نکته قابل توضیح، در تعریف آقای داوود العطار وجود دارد و آن این است که منظور از عبارت ” حق انجام عملی که شرعاً ضروریست “، رعایت قاعده الاسهل فالاسهل است یعنی عمل دفاعی باید ضرورت اشته باشد. بنابراین نتیجه می گیریم که در حقوق اسلام دفاع فردی در مقابل حمله ناحق به نفس و عرض و ناموس و مال حق مشروع و استثنایی است که با رعایت شرایطی باعث عدم مسئولیت کیفری و مدنی شخص در حال دفاع خواهد شد.    

فصل دوم : مروری بر تاریخچه دفاع مشروع در حقوق ایران

همانگونه که دفاع مشروع در ادیان و زمان های مختلف، به صورت جدی مورد بحث و مطالعه قرار گرفته است در حقوق ایران نیز به مطالعه ی این موضوع چه در زمان قبل از انقلاب اسلامی و چه در زمان بعد از انقلاب در قوانین خود پرداخته است. لذا با این تفاسیر به اهمیت موضوع دفاع مشروع در تاریخچه ی قانونگذاری حقوق ایران پی می بریم. در این فصل به صورت گسترده تاریخچه ی دفاع مشروع را در حقوق قبل و بعد از انقلاب اسلامی مورد مطالعه قرار می دهیم.

مبحث اول :حقوق قبل از انقلاب

گفتار اول : پیش از اصلاحات 1352 در قانون مجازات عمومی

1. قانون سال 1304، ماده 41 قانون مجازات ایران، مصوب 23 دی ماه سال 1304 دفاع مشروع را چنین مقرر می دارد : ” هر کسی که به موجب ضرورت، برای دفاع و حفظ نفس یا ناموس خود، مرتکب جرمی شود، مجازات نخواهد شد و هم چنین کسی که به واسطه اجبار، برخلاف میل خود، مجبور به ارتکاب جرم گردیده و احتراز از آن هم ممکن نبوده است، مگر در مورد قتل، که مجازا مرتکب تا سه درجه تخفیف داده خواهد شد “.

ملاحظه می شود که در ماده 41 آن زمان، فقط دفاع از نفس و ناموس لحاظ شده بود و دیگر مقررات و ضوابط دفاع مشروع در مواد 184 تا 191 آمده بود. برای توضیح بیشتر اضافه می کند که طبق ماده [110]184 ارتکاب قتل در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود مرتکب یا شخص دیگر، با رعایت شرایط مواد مربوطه، مجاز بود. ماده 185[111] هرگونه مقاومت و قوه برای دفاع از نفس و عرض را، حتی در برابر مأموران دولتی، مورد حکم قرار داده بود ؛ اما این ماده برای دفاع از مال، شرایطی را قایل شده بود. مدافع برای ارتکاب اعمال مندرج در مواد 184 و 185، به طور مطلق آزاد نبود، بلکه بایستی شرایط ماده 186[112] را رعایت می کرد. ماده 187[113] آن قانون نیز برای تحقق دفاع در برابر قوای نظمیه و امنیه، شرایط و قیود دیگری لحاظ کرده بود. ماده 188[114] ارتکاب قتل در مقام دفاع را منحصراً در سه مورد، متناسب اعلام کرده بود : 1 – دفاع در برابر قتل و ضرب و جرح. 2 – برای دفاع در برابر کسی که در صد هتک عرض و ناموس دیگری به اکراه و عفت برآید. 3 – برای دفاع در برابر کسی که در صدد سرقت و ربودن انسانی برآید.

در این فصل به بررسی کاربرد این قاعده در حقوق موضوعه می‌پردازیم.

