– در استعمال عرفی عبارت از این است که کسی، ساخت شی ای را از صنعت گر یا هنرمندی تقاضا کند.

 

بند دوم: تعریف اصطلاحی (فقهی- حقوقی)

 

از آن جا که استصناع به عنوان رابطه ای قراردادی از گذشته مطرح بوده است، فقها و حقوق دانان به آن توجهی خاص داشته و هر کدام به بیان تعریفی در رابطه با ماهیت استصناع از دیدگاه فقهی و حقوقی پرداخته اند که در ادامه به ذکر مواردی از این تعاریف می پردازیم.
-در دایره المعارف قاموس عام لکل فن ئ مطلب درباره کلمه استصناع چنین آمده است: الاستصناع فی الشرع بیع ما یصنعه الصانع عیناً، فیطلب من الصانع العمل و العین جمیعاً، فلو کان العین من المستصنع کان الاجاره لا استصناعاً^[۷]
-الاستصناع عقد مقاوله مع صاحب الصنعه علی ان یعمل شیئاً فالعامل صانع و المشتری مستصنع و الشی مصنوع و شرط ان تکون العین و العمل من الصانع، فان کان العین من المستصنع کان العقد اجاره
– الاستصناع هو عقد مع صناع علی عمل شی معین فی الذمه ای العقد علی شراء ما سیصنعه الصانع و تکون العین و العمل من الصانع، فاذا کانت العین من المستصنع لا من الصانع فان العقد یکون اجاره لا استصناعاً ^[۸]
-در اصطلاح فقهی و حقوقی، استصناع قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین قرارداد، در مقابل مبلغی معین، ساخت و تحویل کالا یا طرح مشخصی را در زمان معین نسبت به طرف دیگر به عهده می گیرد.^[۹]
-در کتاب قوانین فقه اسلامی درباره عقد استصناع چنین گفته شده است: « استصناع مقاوله ای است که واقع می شود با اهل صنعت که چیزی درست کنند. در این عقد عامل صانع و مشتری را مستصنع و موضوع را مصنوع می نامند. بنابراین عقد، شیی مصنوع نتیجه عمل و عینی است که صانع تسلیم می کند و به طوری که ملاحظه می شود، مصنوع در هنگام انعقاد عقد موجود نیست و در آینده درست شده تحویل می شود. مع ذلک این عقد را فقها استحساناً و استناداً به سنت و اجماع تجویز نموده اند.^[۱۰]
– در ترمینولوژی حقوق نیز در ذیل کلمه استصناع چنین آمده است: سفارش های صنعتی از مشتریان به سازندگان مانند سفارش ساختن یک دست مبل یا یک اتومبیل فیات مخصوص یا روکش چوبی رادیاتورهای شوفاژ منازل. سفارش پذیر، مصالح را از خود می گذارد. این عقد مرکب از بیع (در رابطه با مواد اولیه) و اجاره عمل است.^[۱۱]
-مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش این است که کسی به نزد صنعت گر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالایی را که می سازد به ملکیت او درآورد. در این حال قراردادی میان این دو به امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق نامه هم مواد کالا و هم عملیات ساخت، بر عهده سازنده می باشد.^[۱۲]
با توجه به تعاریف ارائه شده توسط فقها و حقوقدانان و عرف حاکم بر این قرارداد، عقد استصناع را می توان چنین تعریف کرد:
« استصناع عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین متعهد به پرداخت عوض در ازای مالی می شود که به سفارش او، توسط طرف دیگر قرارداد ساخته خواهد شد و در زمان مقرر تحویل او می گردد.»
با توجه به تعریفی که از عقد استصناع ارائه کردیم، در ادامه برای روشن تر شدن موضوع به بیان ارکان و ویژگی های عقد استصناع خواهیم پرداخت.

