کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل


آذر 1403
شن یک دو سه چهار پنج جم
 << <   > >>
          1 2
3 4 5 6 7 8 9
10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23
24 25 26 27 28 29 30


 

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کاملکلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

 

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کاملکلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل



جستجو


آخرین مطالب


 





از آن جائی که در سطور پیشین ماهیت قانون موضوع دانش حقوق را امری اعتباری قلمداد نمودیم، بنابراین قانون گذاری عبارت است از وضع قواعدی به قدر کافی کلی، سازمان یافته و هماهنگ که کشف و شناخت آن ها یکسان باشد تا قضات و مجریان هرچه ساده تر و به سهولت طریقه حل مسائل خاص را از آن ها به دست آورند.[113] در حقیقت مجالس قانون گذاری به عنوان رکن تقنینی در نظام های حکومتی با هدف تامین نیازهای اجتماعی و انجام وظایف سیاسی اقدام به وضع قوانین می نمایند که به واسطه تشریع بایدها و نبایدهای رفتاری مستظهر به ضمانت اجراهای مادی می باشند و از این طریق عملکرد اجتماعی و سیاسی مقامات حکومتی و رفتارهای مردم را به عنوان تابعان قوانین کشوری، هدایت می نمایند. لازم به توضیح است که در جغرافیای این اندیشه نسبت به اصل مشروعیت حکومت و چگونگی انتخاب حاکم یا حاکمان سخن  خاصی مطرح نیست چه بسا حکومت را نهادی منتخب از سوی مردم و به نوعی برخاسته از قرارداد اجتماعی بدانیم[114] یا این که به مانند هگل مدعی باشیم که دولت به عنوان نماد و تجلی عقل تکامل یافته بشر در بستر تاریخ به حکمرانی و تشریع قوانین می پردازد[115] یا آن که حاکمان  را به عنوان نیابت از سوی خداوند مشروع در حکمرانی قمداد نماییم در هر صورت هر حکومتی الزاماً در راستای اعمال منویات و اجرای وظایف سیاسی و حکومتی خود اقدام به تشریع قوانین ومقررات اجتماعی خواهد نمود. [116] بر این اساس علی رغم همه اختلافاتی که در خصوص بنیادها و معیارهای حقیقی در بین اندیشه ها و تمدن های مختلف وجود دارد می توان ادعا کرد که تقریباً در تمامی نظام های حقوقی جهان امروز منبع نخستین و اصلی قانون، مرجع قانون گذاری سرزمین است که مصوبات آن به «قانون موضوعه» موسوم گشته است.[117] بنددوم: صلاحیت وضع مقررات به موجب قانون در آمریکا وضع مقررات بر مبنای قانون در نظام های حقوقی مختلف، به انحاء گوناگون قابل ملاحظه است. برای مثال در آمریکا، مقررات گذاری به طور کلی، شامل قواعدی است که فعالیت های مجاز و ممنوع در رابطه با افراد، شرکت ها یا سازمان های اداری دولت را مشخص می کند و همراه با مجازات یا پاداش و یا هردو می باشد. در این کشور دو نوع مقررات گذاری وجود دارد؛ یکی مقررات گذاری اجتماعی و دیگری مقررات گذاری اقتصادی. هدف از مقررات گذاری اجتماعی محدود یا ممنوع کردن رفتارهایی است که مستقیماً بهداشت عمومی، ایمنی، رفاه یا بهروزی مردم را تهدید می کنند. این تهدیدات شامل آلودگی محیط زیست، محیط های کاری فاقد ایمنی، شرایط زندگی غیربهداشتی و محرومیت های اجتماعی است. در مقابل، هدف از مقررات گذاری اقتصادی، تضمین و حصول اطمینان از وجود یک بازار رقابتی برای کالاها و خدمات و اجتناب از ورود صدمه به مصرف کنندگان و دیگران در مواردی است که وضعیت بازار مناسب نیست. این اهداف از طریق مقررات گذاری قیمت ها یا تعیین شرایط ورود شرکت ها به بازارهای خاص تحقق می یابد. مرز میان این دو نوع مقررات گذاری، وقتی که مقررات گذاری اقتصادی برای رسیدن به اهداف اجتماعی مورد استفاده قرار می گیرد یا آن گاه که ابزارهای اقتصادی به عنوان بخشی از مقررات گذاری اجتماعی به کار می رود، مبهم می شود. این دو نوع مقررات گذاری، از این منظر که نوعاً چه کسانی تحت تاثیر مقررات گذاری قرار می گیرند نیز با یکدیگر متفاوت اند. مقررات گذاری اجتماعی رفتار افراد، شرکت ها و سطوح پائین حکومت را مورد خطاب قرار می دهد، در حالی که مقررات گذاری اقتصادی رفتار بنگاه های اقتصادی را مورد توجه قرار می دهد.