2ـ1 قاعده احسان و دفاع مشروع

در متون فقهی (چه شیعه، چه اهل سنت) فقهای اسلامی تعریفی از دفاع مشروع بعد از تبیین قاعده احسان و تعریف دفاع مشروع، بطور روشن ارائه نکرده اند اما ضوابط و شرایط آن را بنحو دقیق بیان نموده اند با توجه به بیان فقها بنظر می‌رسد تعریفی که ذکر خواهیم کرد متناسب باشد. هرگاه انسانی در مقابل تهاجم ظالمانه‌ای که جان، مال و ناموس او یا شخص دیگری را تهدید می‌کند مقاومت کند تا مهاجم را دفع کند در صورتی که اعمال دفاعی او ضرورت داشته باشد و برای دفع مهاجم کافی باشد مدافع در برابر اعمال دفاعی خود حتی اگر منجر به ضرب و جرح و یا قتل متجاوز شود در صورت عدم تعدی از حد لازم مسئولیتی ندارد و این دفاع برحسب مورد ممکن است واجب یا جایز باشد[166]. ماده 61 ق.م.ا سابق در مقام بیان مفهوم و شرایط دفاع مشروع اشاره دارد: هر کس در مقام دفاع از نفس یا عرف و یا ناموس ویا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجاز است خواهد بود: 1.دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد. 2.عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد. 3.توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و یا مداخله‌ی قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود در مباحث حقوق جزا از دفاع مشروع بطور گسترده‌ای بحث می‌شود.[167] و هم چنین در ماده 510 ق.م.ا جدید اشاره دارد: «هرگاه شخصی با انگیزه احسان و کمک به دیگری رفتاری را که به جهت حفظ مال،جان، عرض، یا ناموس او لازم است، انجام دهد و همان عمل موجب صدمه و یا خسارت شود، در صورت رعایت مقررات قانونی و نکات ایمنی، ضامن نیست». با بیان شروط دفاع مشروع[168] روشن می‌گردد که قاعده احسان به عنوان یکی از مبانی دفاع مشروع تلقی می‌گردد زیرا همان گونه که قبلا با تاکید متذکر شدیم یکی از مصادیق قاعده احسان دفع ضرر است و نیز رفع یا دفع ضرر را از خود یا دیگری احسان بشمار می‌آید از این رو و نیز با لحاظ هدف اصلی در دفاع مشروع که چیزی جز رفع ضرر نفس یا مال یا آبرو نیست. بنابراین مدافع در صورت وجود شرایط دفاع مشروع (طبق ماده 61 ق.م.ا سابق)محسن محسوب شده و از ناحیه‌ی عمل وی ضمانی مترتب بر او نخواهد شد چرا که از نظر شرع و قانون مجاز بوده است. پلیس و نیروی انتظامی و سایر حمایت‌های دولتی، عمومی و اجتماعی همیشه و با سرعت و بموقع در دسترس مردم نیستند. گاهی موقعیت اضطراری ایجاب می‌کند که انسان شخصا یا از طریق استعداد از دیگری و بطور متعارف و متناسب با مدت به حفظ مال یا ابرو یا حیثیت خود کند که در این خصوص م.15.ق.مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد: «کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود مسئول خسارت نیست مشروط بر اینکه خسارت وارده برحسب متعارف متناسب با دفاع باشد». مثلا اگر کسی حیوان خود را برای حمله به دیگری برانگیزد و دفاع کننده در دفاع از خود حیوان را کشته یا ناقص نماید وی مسئول کشته شدن آن حیوان نیست بخش اخیر ماده 330 ق.م و هم چنین در م881 ق.م مقنن اعلام می‌دارد در صورتی که قتل عمدی مورث بحکم قانون یا برای دفاع باشد مفاد ماده فوق مجرا نخواهد بود (منظور م.880ق.م است که قتل را از موانع ارث بر می‌شمارد) از طرف دیگر قانون گذار کیفری در م.358 ق.م.ا سابق درباره کیفیت مسئولیت مدافع در برابر حمله حیوان مقرر می‌دارد: «هرگاه حیوانی به کسی حمله کند و آن شخص به عنوان دفاع از خود به مقدار لازم او را دفع نماید و همین دفاع موجب مردن یا آسیب دیدن آن حیوان شود شخص دفاع کننده ضامن نمی‌باشد و هم چنین اگر آن حیوان را از هجوم به نفس یا مال محترم به عنوان دفاع به مقدار لازم بازدارد و همین کار موجب تلف یا آسیب او شود عهده دار نخواهد بود». ماده فوق الذکر (مواد330 و881 ق.م)به دفاع تصریح کرده اند نه به دفاع مشروع، نکته‌ای که از این مواد بالاخص ماده 358 ق.م.ا سابق استنباط می‌شود این است که هر چند قانون بین کسی که در برابر حیوان از خود دفاع می‌کند با کسی که در برابر انسانی از خود به دفاع می‌پردازد از نظر مسئولیت کیفری و مدنی تفاوتی قائل نشده است و هر دو را مشمول مقررات دفاع مشروع محسوب می‌کند اما دفاع در برابر حیوان را تحت عنوان دفاع مشروع ذکر نکرده است[169]. بدین ترتیب دفاع مشروع تنها به عنوان ابزاری برای تامین خودخواهی نیست برای غیر خواهی – عنصر معنوی موجود در قاعده احسان و حمایت از مظلوم در برابر ظالم – نیز بکار می‌رود بهمین جهت قانون، دفاع مشروع از دیگران را در حکم دفاع از خود می‌داند[170].

