک حقوقی، بازسازی ایدئولوژی اسلامی، مبنا و تبیین سیاست جنایی فقهی است. بیان حکم کشتن فرزند به دست پدر یا مادر از منظر قوانین، مجازات اسلامی است. که به روش تحلیلی و با بهره ‏گیری از آیات، روایات، کتب تفسیری و فقهی شیعه و سنی نوشته شده است. مؤلف، به منظور بیان بزرگی این گناه از نظر اسلام و پیش نهاد برای بازنگری در قانون مجازات اسلامی مربوط به این جرم، این پایان‌نامه را تدوین کرده است. برخی از عناوین مطرح‌شده عبارت‏اند از: مجازات کشتن فرزند از دیدگاه قرآن و فقه امامیه و اهل سنت، بررسی ادله‌ی تفاوت مجازات پدر و مادر در قتل فرزند، ادله‌ی قصاص، دلایل الحاق مادر به پدر و عدم قصاص مادر، مجازات کشتن فرزند در حقوق و قانون مجازات اسلامی، استفاده از استفتائات فقهای عظام، نتیجه‌گیری نهایی و پیش نهاد اصلاح این ماده‌ی قانونی. لازم به ذکر است که در قانون مجازات اسلامی سابق در ماده 220 قانون‌گذار چنین بیان نموده بود: «پدر یا جد پدری که فرزند خود را بکشد قصاص نمی‌شود و به پرداختِ دیه‌ی قتل به ورثه‌ی مقتول و تعزیر محکوم خواهد شد» و طبق ماده‌ی 301 قانون مجازات جدید مصوب 1/2/1392 قانون‌گذار چنین بیان نموده: «قصاص در صورتی ثابت می‌شود که مرتکب، پدر یا از اجداد پدری مجنیُ علیه نباشد و مجنیُ علیه، عاقل و در دین با مرتکب مساوی باشد». قصاص نکردن پدر یا جد پدری به اتهام قتل فرزند منحصر به قتل بدون اختیار است. موضوع تغییر ماده‌ی 220 قانون مجازات اسلا‌می در راستای اصلا‌ح مواردی از قانون که شور دوم آن در کمیسیون حقوقی قضایی مجلس مطرح شده است موضوعی است که با وقوع جرایم متعدد از سوی پدران از قتل فرزند تا وقوع فجیع‌ترین کودک‌آزاری‌ها بیش از پیش برجسته شده است. کار تا جایی پیش‌رفت که مخبر کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس اعلا‌م کرد در صورتی که آمار آزار و اذیت فرزند به ویژه قتل آن‌ها از سوی پدر زیاد باشد، احتمال دارد که در اصلا‌ح موادی از قانون مجازات اسلا‌می، برای پدر مجازات سخت‌تری در نظر بگیریم. رحیمی با اشاره به ضرورت اصلا‌ح ماده 220 (301جدید) قانون مجازات اسلا‌می برای قصاص پدرانی که با آزار و اذیت فرزند خود، قتل وی را رقم می‌زنند گفته بود: طبق قانون، والدین می‌توانند کودک خود را از باب تأدیب و تربیت در حدی که به آن دیه تعلق نگیرد، تنبیه کنند، بر این اساس اگر پدری مرتکب قتل فرزند خود شود، قصاص نخواهد شد اما دیه و زندان به او تعلق می‌گیرد. (شاکری گلپایگانی،1382، شماره‌ی 32). بر اساس این ماده هرگاه پدر و یا جد پدری، فرزندش را به قتل رساند، قصاص نمی‌شود و به پرداخت دیه‌ی قتل و تعزیر محکوم می‌شود؛ اعمال این قانون در حالی است که طبق ماده‌ی 223 (304جدید) قانون مجازات اسلا‌می هرگاه فرد بالغی طفل نابالغی را به قتل رساند، قصاص می‌شود. حقوق کیفری ایران به خصوص حقوق کیفری اختصاصی تحت تأثیر فقه امامیه می‌باشد. مجازات قتل عمد در فقه با توجه به نص قصاص است (آیات مربوط به قصاص: 178 ،179، 194 سوره‌ی بقره  و 45 سوره‌ی مائده است) پس در رابطه با  قصاص نص داریم، و این امر در برابر قتل عمد در جامعه باید اعمال گردد. طبق ماده‌ی 381 ق.م.ا. مجازات قتل عمد در حقوق ایران قصاص می‌باشد.