[118] مقررات گذاری در قالب وضع قوانین به وسیله کنگره یا وضع مقررات به وسیله سازمان های اداری صورت می گیرد. بدین ترتیب قوانین مصوب کنگره، معمولاً سازمان های اداری متعددی را که وظیفه مقررات گذاری را برعهده دارند تاسیس و حدود وظایف آن ها را مشخص می کنند. سازمان های اداری موصوف ممکن است همان وزارتخانه های وابسته به قوه مجریه و سازمان های اداری وابسته به وزارتخانه ها باشند و یا ممکن است سازمان های اداری مستقل از قوه مجریه یعنی هیئت ها و کمیسیون های مستقل که بعضاً وظیفه آن ها مقررات گذاری و نظارت بر اجرای مقررات است، باشند. همچنین مقررات گذاری اجتماعی ممکن است به وسیله دولت فدرال، ایالت ها یا مقامات محلی صورت گیرد. تقسیم وظایف و حدود اختیارات این مقامات در قوانین ذی ربط روشن شده است.[119] در حقیقت در ایالات متحده هنگامی که کنگره قانونی را وضع می کند، تفصیل آن را به نهاد های اجرایی[120] واگذار می کند. نحوه مقررات گذاری در قانون آیین اداری ایالات متحده[121] مقرر شده است و هر نهاد مقررات گذار باید در صدور آیین نامه، این مقررات را رعایت نماید. کنگره برای تضمین اجرای صحیح قوانین خاص، تاسیس نهادهای فدرال را پیش بینی می کند. همچنین کنگره به منظور ایجاد امکان اجرای قوانین، برخی کمسیونهای تنظیم گر مستقل ایجاد کرده است که بخشی از شاخۀ اجرایی هستند اما مستقل تر از سایر نهادها بوده و از کنترل سیاسی رئیس جمهور مصون می باشند. این نهاد ها به موجب قانون دارای صلاحیت وضع آیین نامه جهت اجرای قوانین هستند. که از جملۀ آنها کمسیون تجارت بین ایالتی[122] ، کمسیون سلامت مصرف کننده[123] و کمسیون ارتباطات فدرال[124] هستند. این نهاد ها دارای هیئت مدیره بوده و عزل اعضای آن بدون دلیل مبنی بر تخلف ممکن نیست. برخی نهادهای مهم در داخل وزارتخانه ها وجود دارند. برای مثال ادارۀ کل دارو و غذا در وزارت بهداشت و منابع انسانی و ادارۀ کل امنیت و بهداشت شغلی در داخل وزارت کار ایجاد شده اند. همچنین نهادهایی و جود دارند که از هر دو خصوصیت برخوردارند. برای مثال آژانس حفظ محیط زیست[125] دارای خصوصیات یک نهاد مستقل است اما مدیر آن را رئیس جمهور با مشورت و رضایت سنا انتخاب می کند.[126] به علاوه از سال 1789 رئیس جمهور ایالات متحده فرامین اجرایی صادر می کند. اگرچه قانون اساسی یا سایر قوانین صریحا اجازۀ صدور فرامین اجرایی را پبش بینی نکرده اند اما این یک قدرت اجرایی مبهم ناشی از بند های 1 و3 اصل دوم قانون اساسی فرض می شود. بسیاری از این فرامین از سوی رئیس جمهور به مقامات اجرایی در جهت راهنمایی آنان در انجام وظایفشان، صادر می شوند. قاعده و قانونی در موردِ ترسیمِ اینکه در چه مواردی رئیس جمهور می تواند یا نمی تواند فرامین اجرایی صادر کند، وجود ندارد. اما دیوان عالی ایالات متحده در سال 1952 حکم داد که فرمان اجرایی 10340 هاری ترومن بی اعتبار است زیرا در صدد ایجاد قانون بوده است. فرامین اجرایی از اهمیت بسیاری در این کشور برخوردار است و حتی رئیس جمهور می تواند با صدور فرمان اجرایی اقدام به آغاز جنگ نماید، چنانکه جنگ کوزوو نیز در سال 1999 با صدور فرمان اجرایی از سوی بیل کلینتون آغاز شد.[127] هرچند منتقدین اعتقاد دارند که رئیس جمهور از فرامین اجرایی سؤاستفاده کرده و و از این طریق قانون گذاری می کند.