 

 

 

گفتار دوم: ارکان عقد استصناع

 

ارکان عقد استصناع عبارتنداز : ^[۱۳]

 

بند اول: طرفین قرارداد

 

در قرارداد استصناع، سفارش دهنده را مستصنع و سازنده (صاحب صنعت) را صانع می گویند، مستصنع و صانع باید شرایط عمومی طرفین قراردادها مانند بلوغ، عقل، رشد، قصد و اختیار را دارا باشند، همان طور که خواهد آمد در ماهیت فقهی قرارداد استصناع اختلاف نظر هست، برخی از فقها آن را در قالب یکی از قراردادهای خاص می دانند و برخی آن را قرارداد مستقلی می پندارند، اگر قرارداد استصناع را یکی از قراردادهای خاص بدانیم، افزون بر شرایط عمومی قراردادها، طرفین باید شرایط قرارداد خاص را نیز دارا باشند. برای مثال، کسانی که قرارداد استصناع را نوعی بیع می دانند. در این صورت طرفین معامله بر اساس ماده ۳۴۵ ق.م باید علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله، اهلیت برای تصرف در مبیع یا ثمن را نیز داشته باشند.

 

بند دوم: عقد (ایجاب و قبول )

 

قرارداد استصناع به عنوان عقدی صحیح همانند سایر قراردادها، نیاز به ابراز اراده و رضایت طرفین به انعقاد قرارداد دارد و البته این ابزار اراده می تواند به صورت گفتاری، نوشتاری و یا عملی ( با دادن پیش پرداخت)، منعقد گردد و هر لفظ و عملی که مقصود طرفین را برساند، کفایت می کند.

 

بند سوم: موضوع استصناع

 

به کالا یا پروژه ای که سفارش ساخت آن داده می شود، موضوع قرارداد استصناع یا مستصنع می گویند، مصنوع باید افزون بر جواز ساخت از جهت شرعی و قانونی، قابلیت ساخت و تحویل در مقرر را داشته باشد.
هر نوع کالایی که نیاز به ساخت شدن و پدید آمدن به وسیله صنعت گر یا هنرمند یا سازنده داشته باشد مانند کشتی، هواپیما، درو پنجره، کفش و غیره می تواند موضوع عقد استصناع واقع شود. خصوصیات و صفات مورد استصناع باید هنگام سفارش به صورت کامل معین شود.
مورد استصناع باید هنگام عقد موجود نباشد. بنابراین اگر صنعت گر فردی از مورد معامله را قبلاً ساخته و آماده داشته باشد، معامله مذکور بیع معمولی است. همچنین، مواد اولیه مورد استصناع باید توسط صانع تهیه شود و در صورتی که مواد اولیه توسط مستصنع تهیه گردد، معامله مذکور اجاره اشخاص می باشد و صانع فقط نقش اجیر را خواهد داشت.

 

بند چهارم: عوض

 

مبلغی که در قبال ساخت و تحویل کالا یا پروژه پرداخت می شود را عوض استصناع می گویند، عوض در قرارداد استصناع همانند سایر قراردادها به طور معمول پول رایج است، اگر چه می تواند کالا و خدمت نیز باشد. اگر قرارداد استصناع را یکی از انواع قراردادهای خاص شناخته شده بدانیم، عوضین علاوه بر شرایط عمومی، باید شرایط عوضین آن قرارداد خاص را نیز داشته باشند. برای مثال اگر استصناع را از مصادیق بیع سلف بدانیم به اعتقاد مشهور فقها بایستی کل عوض در مجلس عقد پرداخت شود. اما اگر استصناع را قرارداد مستقلی بدانیم، عوض استصناع می تواند به صورت نقد، نسیه یا ترکیبی از نقد و نسیه باشد، به این معنی که بخشی از آن به صورت پیش پرداخت و بخش دیگر، طبق زمان بندی معین یا بر اساس پیشرفت تولید کالا، پرداخت شود.

 

گفتار سوم: ویژگی های عقد استصناع

 

چند نکته در قرارداد استصناع وجود دارد که آن را از سایر قراردادها متمایز می کند. این ویژگی ها عبارتند از این که:

 

 

1. 1. در قرارداد استصناع به طور معمول کالای مورد نظر (موضوع استصناع) موجود نیست و سازنده در آینده آن را ساخته و تحویل می دهد. (البته در برخی از انواع استصناع آن چنان که اشاره خواهد شد ساخت کالا تا مراحلی پیش رفته ولی تکمیل نشده است.)

