در واقع چنانچه در کتب برخی مؤلفین حقوقی آمده است: «اشتباه ناظر به موارد قصور دادرس می‌شود و تقصیر ناظر  به حالتی است که در آن تدلیس، سوء نیت و عمد وجود دارد. خواه انگیزه آن جلب منفعت (مانند اخذ رشوه)، رفع ضرر (مانند ترس) و یا انتقام جدی و امثال اینها باشد. اگر دادرس مسئول تمام اشتباهاتی باشد که در جریان دادرسی رخ می‌دهد دیگر کسی به این کار پر خطر دست نمی زند. طبیعت دادرسی به گونه ای است که احتمال خطا در آن می‌رود. به ویژه در تعقیب متهم، بیشتر پیگرد‌ها با ظن و گمان آغاز می‌شود و گاه قرینه ها و ظاهر کار، هر انسان آگاه و محتاطی را می فریبد. تکلیف دادرس این نیست که به واقع برسد بلکه باید در راه رسیدن به واقع بکوشد و از همه دانش و تجربه ای که اندوخته در این راه استفاده کند. پس نرسیدن به واقع را نمی­توان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توان به او خرده گرفت. وانگهی، استقلال رأی قاضی زمانی تأمین می‌شود که در برابر دعاوی ناشی از اینگونه اشتباه های احتراز ناپذیر، مصونیت داشته باشند. به همین جهت، در این زمینه اتفاق نظر وجود دارد که اشتباه قاضی در رسیدن به واقع، اگر ناشی از تقصیر او نباشد نباید سبب مسئولیت مدنی او شود. البته از آنجا که هیچ ضرری را نباید جبران نشده باقی گذارد (قاعده لاضرر)؛ دولت باید به عنوان مسئول قضایی کشور، خسارات ناشی از اشتباه دادرسی را جبران کند. بدین گونه است که آثار اجرای این خدمت عمومی و ضروری بر همه تحمیل می‌شود (کاتوزیان، 1377: 174 و 175) از طرف دیگر، اگر اشتباه اعم از تقصیر عمد و یا غیرعمد باشد، دیگر تأکید بر تقصیر در ذیل اصل یاد شده لازم نمی‌آمد. به عبارت دیگر، هرگاه قاضی مسئول کلیه خسارات ناشی از تقصیر عمد و غیرعمد تلقی شود، دیگر موجبی برای مسئولیت دولت در قسمت آخر اصل 171 قانون اساسی و ماده 13 قانون مجازات اسلامی باقی نمی‌ماند. از این رو، مسئولیت شخصی قاضی به مواردی است که مرتکب تقصیر عمدی شود. (جلیلوند، 1373: 95) شایان ذکر است که به موجب ماده 11 قانون مسئولیت مدنی، اصل بر عدم مسئولیت دولت نسبت به فعل زیان‌بار کارمندان خودش است و تنها در صورتی مسئول می‌باشد که خسارت در نتیجه نقص فنی وسایل اداری وارد شده باشد. از این رو، اگر قاضی در صدور رأی مرتکب اشتباه و تقصیر نشده باشد و با توجه به اینکه نقص وسایل اداری در صدور رأی نیز منتفی است، هیچ یک از قاضی و دولت مسوؤل نخواهند بود. اما از آنجا که جبران خسارت ناشی از صدور رأی قاضی در اصل 171 قانون اساسی و ماده‌ی 13 قانون مجازات اسلامی به طور خاص آمده است، قضات از شمول ماده 11 خارج هستند. اداره حقوقی قوه ی قضائیه نیز در نظریه‌ی مشورتی شماره ی 3724 /7 مورخ 27/7/67 اعلام داشت: «علاوه بر آنکه علی الظاهر قضات دادگستری از عناوین مذکور در ماده 11 قانون مسئولیت مدنی خارجند، اصولا با تصویب اصل 171 قانون اساسی جمهوری ایران دیگر موردی برای اعمال ماده 11 قانون مسئولیت مدنی درباه‌ی قضات دادگستری باقی نمی‌ماند که با اجرای اصل مزبور  این منظور تأمین خواهد شد.»(شهری و جهرمی، بی تا: 492) 2-2-1-1-2-3- ورود ضرر در صورتی اشتباه یا تقصیر قاضی موجب مسئولیت مدنی می‌شود که منجر به ورود خسارت شده باشد. مادام که خسارتی ایجاد نشده است، نمی‌توان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توان علیه قاضی (در صورت تقصیر عمدی) ودولت (در فرض اشتباه قاضی) اقامه دعوی نمود. ضرری که وارد می‌شود، ممکن است مادی و معنوی باشد. ضررمادی خسارتی است که به اموال و دارایی‌ها وارد می‌شود که ممکن است به صورت از دست رفتن مال موجود و یا فوت شدن منفعت (خسارت عد‌م‌النفع) باشد. قابل مطالبه بودن خسارت عد‌م‌النفع محل تردید است، زیرا از یک طرف ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امورکیفری) مصوب1378 فوت شدن منفعت را که در اثر ارتکاب جرم حاصل شده است، قابل مطالبه می‌داند و از طرف دیگر تبصره‌ی ماده‌ی 525 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب(در امور مدنی) مصوب 1379 مقرر می‌دارد:«خسارت ناشی از عد‌م‌النفع قابل مطالبه نیست.» با توجه به فاصله زمانی اندک (پنج ماه و نیم) بین تاریخ تصویب دو قانون مذکور در فوق، نسخ قانون اول توسط قانون آیین دادرسی منطقی نیست. از آنجا که خسارت عد‌م‌النفع