[128] دیوان عالی ایالات متحده و کنگره می توانند فرامین اجرایی را ملغی کنند. از جمله دستگاه های ذیصلاح دیگر برای صدور آیین نامه ، وزارت خانه ها هستند. ریاست هر یک از آنها بر عهدۀ وزیری است که از سوی رئیس جمهور انتخاب شده و از سوی سنا تایید می شوند. صدور آیین نامه از سوی وزارتخانه ها باید در انطباق با قانون آیین اداری و در هماهنگی با ادارۀ اطلاعات و امور مقررات گذاری (OIRA) به عمل آید. نهاد های مستقل مقررات گذاری فدرال، یکی دیگر از نهادهایی هستند که قانون گذار، صلاحیت وضع مقررات را برای آن ها در نظر گرفته است. این نهادها بخشی از قوه مجریۀ دولت این کشور هستند که به هیچ یک از وزارتخانه های دولتی ضمیمه نشده اند و نهادهای مستقل تنظیم گر محسوب می شوند. این نهاد ها به موجب قانونی که توسط کنگره تصویب می شوند، ایجاد می گردند. قانون مؤسس هر یک از این نهادها نقش نهاد و حوزۀ فعالیت و صلاحیت آن را مشخص می کند. آیین نامه های صادره از سوی این نهادها که در هماهنگی با ادارۀ اطلاعات و امور مقررات گذاری (OIRA) صادر می شوند، در سطح فدرال الزام آور هستند. وزارت خانه های اجراییِ فدرال واحد های عمدۀ دولت فدرال محسوب می شوند اما این نهادهای مستقل هم دارای مسوولیتهای مهمی در ارتباط با منافع عمومی و انجام وظایف حکومتی هستند و بخشی از قوۀ مجریه محسوب می شوند اما به هیچ وزارتخانه ای ضمیمه نشده اند. ماهیت و اهداف این نهاد ها متفاوت است. این نهاد ها می توانند در ارتباط با موضوعات تحت صلاحیت خود آیین نامه های اجرایی یا مستقل وضع کنند. برای مثال چنانکه کنگره قانونی در ارتباط با مسائل زیست محیطی وضع کند، تفصیل آن را آژانس حفاظت محیط زیست ایالات متحده[130]با وضع آیین نامه تعیین می کند. مثلاً چنانکه کنگره قانونی در ارتباط با ممنوعیت بالا رفتن سطح جیوه در آبهای عمدۀ ایالات متحده وضع کند، تعیین تعاریف مر بوط به “آبهای عمده”، سطح خطرناک جیوه، راه های اجرای قانون و تعیین جریمۀ متخلفین بر عهدۀ این آژانس خواهد بود. همچنین ممکن است کنگره با وضع قانونی این آژانس را مکلف به وضع مقررات در ارتباط با موضوعات مربوطه بنماید. یا کمسیون فدرالِ تنظیم گرِ انرژی[131] که یک نهاد مستقل تنظیم گر در وزارت انرژی ایالات متحده است. صلاحیت آن ناشی از قانون نیروی فدرال[132] است که در سال 2005 اصلاحاتی در آن به عمل آمد و قانونِ سیاست گذاری انرژی[133] نام گرفت. این کمسیون انتقال نیروی برق، گاز طبیعی و نفت را بین ایالات تنظیم می کند تا عادلانه و معقول بودن نرخها و شرایط انتقال و تبعیض آمیز یا ترجیهی نبودن آنها را تضمین کند. این نهاد همچنین طرحهای مربوط به ایجاد پایانه های گاز مایع ، خطوط لولۀ گاز و برق آبی را بررسی می کند. کنگره یا رئیس جمهور صلاحیت بازنگری تصمیمات کمسیون را ندارند و فقط دادگاههای فدرال دارای صلاحیت بازنگری تصمیمات کمسیون را دارند.[134] بر اساس قانون فوق الذکر، کمسیون اولویت های عمده و طرحهای راهبردی در حوزۀ انرژی را مشخص می کند و صلاحیت آن جهت صدور آیین نامه در ارتباط با موارد زیر است: 1ـ تنظیم، انتقال و عمده فروشی نیروی برق در تجارت بین ایالتی 2ـ تنظیم، انتقال و فروش گاز طبیعی  و نفت در تجارت بین ایالتی فروش جزئی برق و گاز به مصرف کنندگان یا ایجاد تاسیسات تولید برق و یا برق شهری در حوزۀ صلاحیت این کمیسیون نیست اما این کمسیون دارای صلاحیتهای دیگری در ارتباط با نظارت و اجرای آیین نامه ها و جریمۀ متخلفین می باشد.[135] افراد دیگری که به موجب قوانین، صلاحیت وضع مقررات لازم الاجرا را دارا می باشند عبارتند از: فرمانداران ایالات، کابینه ایالتی، هیات اداری دولت، کمیسیون حفاظت از حیات وحش و ماهی ها، هیات آموزش دولت، دولت های کانتی و شهرداری ها.[136] به عنوان جمع بندی می توان گفت، در آمریکا بیش از چهارصد قانون در حوزه حقوق عمومی از سال 1988 به تصویب رسیده است که هر کدام به نوعی به مقررات گذاری اجتماعی یا اقتصادی مربوط می شوند. از دهه 1970 به این طرف نزدیک به بیست قانون اصلی در رابطه با مقررات گذاری به تصویب رسیده است. علاوه بر وضع قواعد، این قوانین، سازمان های جدید مقررات گذاری را تاسیس کرده اند که اختیار ایجاد مقررات جدید را دارند. این سازمان های جدید عبارتند از : هیات محصولات مصرفی، سازمان حفاظت محیط زیست، اداره غذا و دارو، اداره ملی ایمنی ترافیک و اداره ایمنی و بهداشت کار.[137]