 

1. 1. در قرارداد استصناع تهیه ی مواد اولیه و لوازم کار به عهده ی سازنده است، چرا که اگر مواد و لوازم توسط طرف دیگر معامله فراهم شود، قرارداد اجاره اشخاص خواهد بود نه استصناع.

 

1. 1. به طور معمول در زمان انعقاد قرارداد، کل ثمن پرداخت نمی شود؛ بلکه بخشی از آن به عنوان پیش پرداخت داده می شود و بخش دیگر به صورت دفعی یا تدریجی تا زمان تحویل کالا پرداخت می گردد.گاهی بخشی از آن به بعد از تحویل هم منتقل می شود.^[۱۴]در عقد استصناع بر خلاف بیع، علاوه بر کالای ساخته شده، عمل صانع هم مورد معامله می باشد.

 

1. 1. در عقد استصناع لازم است کالائی که مورد تعهد قرار می گیرد، معلوم باشد. یعنی باید جنس و نوع و مقدار آن تعیین شود.( بر خلاف عقد بیع عین معین که تعیین جنس و نوع و مقدار لازم نیست)

 

1. 1. مدت زمانی که صانع باید در آن مدت، کالای مورد نظر را ساخته و تحویل مستصنع دهد و همچنین مواعد زمانی که عوض باید به صانع داده شود، لزوماً باید معلوم باشد. در غیر این صورت، به سبب وجود غرر، استصناع باطل خواهد بود.

 

1. استصناع بر اساس عموم «اوفوا بالعقود» و همچنین قاعده «اصاله اللزوم» عقدی است لازم و طرفین قرارداد نمی توانند بدون وجود اسباب زوال قرارداد از آن سرباز زنند. لذا چنان چه صانع یا مستصنع از ایفای تعهدات خود خوداری کنند، الزام به اجرای آن می گردند و در صورت عدم امکان الزام به اجرا، قرارداد فسخ می شود.

 

گفتار چهارم: انواع استصناع

 

سفارش ساخت کالا و احداث پروژه به چند صورت قابل تصور است، که از جهت تحلیل فقهی و حقوقی متفاوت هستند و عرف در رابطه با آن دیدگاه های متفاوت دارد.^[۱۵]

 

بند اول : سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه تمام

 

گاهی تولید کننده ای بدون سفارش، شروع به تولید کالایی چون قالی،ساختمان، کشتی و هواپیما کرده و مراحلی از تولید را پشت سر می گذارد،آن گاه مشتری آن را می بیند و تقاضا می کند تا تولید کننده آن را تکمیل کرده،تحویل او دهد. تولید کننده تقاضا را پذیرفته و طبق قرارداد متعهد می گردد در مقابل میلغ معینی (که به توافق می رسند) کالا را ساخته در زمان معینی تحویل مشتری دهد و مشتری نیز متعهد می شود بهای کالا را طبق قرارداد بپردازد.

 

بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولید کننده

 

گاهی شخص حقیقی یا حقوقی به تولید کننده ای، سفارش تولید و تحویل تعداد معینی از کالای تولیدی آن تولید کننده را می دهد، برای مثال مدرسه ای یا دانشگاهی به کارخانه ای تولید کننده ی محصولات چوبی،سفارش ساخت هزار عدد میز و صندلی می دهد، یا شرکت حمل و نقلی سفارش ساخت پنجاه دستگاه کامیون به کارخانه ی خودروسازی می دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالاهای مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.

 

بند سوم:سفارش ساخت کالا با ویژگی های خاص

 

گاهی سفارش دهنده، سفارش ساخت تعدادی کالا با ویژگی های خاص را به سازنده می دهد،برای مثال شرکت کشتی رانی یا هواپیمایی،سفارش ساخت کشتی یا هواپیمایی با ظرفیت، قدرت، دکوراسیون، رنگ و نقش خاصی را به کارخانه کشتی سازی یا هواپیما سازی می دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالای مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.