ب ) برخی دفاع از آن را واجب نمی دانند. 2- درباره دفاع از مالی که گرفتن آن موجب هلاکت یا رنج شدید نباشد همگی دفاع از آن را اگر چه با قتل مهاجم باشد جایز می دانند. فقهای شافعی دارای اقوال زیر می باشند: 1- دفاع از مال برحسب ملاحظات خارجی واجب می دانند. الف – در صورتیکه مال از آن محجور یا امانت یا متعلق حق غیره، مثل رهن و اجاره باشد. یا از دست دادن آن مستلزم نقص مقام، منصب ، زیان و نظیر آن باشد و به شرط اینکه نسبت به جانشین ایمن باشد. ب – در صورتیکه مال دارای روح باشد مانند حیوان ، که شافعی قادر بودن مدافع یا سالم بودن آن را شرط دفاع از مادل ذی روح می داند ولی غزالی به طور مطلق واجب می داند. 2- فقهای شافعی در 2 حالت دفاع از مال را جایز می دانند : الف – اگر مال ذی روح و متعلق حق غیر نباشد دفاع از آن واجب نیست. زیرا مال با مباح کردن مباح می شود و دفاع از آن اگر چه منجر به قتل مهاجم شود جایز است. به دلیل خبر «من قتل دون دمه او ماله او اهله فهو شهید » ب – برخی دیگر از فقهای شافعی بدون هیچ قید و شرطی دفاع را جایز می دانند اگر چه منجر به قتل مهاجم شود. 3- فقهای شافعی دفاع از مال را حرام دانسته می گویند: اگر مهاجم مجبور به اتلاف مال دیگری شود یا ناچار است آن را تلف کند دفع او جایز نیست بلکه باید جان مهاجم بوسیله مال حفظ شود اما «رملی» عقیده داردکه این امر در صورتی است که مهاجم تهدید به قتل یا قطع عضو شده باشد ولی اگر به اتلاف مال تهدید شود مالک حق دارد وی را دفع کند و هر دو حق دارند تهدیدکننده رادفع کنند. احکام دفاع از نفس دیدگاه فقهای امامیه در دفاع از نفس فقهای امامیه دفاع از نفس را واجب دانسته اند اما عده ای اینگونه سخن گفته اند که: الف – دفاع از نفس به شرط قادر بودن مدافع بر دفاع و امکان آن واجب است. ب- گروهی دیگر دفاع را مطلقاً واجب می دانند هر چند که بدانند پیکارش در دفع مهاجم بی اثر است. فقهای امامیه ظاهراً فقط ترک از دفاع در مورد مال را جایز می دانند و دفاع از نفس و ناموس را مطلقاً واجب می دانند فقهای امامیه برای اثبات عقیده خود به ادله زیر استدلال کرده‌اند : 1- کتاب : آیه شریفه «ولا تلقو بایْدیکم الی التهلکه » 2- نقل : «ان الله لیمقت العبد یدخل علیه بیته فلا یقاتل»