lass="entry-footer">Edit“پایان نامه ایالات متحده، حکومت”
موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
[یکشنبه 1398-12-11] [ 11:19:00 ب.ظ ]





دلیل آشکاری در این رابطه که ایالات متحده ب ه طور واقعی چنین درجه ای از کنترل را اعمال کرده است) 223(kirgis, 2007, p  وجود ندارد. (مسئله قابل توجه در این رابطه این است که تحت چه شرایطی حقوق بی نالملل اعمال گروه های مسلح خصوصی را به دولت قابل انتساب م یداند و چه تمایزی باید بین تعهدات اولیه و ثانویه برقرار شود. باید در نظر داشت که بعد از حوادث 11 سپتامبر گرایش به سمت گسترش دامنه مس ئولیت دولت ها برای رفتار اشخاص خصوصی وجود داشته است.(Jinks 2003, p88)  هدایت و کنترل رفتار توسط دولت در قضیه نیکاراگوا دیوان بین المللی دادگستری در این قضیه به معیار کنترل مؤثر کنتراها از سوی ایالات متحده پرداخت. دیوان در این ر أی جهت انتساب اعمال ارتکابی به ایالات متحده مسیرهای متفاوتی را پیمود. مسیر نخست وفق ماده 4 طرح کمیسیون طبق این ماده ماده 4 طرح مسئولیت دولت) به موجب حقوق بین الملل رفتار هر رکن دولتی خواه اشتغال تقنینی، اجرایی، قضایی یا غیر آن را داشته باشد. صر فنظر از موقعیتی که در ساختار دولت دارد و صر ف نظر از ماهیتش به عنوان رکن حکومت مرکزی یا واحد سرزمینی دولت به عنوان عمل آن دولت محسوب خواهد شد. 2) رکن، شامل هر شخص یا نهادی است که آن وضعیت را بر اساس حقوق داخلی داراست. در رابطه با اعمال افرادی است که جزو نیروهای مسلح ایالات متحده بودند، که مستقیماً قابل انتساب به آن دولت بود. مسیر دوم، انتساب اعمال افرادی است که به عن وان رکن دولت ایالات متحده محسوب نمی شدند، اما به طور مستقیم دستوراتی را از مقامات رسمی ایالات متحده می گرفتند و تحت نظارت آن عمل می کردند که در قالب ماده 8 طرح مسئولیت بین المللی دولت قابل بررسی است. یکی از استدلالات نیکاراگوا در ارتباط با انتساب اعمال ارتکابی به ایالات متحده این بود که این کشور، ب ه طور واقعی، نیروهای کنترا را ایجاد نموده است[57]. اگرچه توضیح بیشتری در این مورد بیان نگردید. اما این نکته قابل استنباط است که اگر ایالات متحده واقعاً کنتراها را ایجاد می نمود، استنتاج دیوان نیز بر این مبنا متف اوت بودو یقیناً دلیل بیشتری برای محسوب نمودن کنتراها به عنوان رکن ایالات متحده وجود داشت. برابر دانستن کنتراها با یک رکن ایالات متحده غیر منطقی نیست , 1990 به این دلیل که رهبران آن . به وسیله ایالات متحده انتخاب م ی شدند . در نوامبر 1983 این گروه به وسیله ایالات متحده از گرو ههای مسلح دوازده هزار نفری تشکیل گردید که این موارد، ناشی از پشتیبانی های مختلفی بود که ایالات متحده در رابطه با کنتراها اعمال م ی نمود. هدف نیروهای کنترا براندازی حکومت نیکاراگوا بود، اگر چه خط مشی و سیاست های رسمی ای الات متحده در این چارچوب نبود، اما تحلیل مفهوم قابلیت انتساب مسئولیت بین المللی در رویه دیوان … دیوان نتیجه گرفت که حمایت و کمک ارائه شده به کنتراها موجب مداخله در امور داخلی نیکاراگوا شده است.[58] این نکته که نیروهای کنترا در ساخ تار سازمانی ایالات متحده عمل م ی نموده اند ، محل بحث است. اما این مس ئله قابل انکار نیست که کنتراها، ابزاری د ر اختیار دولتایالات متحده بود هاند و این دولت از آنها برای آنچه که نمی توانست مستقیماً انجام دهد ، استفاده می نمود که نمونه آن انجام اقدامات نظامی علیه دولت نیکاراگوا بود. دیوان بین المللی دادگستری به این نتیجه رسید که این گروه، خود مسئول اعمالشان ب ه ویژه در موارد نقض های ادعائی حقوق بشری می باشد و برای انتساب این اعمال به ایالات متحده باید ثابت شود آن دولت ک نترل واقعی عملیاتی که طی آن نق ض های ادعایی صورت گرفته را اعمال نموده است.