 

بند چهارم:سفارش احداث طرح و پروژه ای با ویژگی های خاص

 

گاهی سفارش دهنده،سفارش احداث و تحویل طرح و پروژه ی خاصی با مشخصات معین را به سازنده می دهد، برای مثال دولت سفارش ساخت دانشگاه، دبیرستان یا بیمارستانی را در مکان معین با مساحت و ظرفیت و مصالح مشخص به پیمانکاری می دهد یا ساخت جاده، اتوبان یا فرودگاهی را به شرکت راه و ساختمانی سفارش می دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می شود طی زمان بندی معین در مقابل مبلغ معین، طرح مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.
در این نوع طرح بر خلاف نوع قبل در زمان انعقاد قرارداد قسمتی از مورد معامله(زمین محل احداث پروژه) موجود است.

 

بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله

 

گاهی سفارش دهنده قراردادی با سازنده منعقد نمی کند،ولی در عین حال سفارش ساخت تعدادی کالا را می دهد و با سازنده قرار می گذارد که در صورت ساخت بر اساس قیمت معین از او خریداری کند.

 

گفتار پنجم:دیدگاه های فقهی و حقوقی درباره عقد استصناع

 

عقد استصناع، قراردادی نیست که به تازگی شکل گرفته باشد، بلکه از زمان های گذشته بین مردم مرسوم بوده و افراد در روابط اقتصادی خود از آن استفاده می کردند و بر اساس آن، از کسی که مهارت خاصی در زمینه ای داشته، می خواستند که برای آنها کالایی متناسب با ویژگی هایی کهتعیین می کنند، بسازد پس از اسلا م نیز این قرارداد بین مسلمانان مرسوم بوده و مطابق برخی نقل ها، پیامبر اکرم (ص) سفارش ساخت منبر به نجار^[۱۶] و انگشتر به زرگر ^[۱۷]را داده بودند.

همانطور که می دانیم در گذشته این قرار داد معمولاً برای روابط ساده اقتصادی نظیر ساخت کفش، ظرف، شمشیر و غیره مورد استفاده قرار می گرفت و لیکن به مرور زمان، موضوع قرارداد استصناع به تناسب پیشرفت صنعت و تکنولوژی توسعه یافته است و امروزه شامل انواع سفارش ساخت کشتی، هواپیما، قطار، فرودگاه، سد، بزرگراه، بیمارستان، دانشگاه و کالاها و طرحهای مشابه می شود.
از آنجا که این عقد در روابط میان مسلمانان معمول بوده، فقها و حقوق دانان مسلمان در عصرهای مختلف به بررسی ماهیت و احکام آن پرداخته اند که ما در بحث دیدگاه های فقهی و حقوقی استصناع ابتدائاً به ذکر آراء اندیشمندان مذاهب چهارگانه اهل سنت درباره عقد استصناع پرداخته و پس از آن، نظرات فقهای امامیه و حقوق دانان در این رابطه را بررسی خواهیم کرد.

 

بند اول: فقها و حقوق دانان عامه

 