ممکن است ممکن‌الحصول و یا قطعی الحصول باشد، در یک تفسیر منطقی باید گفت منظور از قابل مطالبه نبودن خسارت ناشی از عد‌م‌النفع مطلق خسارت نیست بلکه، منظور خسارت محتمل الحصول است. (اصغری آقمشهدی، 1382: 77 الی 94) خسارت معنوی عبارت است از ضرری که متوجه حیثیت، شرافت و آبروی اشخاص یا بستگان او گردد. به عنوان مثال، قاضی بر اثر اشتباه به تقصیر عمدی در تصمیم‌گیری، مبادرت به صدور حکم ورشکستگی یک بازرگان معتبر نماید. که در این صورت خسارت وارده به اعتبار و شهرت تجاری تاجر، مصداق خسارت معنوی خواهد بود. هر چند در قانون مدنی نصی در خصوص قابل جبران بودن خسارت معنوی وجود ندارد اما به موجب اصل 171 قانون اساسی و ماده 1 قانون مسئولیت مدنی چنین خسارتی قابل مطالبه است. (اصغری آقمشهدی، 1382: 31 الی 48) 2-2-1-1-2-4- رابطه سببیت بین اشتباه یا تقصیر قاضی و ضرر وارده یکی دیگر از شروط ایجاد مسئولیت مدنی قاضی یا دولت، احراز رابطه‌ی سببیت بین تقصیر و اشتباه قاضی با ضرر وارده است. سببیت به این معناست که اگر تقصیر یا اشتباه قاضی صورت نمی‌گرفت، خسارت وارد نمی‌گردید. بنابراین، اگر معلوم شود با وجود اشتباه و تقصیر، عامل خارجی سبب ورود خسارت شده است، دولت یا قاضی در این خصوص مسئولیتی نخواهد داشت. (اصغری آقمشهدی و غیره، 1386: 45 و 46)

2-2-1-1-3- شیوه‌های جبران خسارت توسط قاضی

در بخش­های قبلی بیان شد که پس از جمع شدن ارکان مسئولیت مدنی، یعنی تقصیر مقصر یا فاعل فعل زیان‌بار، ورود ضرر و وجود رابطه علیت بین آن دو، برای مقصر مسئولیتی ایجاد می‎شود که آن را مسئولیت مدنی می‌نامند. از آثار مهم و اصلی مسئولیت مدنی، حقی است که به محض تحقق مسئولیت مدنی عامل ورود زیان، برای طرف مقابل وی یعنی زیان‌دیده ایجاد می‌شود. زیان‌دیده می ­تواند‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توان به موجب این حق، جبران خسارت وارده را بخواهد. هر چند که در بادی امر، حق مذکور به حق اقامه دعوی تعبیر می‌شود، اما نباید تصور نمود که بر اساس این حق، زیان‌دیده راهی جز اقامه دعوی نداشته، صرفاً باید از این طریق جبران خسارت را متقاضی شود، بلکه فرد خسارت دیده می­توان‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌تواند ابتدا به عامل ورود زیان، مراجعه نموده و از او بخواهد که زیان وارده را جبران نماید و در ثانی، چنانچه انجام دهنده‌ی فعل زیان‌بار، به وظیفه خود عمل ننماید، آنگاه زیان‌دیده می‌تواند‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توان به اعتبار حق خسارتی که دارد علیه فاعل فعل زیان‌بار اقامه دعوی کند. به بیان دیگر، هرگاه طرفین در مورد میزان خسارت وارده و طریقه ی جبران آن، به نقطه تراضی و توافق نرسند، آنگاه فرد زیان‌دیده می‌تواند‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌توان با استناد به اسناد موجود و با تنظیم وتقدیم دادخواست حقوقی، از دادگاه صالح صدور حکم مقتضی را، آنگونه که متضمن جبران زیان وارده باشد، درخواست نماید و در آن صورت، دادگاه مربوطه باید وفق موازین قانونی اقدامات لازم را معمول داشته و به وظیفه خویش در این رابطه عمل نماید. (ابهری و غیره، 1390: 114) جبران خسارت وارده، روش ها و طرقی دارد که در ذیل به آن‌هامی‌پردازیم. شیوه‌های جبران خسارتی که در اینجا در مورد آن بحث می‌کنیم، در تمام موارد که شخصی خسارتی به دیگری وارد می‌کند و در مقابل او مسئولیت مدنی دارد، اعمال می‌شود. 2-2-1-1-3-1- جبران خسارت وارده از طریق اعاده‌ی وضع به حالت سابق هر چند گفته‌اند: اعاده وضع به صورت پیشین امکان ندارد و جبران زیان‌های وارد شده به گونه ای که وضع زیان‌دیده به صورت پیشین خود برگردد، ممکن نیست؛ زیرا زمان به گذشته بر نمی‌گردد. (قاسم زاده، 1390: 161) اما با این حال، به قصد افزودن ارزشی نسبی و تقریبی به دارایی زیان‌دیده و به اسم اعاده وضع به حال سابق(ولو اینکه رسما میسر نباشد..) در حد وسع اقدامات لازم به منظور جلب زیان‌دیده و جبران زیان او (در حد امکان) معمول می‌گردد. یکی از اساتید حقوق ایران در این رابطه می‌گوید: جبران خسارت زیان‌دیده ممکن است به دو صورت انجام پذیرد: 1-برگرداندن وضع او به صورت پیشین خود، بدین معنا که ضرر وارد شده، چنان تدارک شود که گویی اصل زیان وارد نیامده است.