2-معیار قابلیت انتساب در قضیه نیکاراگوا

نکته قابل توجه در این قضیه این است که دیوان نه یک معیار بلکه دو معیار را تعیین نمود . اولین معیار قضیه نیکاراگوا می تواند در پاراگراف های 109 و 110 رأی ملاحظه شود که معیار کنترل کامل نامیده می شود ، با این توضیح که ب ه منظور اینکه اعمال رکن غیر دولتی، دیگر بازیگران یا گروه های شب هنظامی به دولت قابل انتساب باشد، رابطه بین دولت و هر کدام از این گروه ها باید بر اساس وابستگی از یک طرف و کنترل از طرف دیگر مشخص گردد. دیوان بین المللی دادگستری برای احراز این وابستگی و کنترل معیارهایی را ارائه داده است که عبارت اند از:الف) رکن غیر دولتی به طور واقعی توسط دولت ایجاد شده باشد[59]ب) دخالت دولت منجر به آموزش و کمک مالی بیشتر از حد شده باشد. به عبارت دیگر اگر حمایت دولت از یک گروه قطعی باشد کافی نیست. این رابطه باید یک ( وابستگی کامل باشد[60] ج) یک دولت باید به طور واقعی کنترل را اعمال نماید[61]د) دولت مورد نظر رهبران سیاسی گروه را انتخاب کند.[62] ه ) اساساً معیار کنترل کامل نیازمند این است که گروه وابسته، اختیار واقعی و مجزا از دولت کنترل کننده نداشته باشد[63] نوع و درجه کنترل باید به طور مساوی همانند کنترل یک دولت نسبت به ارکان، نیروها یا سرزمین خود باشد و یک دولت مطابق با آن برای همه اعمال ارتکابی به وسیله این گروه مس ئول است، حتی اگر عمل خاصی خارج از حدود صلاحیت و بر خلاف دستورات صریح صورت گیرد. در این حالت گروه غیر دولتی تحت کنترل، می تواند به صورت رکن غیر رسمی دولت درآید . تنها موردی که این گروه یا ف رد را از یک رکن دولتی متمایز م یسازد در ارتباط با تعیین آثار حقوقی آن توسط حقوق داخلی باشد. معیار دوم در قضیه نیکاراگو ا معیار کنترل مؤثر می باشد، که در پاراگراف 115 رأی مطرح شده است. مطابق با نظر دیوان بین المللی دادگستری، کنترل کلی[64] برای انتساب تمام اعمال کنتراها به ایالات متحده کافی نمی باشد، این کنترل باید ب ه صورت کامل باشد و وابستگی تام باید برای انتساب آن اعمال به دولت وجود داشته باشد. به این معنی است که دولت، کنترل مؤثر نسبت به اعمال خاص که در جریان نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه صورت گرفته است ، داشته باشد. دیوان بی نالمللی دادگستر ی در قضیه نیکاراگوا با الگوی دوگانه مسئولیت بین المللی دولت مواجه بود. در رابطه با معیار کنترل، دیوان اظهارداشت:” باید محرز شود که آیا رابطه شورشیان با دولت ایالات متحده از یک طرف به میزان وابستگی و از طرف دیگر به حد کنترل رسیده تا از لحاظ حقوقی، نیروهای کنترا، رکن دولت ایالات متحده یا عامل آن دولت قلمداد شوند . دیوان با تکیه بر اصل نظارت و کنترل مؤثر ابراز داشت به رغم کمک های مالی گسترده و دیگر حمای ت هایی که ایالات متحده از کنتراها نموده است، هیچ دلیل روشنی مبنی بر اینکه ایالات متحده چنین درجه ای از کنترل را در تمام زمین هها اعمال نموده باشد، وجود ندارد. اولین معیار دیوان یعنی کنترل کامل[65] یک معیار کل ی است و شامل کنترل یک دولت بر تمام کارکردهای یک گروه   می باشد. معیار دوم یعنی کنترل مؤثر، به کنترل دولت نسبت به اعمال خاص در جریان یک عملیات خاص که در طول آن نقض هایی صورت گرفته است ، مربوط م ی شود . این معیار هنگامی اعمال می شود که شرایط مربوط به معیار اول وجود نداشته باشد.[66] بدون شک هر دو معیار به طور استثنائی دارای جنبه اثباتی بالا یی م ی باشند و این معیارها تقریب اً توسط تمام قضات در این قضیه مورد قبول واقع شده است. حتی قاضی شوئبل[67] که نظرش با اغلب استدلالات دیوان در تضاد بود، موضع دیوان در ارتباط با نقض حقوق بشردوستانه بی نالمللی را پذیرفت.