در میان مذاهب چهارگانه اهل سنت تنها حنفی ها به صورت مبسوط به بحث از عقد استصناع پرداخته اند، ولیکن با بررسی کلام بزرگان سایر مذاهب می توان دیدگاه آنها درباره ماهیت استصناع را نیز تشخیص داد.
با توجه به مطلب فوق، در این قسمت ابتدا دیدگاه اصلی مذاهب مالکی و شافعی وحنبلی درباره استصناع را به صورت مختصر بیان نموده و سپس درباره دیدگاه فقهای حنفی به صورت مبسوط بحث می کنیم و پس از آن با توجه به اینکه حقوق دانان حنفی نیز در این زمینه به بیان نظرات خود پرداخته اند، به نحو مشروح درباره آن صحبت خواهیم کرد.
الف: استصناع در فقه مالکی
مالکی ها، استصناع را نوعی عقد سلف می دانند و احکام آن را در استصناع جاری می کنند.بنابراین، استصناع را در صورتی صحیح می دانند که کل مبلغی که باید سفارش دهنده(مستصنع) به عنوان عوض به صانع بپردازد، در اول عقد به او تأدیه گردد و موجل بودن آن را باعث بطلان استصناع می دانند.^[۱۸]
لازم به ذکر است که مالکی ها تاخیر پرداخت ثمن را تا سه روز جایز و آن را در حکم نقد می دانند.
ب: استصناع در فقه شافعی
شافعی در کتاب الام در ضمن فروعات سلف می نویسد:
«اگر سفارش دهنده شرط کند که (صنعت گر) برایش تشتی از مس و آهن و یا از جنس مس و سرب (یعنی تشتی که از دو جنس تشکیل شده باشد) بسازد،جایز نیست زیرا این دو خالص نیستند تا مقدار هر یک از آن دو شناخته شود.این شرط همانند رنگ در لباس نیست،زیرا رنگ لباس زیوری است که موجب دگرگونی ویژگی لباس نمی شود.اما این اقدام (ساختن کالا از دو عنصر) نوعی افزایش در مورد کالای ساخته شده است و چنین است، هرچیزی که سفارش ساخت آن داده شود.»
از این بیان شافعی چنین بر می آید که اگر مشکل، دو جنس بودن کالای سفارشی فوق باشد،نفس سفارش ساخت اشکال ندارد.
سایر علمای شافعی هم استصناع را جزء فروعات عقد بیع سلم دانسته و آن را عقد مستقل نمی دانند.
دلیل شافعیه بر صحت عقد استصناع آن است که آنها این عقد را ملحق به بیع سلم می کنند و می گویند سلم عنوانی عام است که شامل مصنوعات و غیره می شود و استصناع خاص در مصنوعات است.^[۱۹]
ج: استصناع در فقه حنبلی
حنابله استصناع را همان بیع سلم می دانند.و از فقهای حنابله، ابن قدامه در کتاب المغنی، صحت استصناع را مشروط به دانستن شرایط سلم دانسته است.^[۲۰]
د: استصناع در فقه حنفی
در میان حنفی ها، فقهای متعددی به بحث از استصناع پرداخته و در باره ماهیت و ویژگی آن و هم چنین آثاری که بر این عقد مترتب می شود،سخن به میان آورده اند.اما به سبب پراکندگی مباحث مربوط به استصناع در فقه حنفی، مسائل موجود در این زمینه را به ترتیب بیان کرده و دیدگاه فقهای مختلف حنفی در آن زمینه را به صورت دسته بندی شده با ذکر عبارات آنها ارائه خواهیم کرد.
۱٫ جواز استصناع
فقهای حنفی، متفق القول استصناع را صحیح دانسته و برای صحت آن، ادله ای ارائه می کنند.
دلائل فقهای حنیفه برای صحت استصناع عبارت است از:
۱-۱-سنت
در این مورد، دو روایت پیرامون سفارش ساخت منبر و انگشتر توسط پیامبر را ذکر کرده و به آن ها استدلال می نمایند.^[۲۱]
۲-۱-.اجماع عملی
استصناع از زمان قدیم در معاملات مردم عرفیت فراوانی داشته و در آیات و روایات نیز از آن نهی نشده و غالب خصوصیات عقد بیع سلف را داراست. بنابراین، می توان استصناع را به عنوان عقدی صحیح پنداشت.^[۲۲]
عمده دلیل حنیفه بر صحت عقد استصناع، استحسان است؛ که بنابر آن، حکم کلی را به دلیل ضرورت، استثناء کرده اند. در توضیح باید چنین گفت که طبق قاعده کلی بر اساس حدیث نبوی«لاتبع ما لیس عندک»، بیع معدم باطل است و در نتیجه باید گفت، استصناع باطل خواهد بود. اما می توان صحت آن را از طریق استحسان اثبات نمود. به این معنی که از طرفی عموم مردم از قدیم الایام، از استصناع به عنوان صورتی از معاملات روزمره استفاده می کردند و امروزه نیز همین گونه است و ضرورت زندگی اجتماعی انسان ها این اقتضا را دارد که جهت تهیه نیازهای خود به صنعت گر مراجعه کنند. از طرف دیگر، پیامبر فرمود:«لاتجتمع امتی علی الضلاله» و نیز فرمود « ما راه المسلمون حسناً قهو عنداللله حسن و ما راه المسلمون قبیحاً فهو عند الله قبیح».^[۲۳]بنابراین اجماع و ضرورت و سنت موجب می شود که استحسان بر قاعده مذکور غلبه کند و استصناع را صحیح بدانیم.