بند دوم: رکن مادی

الف: رفتار مجرمانه

رفتار فیزیکی در این جرم به صورت افعال مثبتی همچون حفاری و کاوش انجام می­گیرد. حفاری حفر کردن زمین برای کشف اشیای تاریخی، در حقیقت تخریب و ویران­سازی است. کاوش نیز به معنای جستجوی دقیق و تفحص آمده است. لذا عنصر مادی در این جرم عبارت است از هر فعل مثبتی که دلالت بر انجام حفاری و کاوش نماید، یا انجام هرگونه عملیات و اقدامات جهت حفاری و کاوش برای به دست آوردن اموال تاریخی – فرهنگی از قبیل کندن، حفر اراضی، استفاده از دستگاه­های گنج­یاب و غیره. در خصوص یافتن اشیاء عتیقه و میراث فرهنگی، تاریخی معمولاً در مرحله اول کاوش به صور گوناگون از قبیل مراجعه به کتب یا با بهره گرفتن از دستگاه­های فلزیاب و … به انجام می­رسد و در مرحله دوم است که عملیات حفاری آغاز می­شود. لذا این دو از یکدیگر جدا بوده با ارتکاب هر یک از آنها می ­تواند جرم موضوع ماده 562 قانون مجازات اسلامی به فعلیت برسد. هریک از اعمال حفاری و کاوش به تنهایی کافی برای تحقق جرم است و نیازی به ارتکاب مجموع آن دو برای تحقق جرم نیست لذا عملیات حفاری و کاوش دو جزء از یک عمل فرض می­شوند که هر جزء آن به تنهایی جرم است و برای تحقق بزه به جزء دیگر نیازی نخواهد بود. در مقابل، عده­ای بیان نمودند بنا بر نحوه بیان عبارت که حفاری و کاوش با حرف واو به یکدیگر عطف شده ­اند و تفسیر مضیق ماده بهتر است که حفاری و کاوش را یک جرم دانسته و کاوش بدون حفاری را مشمول این ماده ندانیم.  قرینه­ای که وجود دارد آن است که در متن ماده حفاری در محوطه های تاریخی از عوامل تشدید مجازات محسوب شده و اگر کاوش هم جرم مستقلی بود باید کاوش در این اماکن نیز از عوامل تشدید مجازات به حساب می­آمد.[14] در مقابل باید بیان داشت که جرم انگاری مستقل کاوش عامل مهمی در جلوگیری از انجام عملیات حفاری غیرمجاز خواهد بود. علاوه بر این اصولاً این گونه است که مفاهیمی که دو طرف حرف عطف قرار دارند غالباً با یکدیگر تفاوت دارند، چون در غیر این صورت به ناچار مترادف می­باشند و به کار بردن مترادفات لغو از قانونگذار بعید است. هرچند قانونگذار در مقام تشدید مجازات صرفاً به حفاری در اماکن و محوطه­های تاریخی و بقاع متبرکه اشاره کرده و متعرض کاوش نشده اما به نظر می­رسد عدم ذکر کاوش پس از حفاری ناشی از مسامحه قانونگذار باشد و کاوش در یکی از اماکن و محوطه­های مذکور بایستی مشمول قسمت اخیر ماده 562 قانون مجازات اسلامی گردد. اما در مورد شخصی که مرتکب هردو عمل حفاری و کاوش به صورت غیرمجاز شده است آیا می­توان وی را به مجازات هر دو جرم محکوم نمود؟ به نظر می­رسد با توجه به اینکه جرم حفاری معمولاً بر جستجو و کاوش و یافتن محل وقوع و وجود اشیاء عتیقه توقف دارد و به نوعی حفاری منوط به کاوش اولیه است  محکوم نمودن مرتکب به دو مجازات منطقی به نظر نمی­رسد. تبصره یک ماده 562 قانون مجازات اسلامی مقرر می­دارد: «هرکس اموال تاریخی-فرهنگی موضوع این ماده را حسب تصادف به دست آورد و طبق مقررات سازمان میراث فرهنگی کشور نسبت به تحویل آن اقدام ننماید به ضبط اموال مکشوفه محکوم می­گردد.» امروزه بسیار اتفاق می­افتد که افرادی بر حسب تصادف، بدون سوء­نیت و قصد قبلی در حین انجام عملیاتی از قبیل شخم­زنی در اراضی مزروعی و غیره، تصادفاً به اموال تاریخی و فرهنگی برخورد نمایند. چنین اشیائی می­بایستی طبق مقررات ماده دهم قانون راجع به حفظ آثار ملی مصوب 12/08/1309 و بندهای الف، ب و ج ماده واحده لایحه قانونی راجع به جلوگیری از انجام اعمال حفاری­های غیرمجاز مصوب 27/2/1358 به نزدیک­ترین اداره میراث فرهنگی تحویل داده شود. قانون تعزیرات در ماده­های46 و 47 در این­باره ساکت بود. تبصره یک ماده 562 ضمانت اجرای عدم رعایت مقررات قانون راجع به حفظ آثار ملی و لایحه قانونی فوق الذکر را در هاله­ای از ابهام فرو برد، زیرا صرفاً ضبط اموال مکشوفه پیش ­بینی گردیده است. لذا عنصر مادی این تبصره از قانون عدم تحویل اموال مذکورِ پیدا شده به سازمان میراث فرهنگی می­باشد. رفتار مجرمانه در این تبصره از ماده 562 به صورت ترک فعل و خودداری از تحویل می­باشد. تبصره 2 ماده 562 قانون مجازات اسلامی اشعار می­دارد: «خرید و فروش اموال فرهنگی- تاریخی حاصله از حفاری­های غیرمجاز ممنوع است و خریدار و فروشنده علاوه بر ضبط اموال فرهنگی مذکور به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می­شوند. هرگاه فروش اموال مذکور تحت هر عنوانی از عناوین به طور مستقیم یا غیرمستقیم به اتباع خارجی صورت گیرد مرتکب به حداکثر مجازات مقرر محکوم می­شود». عنصر مادی این جرم عبارت است از خرید و فروش اموال تاریخی- فرهنگی حاصله از حفاری­های غیرمجاز. بنابراین برای تحقق عنصر مادی این جرم لازم است:

• اموال تاریخی – فرهنگی از حفاری غیرمجاز به دست آمده باشد.
• اموال تاریخی – فرهنگی مورد خرید و فروش واقع شود.

در مورد اینکه آیا اگر شخصی اموال حاصله از حفاری غیرمجاز را خریداری نموده و سپس آن را به دیگری بفروشد مرتکب دو جرم شده است یا خیر، با عنایت به تبصره 2 ماده 562 درمی­یابیم که مقنن خریداری اموال تاریخی فرهنگی را از سوی خریدار و فروش آن را از سوی فروشنده ممنوع اعلام و مرتکب اعم از خریدار و فروشنده را از این حیث قابل تعقیب و مجازات دانسته است؛ ولیکن در خصوص فروش اموال مذکور بعد از خرید، موضوع را به سکوت برگزار کرده که به نظر می­رسد این سکوت بایستی به نفع متهم تعبیر و تفسیر شود و خرید این اموال و سپس فروش آنها از سوی خریدار را دو جرم مجزا در نظر نگرفت. ضمن اینکه به موجب تبصره مذکور، صرفاً خرید و فروش اشیای تاریخی حاصل از حفاری غیرمجاز جرم دانسته شده است و سایر اعمال حقوقی نظیر صلح و هبه جرم شناخته نشده­اند؛ که البته اهتمام قانونگذار در جهت حفاظت از آثار تاریخی ایجاب می­ کند که عمل «نقل و انتقال اشیای مذکور به هر نحوی از انحا» جرم دانسته شود تا دربرگیرنده سایر اعمال حقوقی نظیر صلح و هبه نیز بشود. در وضعیت موجود شاید بتوان گفت که هرگاه مرتکب به منظور فرار از مجازات و عدم شمول این ماده نسبت به عمل خود به تملیک یا تملک شی به صورت هبه، معوض یا صلح و نظایر آن مبادرت کند، با تسامح مشمول این ماده می­شود؛ هرچند چنین تفسیری با اصل تفسیر موسع قوانین جزایی مواجه می­شود.[15] از طرف دیگر برای تحقق خرید و فروش نیازی به قبض و اقباض نمی­باشد زیرا مطابق ماده 362 قانون مدنی خرید عبارت است از تملک شیء بدون تصرفات مادی. همچنین یکی از اعمال خرید یا فروش کافی است و لازم نیست که هم بخرد و هم بفروشد. حال سوالی که مطرح می­گردد این است که آیا خرید و فروش اشیای مکشوفه بر حسب تصادف نیز جرم است؟ به عنوان مثال آیا خرید و فروش شیء مکشوفه­ای که بر حسب تصادف و ضمن حفاری چاه به دست آمده جرم است؟ پاسخ با عنایت به بند 4 ماده واحد قانون جلوگیری از حفاری های غیرمجاز مصوب 1358 تا حدودی مثبت است. بند مذکور مقرر می­دارد اشخاصی که اشیای مکشوفه را برخلاف ترتیب مقرر در این قانون به معرض خرید و فروش بگذارند به مجازات مقرر بند یک محکوم خواهند شد. عبارت اشیای مکشوفه در این بند اطلاق دارد و شامل هر دو حالت یعنی کشف بر حسب تصادف و کشف ناشی از حفاری غیرمجاز می­گردد.[16] هرچند به نظر می­رسد که ماده 562 و تبصره­های آن لایحه قانونی راجع به جلوگیری از انجام اعمال حفاری های غیرمجاز و کاوش به قصد به دست آوردن اشیای عتیقه و آثار تاریخی که بر اثر ضوابط بین المللی مدت یکصد سال یا بیشتر از تاریخ ایجاد یا ساخت آن گذشته باشد» مصوب سال 1358 را نسخ کرده است[17]. از سوی دیگر قید «غیر مجاز» آورده شده در تبصره 2 برای حفاری، ضروری به نظر نمی­رسد؛ چرا که نقل و انتقال اموال تاریخی و فرهنگی که حسب تصادف یا در نتیجه حفاری­های مجاز حاصل شده ­اند نیز باید واجد وصف مجرمانه باشد. در مورد جاری بودن قوانین تعدد جرم در مورد شخصی که اقدام به کاوش و حفاری در محوطه­های تاریخی نموده است و سپس اموال حاصل از این حفاری را به فروش رسانده است می­توان نظرات متفاوتی ارائه داد. برخی ممکن است قائل بر این نظر باشند که شخصی که به جرم حفاری و کاوش مبادرت ورزیده و سپس اموال حاصل از آن را به فروش رسانیده است مرتکب یک جرم شده و لذا مستحق دو مجازات نمی­باشد. چرا که فروختن اموال حاصل از حفاری نتیجه منطقی کشف اموال است و لذا محکومیت به دو مجازات برای ارتکاب این جرم چندان منطقی به نظر نمی­رسد. اما نظر دیگر این است که با توجه به اینکه عناصر مادی این دو جرم متفاوت است و نیز قانونگذار در تبصره دو ماده 562 خرید و فروش اموال حاصل از حفاری را به عنوان یک جرم مستقل اعلام کرده و برای آن مجازات در نظر گرفته است، می­توان ارتکاب این دو عمل را از مصادیق تعدد مادی در نظر گرفت.

ب: موضوع جرم

بند 5 ماده 127 مکرر قانون مجازات عمومی 1347 و بند 5 ماده 47 قانون راجع به مجازات اسلامی 1362، شرط تحقق جرم حفاری غیرمجاز برای به دست آوردن آثار تاریخی را انجام آن در اراضی، تپه­ها و اماکن تاریخی دانسته بود. اما ماده 562 کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مطلق انجام حفاری و کاوش غیرمجاز را جرم محسوب نموده و تنها در صورتی که اعمال مذکور در اماکن و محوطه­های تاریخی که در فهرست آثار ملی به ثبت رسیده است یا در بقاع متبرکه و اماکن مذهبی صورت گیرد مرتکب به حداکثر مجازات مقرر محکوم می­شود.