[68] مه متر اینکه، استدلالات دیوان در رابطه با معیار کنترل مؤثر به وسیله قاضی روبرتوآگو در زمانی که گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل در رابطه با مسئولیت بی نالمللی بود به صورت مؤکد بیان شد و مورد حمایت قرار گرفت. در قضیه نیکاراگوا، دیوان بین دو دسته از افراد که وضعیت ارگا ن های رسمی یک دولت را نداشتند، اما علی رغم آن از طرف دولت عمل می نمودند، تمایز قائل شد. دسته اول آنهایی که کاملاً وابسته به کشور خارجی بودند و مطابق با طرح ها و راهنمایی های آن دولت عمل می نمودند که نمونه آن گرو ههایی در برخی کشورهای امریکایی لاتین می باشد. دسته دوم آنه ایی که اگرچه از جانب یک دولت خارجی مورد حمایت مالی و تجهیزاتی قرار م یگرفتند، اما دارای درجه از عدم وابستگی و استقلال نسبت به آن دولت بودند که نمونه آن شورشیان نیکاراگوا یعنی کنتراها[69] بوده اند. دیوان اظهار داشت که اعمال ارتکابی توسط دسته اول به وضوح قابل استناد به یک دولت خارجی یعنی ایالات متحده امریکا می باشد و موقعیت م تفاوتی در ارتباط با اعمال انجا مشده به وسی له کنتراها در نقض قواعد حقوق بشردوستانه بین المللی اتخاذ ( (Cassese, 2007.47 کرد در رابطه با اقدامات و عملیا ت های نظامی به وسیله کنتراها از جمله استفاده از نیروهای نظامی در نیکاراگوا علیه حاکمیت سرزمینی و استقلال سیاسی آن دولت، دیوان دریافت که ایالات متحده به دلیل کمک مالی، تسلیحاتی و تجهیز نیروهای کنترا مس ئولیت دارد. این چنین مسئولیتی ناشی از نقض تعهدات مربوط به عدم مداخله در امور داخلی دولت های دیگر از جمله تعهد بر عدم توسل به زور در نقض حقوق بی نالملل عرفی مندرج در منشور سازمان ملل متحد می باشد. دیوان بین المللی دادگستری برای چنین انتسابی معیار کاملا سختگیرانه ای ارائه داد که همان کنترل م ؤثری است که ایالات متحده باید نسبت به اقدامات کنتراها در نقض حقوق بشردوستانه بی ن المللی اعمال می نمود ؛ معیاری که دیوان آن را در این قضیه محرز ندانست. در رابطه با چنین کنترل مؤثری، دیوان بیان داشت که: ایالات متحده باید به هدایت یا ارتکاب چنین اعمالی بر خلاف حقوق بشر یا حقوق بشردوستانه ادعایی به وسیله دولت خواهان بپردازد. کنترل  از این عبارات به نظر می رسد که مو رد نظر دیوان دو هدف را دنبال « مؤثر می کرده است. الف) صدور دستور العمل ها به کنتراها توسط ایالات متحده در ارتباط با اعمال خاص (از جمله کشتن غیر نظامیان و…) به معنی دستور به انجام آن توسط ایالات متحده بوده است . ب) هر کدام از اعمال خاص کنتراها به وسیله ایالات متحده صورت گرفته باشد. یعنی به طور مؤثر شورشیان را به انجام این عملیات های خاص مجبور نمایند (Cassese, 2007.31)   در رابطه با معیار کنترل مؤثر، دیوان به این نتیجه رسید که ایالات متحده برنیروهای کنترا، کنترل عمومی داشته و این نیروها به میزان بالا یی به ایالات متحده وابسته بود هاند، اما این بدین معنی نیست که در نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه توسط نیروهای کنترا، ایالات متحده نیز دخیل بوده است. از نظر دیوان، نیروهای کنترا می توانستند بدون کنترل ایالات متحده نیز مرتکب چنین اقداماتی گردند. دیوان در ادامه به معیار کنترل مؤثر اشاره و بیان کرد که مسئولیت حقوقی ایالات متحده زمانی قابل طرح است که ثابت شود این کشور کنترل مؤثری بر عملیات منجر به نقض حقوق بشر و بشردوستانه داشته است . همان طور که ذکر شد، از آنجایی که هیچ دلیلی اقامه نشده که نشان دهد ایالات متحده به همراه نیروهای کنترا در عملیات شرکت داشته است، دیوان تخلف مزبور را به ایالات متحدهقابل انتساب ندانست، در نتیجه اقدامات ایالات متحده به معنای اعمال کنترل مؤثر عملیات کنتراها توسط ایالات متحده نبوده است. برای احراز مس ئولیت دولت ایالات متحده باید کنترل مؤثر اعمال شود(عسگری،1388،23) نکته قابل توجه، دلایلی است که دیوان را تشویق نمود تا آستانه بالایی برای انتساب نقض شدید حقوق بشردوستانه توسط کنتراها به ایالات متحده در نظر بگیرد. دیوان درحالی که بی درنگ تمام اقدامات ارگان های ایالات متحده با هدف مسلح کردن، تجهیز و… را قابل انتساب به ایالات متحده دانست ، اما نقض شدید حقوق بشردوستانه از سوی شورشیان نیکاراگوا مانند کشتن اسیران جنگی، غیر نظامیان، آدم ربایی، ترور، شکنجه و تجاوز به عنف را به این دولت قابل انتساب ندانست. معیار کنترل مؤثر که نسبت به تحلیل مفهوم  گروه های مسلح سازمان یافته اجرا می شودممکن است باعث شود که دولت ها از مسئولیت طفره بروند. هنگامی که به جای اینکه از طریق ارکان رسمی خ ود عمل نمایند، از گروهی از افراد برای اتخاذ اقدامات به منظور صدمه به دول تهای دیگر استفاده نمایند. اگر دولت ها چنین رفتاری داشته باشند، آنها باید برای اعمال آن افراد پاسخگو باشند، حتی اگر چنین افرادی از حدود اختیارات خود تجاوز نمایند.