رضایت اصولاً بموجب سند رسمی خواه در محضر دادگاه بخش محل اقامت یا سکونت رضایت‌دهنده و خواه در دفاتر اسناد رسمی و خواه در نزد مأمورین سیاسی یا کنسولی فرانسه باید تحقق یابد. وقتی که طفل تحت نظر مؤسسه خیریه و پرورشگاه یا سازمان کمک اجتماعی باطفال قرار دارد، قانون موافقت مؤسسه را کافی می‌داند. قانونگذار رضایت ابوین را در یک مهلت کوتاهی قابل عدول دانسته است تا اینکه اگر ابوین واقعی طفل بعلت فقر و گرفتاری مالی، ناچار به موافقت و رضایت بوده‌اند، بتوانند از آن عدول نمایند و این مدت به منظور حفظ منافع طفل سه ماه است (بند 3 ماده 348 ق م). یعنی طولانی‌بودن مهلت عدول موجب بلاتکلیفی طفل شده و وضع او را به خطر می‌اندازد. با وجود اینکه عدول از رضایت تابع تشریفات خاصی است و باید با نامه سفارشی بعمل آید، معذلک تسلیم طفل به والدین ولو به درخواست شفاهی آنان، دلیل عدول از رضایت محسوب می‌شود. هر گاه مهلت سه ماهه منتفی گردد ولی طفل عملاً در خانواده بحالت فرزندخوانده وارد شده باشد ابوین طفل می‌توانند از دادگاه تقاضای استرداد طفل خود را نمایند. دادگاه پس از رسیدگی با در نظر گرفتن منافع طفل و اوضاع و احوال،تصمیم شایسته اتخاذ خواهند کرد. بنابراین اگر طفل عملاً به صورت فرزندخوانده درآمده باشد و مهلت عدول نیز منتهی شده باشد، دیگر پشیمانی والدین تأثیر ندارد (امامی،1349، ص 415 تا 417). گروه دوم شامل اطفال سر راهی و مطرود، اطفال متولد از ابوین ناشناس و اطفال محروم از پدر و مادر که هیچ‌گونه وسیله امرار معاش و زیستن ندارد. گروه سوم عبارتند از آن دسته از بچه‌هائیکه تحت سرپرستی شخص یا مؤسسه خصوصی یا سازمان کمک اجتماعی بوده و ابوین به طور مسلم و قطعی بیش از یکسال آنها را ترک و نسبت به وضع آنان بی علاقه باشند و از اعضاء خانواده طفل در این مدت کسی حاضر به تأمین مخارج طفل نشده باشد که در این صورت دادگاه شهرستان محل سکونت طفل می‌تواند با توجه به اوضاع و احوال قضیه و منافع طفل او را متروک اعلام کند(این اطفال می‌توانند موضوع فرزندخواندگی واقع شوند).

