استدلال این علما برای حکم این است که محاربه با کمک رساندن و یاری همه عناصر کمک رسان و طلیع و محارب و … انجام گرفته است و شخص مباشر بدون یاری و کمک رسانی آنها قادر به انجام محاربه نیست. بنابراین اگر یکی از آنها مرتکب قتل شود، حکم قتل به عنوان حد نه تعزیر برای همه ی آنها ثابت است. اما شافعی معتقد است فقط مباشر فعل محاربه حد می خورد و اما بقیه ی افراد تعزیرا به خاطر معصیتی که کرده اند مجازات می شوند[192]. گفتار دوم: علل سقوط کیفر محاربه الف: توبه مرحوم راغب در مفردات در خصوص تاثیر توبه بیان داشته: «التوبه ترک الذنب علی اجمل الوجوه و هو ابلغ وجوه الاعتذار» توبه یعنی ترک گناه به بهترین وجه و آن رساترین و گویاترین شکل از اشکال مختلف پوزش خواهی است[193].» قانونگذار در مواد 125 و 81 و 181 و 132 و بند 5 ماده 200 قانون مجازات اسلامی به ترتیب توبه مرتکبین لواط، زنا، شرب خمر و مساحقه و سرقت را به شرطی که قبل ازادای شهادت شهود صورت پذیرد، مسقط حد دانسته است. در حقوق اسلامی توبه به عنوان یکی از اسباب سقوط مجازات ذکر گردیده است. حکم به سقوط مجازات محارب به علت توبه قبل از دستگیری مورد اجماع فقهای عظام بوده و عقیده ای خلاف آن از ناحیه کسی ابراز نشده است. محقق در شرایع می فرماید: «هرگاه محارب قبل ازدستگیری براو توبه کند حد ساقط می گردد، ولی حقوق الناسی که به اوتعلق گرفته مانند قتل، زخمی کردن و مال ساقط نمی شود[194].» در لمعه شهید اول می فرمایند: «اگر محارب قبل از قدرت یافتن حاکم براو توبه کند حد ساقط می شود ولی حق الناس از قبیل قصاص نفس و جرح و مال ساقط نمی شود[195]. یعنی فقط حق الله ساقط می شود. مرحوم آیت الله خویی درکتاب مبانی تکلمه المنهاج می فرمایند: «اذا تاب المحارب قبل ان یقدر علیه سقط عنه الحد[196]» یعنی اگر محارب قبل ازتسلط یافتن بر وی توبه کند حد ساقط می شود و آنچه مربوط به حق الناس است از قبیل حق قصاص و مال ساقط نمی شود. مستندات حکم سقوط مجازات عبارتند از: 1- دلالت آیه شریفه «الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم فاعلموا ان الله عفور الرحیم[197]» که استثنا بر حکم کلی است و محارب را به شرط توبه قبل از دستگیری از شمول حکم محاربه خارج نموده است. دلیل سقوط مجازات این است که درتوبه بعد از دستگیری احتمال فرار از مجازات وجود دارد اما در توبه قبل از دستگیری این احتمال منتفی و توبه به حقیقت نزدیک است و بدین جهت حد ساقط می گردد. 2- روایت «سمع الرضا(ع) بعض اصحاب یقول: لعن الله من حارب علیه (ع)فقال له: قل الامن تاب و اصلح[198]». حضرت رضا از یکی از یاران خود شنیدند که گفت: خداوند لعنت کند کسانی را که با علی(ع) جنگیدند. حضرت فرمود بگو: به استثناء کسانی که توبه کردند وصالح شدند. عبارت حضرت امام خمینی (ره) نیز در تحریرالوسیله تقریباهمین است و می فرمایند: «اگر محارب قبل از دستگیری توبه کند حد ساقط می شود. اما حقوق الناس از قتل و جرح ساقط نمی شود و اگر بعد از دستگیری توبه کند حد ساقط نمی شود[199].» سوالی که در اینجا مطرح است این است که آیا ملاک سقوط حد توبه قبل از ظفر یافتن بر محارب است یا توبه قبل از دستگیری؟ آنچه که آیه شریفه بر آن دلالت صریح دارد توبه قبل از قدرت یافتن بر محارب (من قبل ان تقدروا علیهم) و فتاوی فقها که برخی از آن پیش از این گفته شد صحبت از ظفر یافتن برمحارب است و هیچ جا اشاره به دستگیری ندارد[200]. البته تردیدی نیست که دستگیری مصداق بارز ظفر یافتن است لکن بعضا اتفاق می افتد که بر محارب ظفر یافته ایم، ولی هنوز دستگیرش نکرده ایم، به عبارت دیگر هر دستگیری ظفر یافتن است ولی هرظفریافتنی دستگیری نیست و در اصطلاح منطق نسبت آنها عموم و خصوص مطلق است نتیجه آنکه: اگر شبکه ای از محاربین لو رفت و برتشکیلات محاربین دست یافته شد و عنقریب است که دستگیر شوند توبه این گروه قبل از چنین دستگیری مفید نیست و مسقط مجازات نیست چرا که در معنی توبه گفته شد که توبه یعنی برگشت با اختیار و این دیگر برگشت با اختیار نیست. و نیز محارب کافر اگر اسلام آورد طبق قاعده «الاسلام یجب ما قبله» حدود و تعزیرات که برگردن اوست (حق الله) ساقط می شود لکن حقوق مردم در شمول قاعده فوق نیست و فقها عظام در شعاع دلالت این قاعده زیاد بحث نکرده اند[201]. قانونگذار به تبعیت از نظر فقهای عظام در ماده 211 قانون سال 1361 مقرر کرده بود: «هرگاه محارب و مفسد فی الارض قبل از دستگیری توبه کند حد ساقط می شود و اگر بعد از دستگیری توبه کند حد ساقط نمی شود.» ولی قانون مجازات اسلامی سال 1370 متعرض موضوع توبه و تسلیم قبل از دستگیری و آثار آن نشده است در حالی که این موضوع مورد توجه فقهای عظام بوده و از آیه شریفه 34 سوره مائده استنباط شده است که در صفحات قبل ذکر گردیده است. قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 در حالی که در مقام اصلاح و تصویب مجدد قانون سال 1361 بوده و به عبارت دیگر در مقام بیان در این مورد سکوت کرده است با توجه به سابقه تصویب در قانون سال 1361 و توجه قانونگذار به این امر حذف آن در قانون لاحق مفهومی جز نسخ ندارد. با توجه به مبانی شرعی و فقهی، موضوع نسخ آن در قانون جدید چه مبنایی داشته است در حالی که در قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح در مواردی توبه قبل از دستگیری مورد توجه قرار گرفته است[202]. هرچند در بادی امر به نظر می رسد در موارد مزبور این عذر قانونی مسقط مجازات می باشد و لی از آنجا که مقنن در ماده 194 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 مقرر نموده: «مدت تبعید در هرحال کمتر از یک سال نیست اگر چه بعد از دستگیری توبه نماید و در صورتی که توبه ننماید همچنان در تبعید باقی خواهد ماند.» چنین استنباط می شود که قانون گذاربه طور ضمنی توبه را به عنوان مسقط حد پذیرفته و حذف ماده 211 قانون حدود و قصاص سابق از روی مسامحه بوده است. مساله دیگر نحوه توبه است که به چه صورتی می باشد تامورد قبول قرار گیرد و محارب چگونه ثابت نماید که توبه کرده است و اینکه آیا قاضی دادگاه به صرف اینکه شخص بگوید توبه کرده ام آیا می تواند توبه اش را قبول کند یا خیر؟ این سوالات و مسائل دیگر در قوانین موضوعه مشخص نشده است و مبهم مانده است. همانطور که فوقا اشاره شد از جمله مواردی که قانون گذار مرتکب جرم محاربه را در صورت توبه قبل از دستگیری از مجازات حد محارب معاف کرده ماده 10 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح می باشد.