گفتار دوم: بررسی رویه قضایی مربوط به دادگاه بینالمللی کیفری یوگسلاوی سابق

دادگاه بین‎المللی کیفری یوگسلاوی سابق: [70](ICTY) سال تاسیس: 1993 وضعیت حقوقی: رکن فرعی شورای امنیت صلاحیت موضوعی: رسیدگی به نقض های فاحش حقوق بشر دوستانه بین‎ المللی  صلاحیت شخصی: افراد حقیقی صلاحیت زمانی: رسیدگی به جنایات ارتکابی پس از اول ژانویه 1991 صلاحیت سرزمینی: جنایات ارتکابی در خاک یوگسلاوی سابق آیین رسیدگی : اظهار نظر قضایی کیفری ارکان:متشکل از16قاضی اصلی و9قاضی علی‎البدل به دنبال نقض های گسترده حقوق بشر دوستانه در یوگسلاوی سابق و رواندا، شورای امنیت براساس قطعنامه های 808 و 827 دادگاه بین‌المللی کیفری یوگسلاوی سابق (ICTY) را تاسیس نمود. در تاسیس این رکن فرعی، شورای امنیت بموجب فصل هفتم منشور عمل کرد. “استناد شورای امنیت به فصل هفتم منشور در قطعنامه تاسیس این دادگاه‌ها گویای این حقیقت است که از اختیارات خود براساس مواد39و41 منشور استفاده کرده است. چنین به نظر می‌رسد که شورا با توسل به ماده 39 نقض عمده و گسترده حقوق بشردوستانه را تهدیدی علیه صلح و امنیت بین‌المللی توصیف نموده و تصمیم شورا در تاسیس دادگاه اقدامی مبتنی بر ماده41اعاده صلح می‌باشد. به موجب اساسنامه دادگاه یوگسلاوی دیوان یک مرجع بین المللی کیفری اختصاصی ( و نه دائمی همانند دیوان بین المللی کیفری) است که صلاحیت رسیدگی به جنایات ارتکابی (جنایت جنگی و جنایت علیه بشریت) در سرزمین یوگسلاوی سابق پس از اول ژانویه 1993 می باشد. مقر این دادگاه نیز در لاهه می باشد. استناد به فصل هفتم منشور بعنوان مبنای تاسیس این دادگاه‌ البته خالی از اشکال نیست. دبیر کل وقت ملل متحد پس از تاکید بر اینکه دادگاه یوگسلاوی فارغ از ملاحظات سیاسی عمل خواهد کرد،اضافه نمود: “با وجود اینکه بعنوان اقدام اجرایی مطابق با فصل هفتم منشور، طول عمر این دادگاه بین‌المللی به اعاده صلح و امنیت بین‌المللی در قلمرو یوگسلاوی سابق و تصمیمات شورای امنیت در این زمینه بستگی دارد”. معنای دقیق این بیان کاملاً روشن نیست، ولی آنچه بطور روشن از آن مستفاد می‌گردد، این است که امکان دارد در آینده شورای امنیت مجبور گردد بین تداوم کار دادگاه و یا برچیدن آن برای دادن امتیازی جهت دستیابی به صلح، یکی را بر ‌گزیند. در صورت رویارویی با چنین