4-4-5- شرایط متقاضیان فرزندخواندگی

طبق قانون مصوب 1923 که طی آن فرزند خواندگی مجاز بر شمرده می شد شرایطی منظور گشت که به موجب آن فقط خویشاوندان می توانستند تقاضای فرزندخواندگی بدهند. در اصلاحیه های بعدی قانون فرانسه شرایط دیگری پیش بینی و محدودیت های موجود کنار رفت (بار ، 2010 ، ص 1096 ). با احتساب شرایط در خصوص اشخاص پذیرنده، قوانین مرتبط فرانسه لوازماتی را در میان سایر مسائل و شرایط، برای وضعیت مدنی متقاضیان و سن آنها قید نموده است. 1-) نیازهای وضعیت مدنی: فرزندخواندگی ممکن است به صورت مشترک توسط زوجهای متأهل درخواست گردد که با هم زندگی می‌کنند (از نظر قانون جدا نشده باشند)یا به تنهایی توسط یک شخص مجرد یا تنها یک فرد متأهل. به هر حال جایی که پذیرنده پیشنهاد شده متأهل است و از نظر قانونی مجزا نیست، رضایت همسر او لازم است مگر اینکه همسر قادر به بیان نباشد(مثلاً در کما باشد). 2-) سن و نیازهای زمانی: همسرانی که به دنبال قبول فرزند هستند باید بیش از 2 سال از ازدواجشان گذشته باشد مگر اینکه هر دو مسن‌تر از 28 سال باشند. این نیاز سنی در مورد فرزندخواندگی فرزند همسر اعمال نمی‌‌شود. یک شخص مجرد بایستی بیش از 28 سال سن داشته باشد. پذیرنده‌ها بایستی 15 سال از کودکی که پیشنهاد فرزندخواندگی را می‌دهند بزرگتر باشند در مواردی که آن کودک، فرزند یک همسر باشد، تفاوت سنی لازم فقط 10 سال است. به هر حال دادگاه ممکن است با ارائه دلیل معقولانه حکم فرزندخواندگی را ارائه دهد که در آن اختلاف سنی کمتر از نیازها است. 3-) نیازهای نژادی- دینی: در خصوص نیازهای مربوط به نژاد یا دین هیچ موردی ذکر نگردیده است. قابل ذکر است که مقامات تأییدکننده فرزندخواندگی عبارتند از: رئیس شورای محلی، یک مقام محلی منتخب همراه با نماینده‌های داخلی به ویژه بخش خدمات اجتماعی کودکان و کمیسیون تأیید، که مسئول رویه اجرایی هستند در حالی که دادگاه محلی مسئول جنبه‌های قضایی روند فرزندخواندگی می‌باشدویلی نو وهمکاران (2007 ) ص 240 . استاندارد به کار رفته قبل از ارائه تقاضا برای فرزندخواندگی عبارت است از بهترین منافع برای کودک، و زمانی که کودک بیش از 13 سال سن داشته باشد باید در خصوص فرزندخواندگی رضایت بدهد.از طریق رویه اجرایی، سلامت و توانایی متقاضی برای پذیرش کودک به موجب معیارهای گوناگون (روانشناسی، تربیتی، مالی و موقعیت خانوادگی) ارزیابی و به دادگاه اعلام می‌شود (همان).

4-5- فرزندخواندگی کامل(L’adoption pleniere)

به منظور ایجاد نزدیک‌ترین رابطه و علقه‌ی ممکن نسبت به رابطه خونی و طبیعی بین فرزند و والدین، فرزندخواندگی کامل، آثار حقیقی جامعی به وجود می‌آورد و در این رابطه از فرزندخواندگی ساده متمایز می‌شود. فرزندخواندگی کامل در حال حاضر نیمی از درخواستهای سرپرستی در فرانسه را شامل می‌گردد. در واقع قانونگذار به لحاظ نتایج اجتماعی و خطرات و مشکلات فرزندخواندگی و حفظ منافع فرزندخوانده کوشش نموده است که وضع فرزندخوانده را به وضع فرزند مشروع نزدیک نماید فلذا به موجب قانون مصوب 11 جولای 1966 یک نوع فرزندخواندگی کامل به وجود آمد. در این نوع فرزندخواندگی جایگزین کردن یک ارتباط خانوادگی جدید به جای ارتباط خانوادگی فرزندخوانده با خانواده اصلی خود است که برای تحقق آن شرایطی لازم است که این شرایط به دو دسته ماهوی و صوری تقسیم می‌شود.

4-5-1- شرایط ماهوی تحقق فرزندخواندگی

فرزندخواندگی کامل در ابتدای امر مطیع چند شرط اولیه ضروری می‌باشد برخی از این شرایط متوجه قبول‌کننده و برخی متوجه شخص فرزندخوانده است.

4-5-1-1- شرایط پدرخوانده یا مادر‌خوانده