به علاوه آمده است : (( طرفین قرارداد برای جلوگیری از عدم انجام تعهد و ضمانت اجرای آن ، شرط وجه التزام را وارد می کنند که موجب اجبار متعهد برای انجام تعهد بوده و در صورت تخلف خسارت طرف را تامین نماید[190].)) برخی معتقدند که وجه التزام چیزی جز جبران خسارت عدم انجام تعهد نیست و در واقع خسارتی که معین شده بدل اصل تعهد است و به جای آن پرداخت می شود . در نتیجه دریافت وجه التزام را با انجام تعهد قابل جمع نمی دانند و در همین راستا بیان می دارند : (( ماهیت وجه التزام ماهیت خسارت است ، خسارتی که میزان آن با توافق طرفین قبلاً معین شده است . به همین جهت جمع بین اخذ خسارت و انجام تعهد ممنوع و از اغلاط مشهور است مگر اینکه خسارت برای تاخیر انجام تعهد باشد که باید علاوه بر دادن خسارت تعهد را هم انجام دهد[191] . )) برخی دیگر از نوسیندگان در نقطه مقابل این نظر هستند و بر این باورند که وجه التزام بدلی از تعهد اصلی نیست بلکه آن را تضمین اجرای قرارداد و جزء تعهدات قراردادی می دانند ، در نتیجه به محض اینکه متعهد مرتکب تخلف شد ضمانت اجرای قرارداد بر عهده وی ثابت خواهد شد . در تشریح این نظر آمده است : (( تعیین وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلی نیست تا در صورتی که متعهد اصل تعهد را اجرا نکند متعهدله فقط بتواند وجه التزام را بخواهد ، بلکه وجه التزام تضمین اجرای قرارداد است و به عنوان تضمین قراردادی است و به محض اینکه متعهد مرتکب تخلف شد ضمانت اجرای قرارداد بر عهده وی می آید که این امر ارتباطی به اجرای اصل قرارداد نخواهدداشت … لذا متعهد با تخلف از انجام تعهد موجبات مطالبه وجه التزام را فراهم کرده است که ارتباطی به موضوع قرارداد ندارد[192] .)) به علاوه برخی از حقوقدانان نیز بیان نموده اند : (( وجه التزام چیزی جز خسارت انجام تعهد نیست منتها خسارتی است که طرفین درباره آن توافق کرده اند .چنان که قانون مدنی نیز زیر عنوان (( خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات )) در م 230 شرط مربوط به تادیه وجه التزام را مطرح ساخته است .. بنابراین تعیین وجه التزام امکان مطالبه اصل تعهد را از بین نمی برد [193].)) با توجه به مراتب فوق به نظر می رسد با در نظر گرفتن ماده 230 و اصل آزادی اراده طرفین می توانند ضمانت اجرای مناسبی ( مطالبه وجه التزام ) را برای طرف متخلف پیش بینی کنند و این وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلی نیست بلکه جزء آن و ضمانت اجرای تخلف از مفاد قراردادی است و لذا در صورت تخلف ، متعهد ملزم به پرداخت آن است . در واقع وجه التزام ضمانت اجرا در مفهوم خاص بوده و با جبران خسارت متمایز می باشد ، شاید در عمل منجر به جبران برخی از کاستی های ناشی از نقض تعهد گردد ، اما آن چه جبران خسارت قلمداد می شود با آن چه که با وجه التزام می توان به آن دست یافت متمایز است . زیرا برآورد خسارت واقعی زمانی مقدور است که خسارت محقق شده باشد در حالی که وجه التزام قبل از بروز خسارت و به شکل گمانه زنی تعیین می گردد . در جبران خسارت در تعیین میزان خسارت رضایت طرفین شرط نیست ( با این که می توان بر آن توافق کرد ) ، در حالی که در وجه التزام به عنوان ضمانت اجرا به مفهوم خاص رضایت متعاقدین لازم و ضروری است . بند سوم : ضمانت اجرای قبض نادرست (ضمان درک) در این قسمت به بررسی ضمانت اجرای قبض نادرست و تاثیر آن بر عقد پرداخته می شود. الف) معنا و مفهوم ضمان درک واژه درک در لغت به معنای لحوق یعنی ضمیمه شدن و تابع گردیدن است[194] و در اصطلاح حقوقی منظور از درک مبیع این است که : هر گاه مبیع از آن دیگری غیر از فروشنده باشد و منظور از درک ثمن این است که در معامله ثمنی را که مشتری می پردازد متعلق به دیگری باشد ، مطابق با بند 2 م361 ق . م : (( عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.)) در م 390 در رابطه با ضمان درک آمده است : (( اگر بعد از قبض ثمن ، مبیع کاملاً یا جزاً مستحق للغیر درآید بایع ضامن است ، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد .)) با توجه به م 390 و 391 ق . م نتیجه گرفته می شود که مفهوم ضمان درک از دیدگاه قانون مدنی عبارت است از تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی که بر عهده اوست ، در صورتی که مبیع مستحق للغیر درآید .

• مبنای ضمان درک

در حقوق ایران مطابق بند 2 ماده 362 ق. م ضمان درک از آثار بیعی است که صحیحاً واقع شده است و ریشه ی قراردادی دارد . اما برخی معتقدند که این حکم نتیجه بیع درست نیست و نباید آن را در زمره آثار عقد درآورد . و در تشریح این مساله بیان می دارند : (( اگر مبیع ملک دیگری باشد عقد درست نیست و اگر عقد درست باشد مبیع نمی تواند ملک دیگری فرض شود حق این بود که قانون مدنی ضمان درک را نتیجه فساد معامله و ناشی از حکم قانون بداند نه از آثار بیع درست . زیرا هر گاه بیع باطل باشد چون هیچ اثری در تملک ندارد ثمن بدون استحقاق در دست فروشنده باقی می ماند و او ملزم است آن را به صاحبش برگرداند ، این الزام در هر مورد که کسی بدون مجوز قانونی بر مال دیگری سلطه پیدا می کند ایجاد می شود و نوعی ضمان قهری است [195].))

• قلمرو ضمان درک

ضمان درک در حقوق ایران ویژه عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب کند و به خریدار تسلیم نماید مقررات مربوط به ضمان درک مجری نخواهد بود . زیرا انتخاب وتسلیم مبیع تملیک مستقیم و جداگانه ای نیست ، بلکه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا زمینه مالکیت خریدار را ایجاد کند و چنان چه مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار تسلیم نماید به درستی به وفای خود عمل نکرده و خریدار می تواند از طریق دادگاه او را ملزم به انتخاب فردی که قابل تملک برای خریدار باشد نماید[196] . حال سوالی که مطرح می شود این است که آیا مقررات مربوط به ضمان درک نسبت به ثمن نیز جاری می شود؟ به نظر می رسد با توجه به بند 2 م 361 ق. م مقررات مربوط به ضمان درک در مورد مستحق للغیر در آمدن ثمن نیز قابل اجرا می باشد مشروط به این که ثمن عین معین باشد . با توجه به مطالب فوق الذکر ضمان درک ویژه موردی است که مبیع یا ثمن کلاً یا جزئی از آن متعلق به دیگری می باشد و او معامله راتنفیذ نکند . د) آثار ضمان درک