وضعی، شورای امنیت از این اختیار برخوردار است که راجع به انحلال یا محدود کردن فعالیت دادگاه برای اعاده صلح و امنیت بین‌المللی تصمیم‌گیری نماید. برخی معتقدند که صلاحیت شورای امنیت   برای اقدام در زمینه اجرای عدالت نمی‌بایست تضمین گردد، اگر چه نباید واقعاً این مساله مورد چالش واقع شود. چرا که هیچ رکن دیگر ملل متحد دارای این چنین صلاحیتی نیست و این دادگاه می‌بایست به حدی ظاهر گردند که بعنوان ابزار کلی پیشگیری تبدیل گردند بطور مثال نشان دهند که جهان دیگر در برابر این چنین جنایاتی مصونیت را نمی‌پذیرد. معمولاً برای تشکیل دادگاه‌های کیفری با ماهیت بین‌المللی دو روش وجود دارد:اول:روش سنتی حقوق بین‌الملل برای ایجاد نهادهای بین‌المللی ،تاسیس آنها از طریق انعقاد یک معاهده بین‌المللی است.برای این کار کنفرانس دیپلماتیکی تشکیل و معمولاً پیش‌ نویس تهیه شده به بحث و بررسی گذاشته می‌شود تا سرانجام منحر به تهیه متن نهایی معاهده می‌شود از لحاظ تاریخی این روش مورد توجه بوده است. در این مورد می‌توان از دادگاه نظامی نورنبرگ نام برد که براساس موافقتنامه 18 اوت 1945 لندن ایجاد شد. در مورد دادگاه بین‌المللی کیفری یوگسلاوی سابق هم کنفرانس همکاری و امنیت اروپایی ایجاد آنرا از طریق انعقاد یک کنوانسیون پیشنهاد کرده بود. همچنین به تشکیل دیوان بین‌المللی کیفری که سند تاسیس آن در سال 1998در رم به امضا120دولت رسید، می‌توان اشاره نمود. دوم: از آنجایی که موضوع دادگاه‌های بین‌المللی کیفری و جنایتکاران بین‌المللی در طول تاریخ با حاکمیت دولتها بسیار در هم تنیده بوده است، تشکیل دادگاه‌های بین‌المللی کیفری به سهولت ممکن نبوده است، حتی این امر از طریق نهادهای بین‌المللی همانند ملل متحد تنها در شرایط خاص انجام پذیرفته است. با پایان کار دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو و ایجاد نظام دو قطبی در صحنه روابط بین‌الملل تاسیس یک دادگاه بین‌المللی کیفری در چارچوب وظایف این نهادها نیز مشکل بود. اما با فروپاشی نظام کمونیستی و تغییرات انجام پذیرفته در شورای امنیت این امر تسهیل گردید و شورای امنیت براساس فصل هفتم منشور مبادرت به تشکیل دادگاه‌های اختصاصی یوگسلاوی و رواندا نمود. با این حال تردیدهایی وجود داشته است.آقای آلن پله در نشست چهل و ششم کمیسیون حقوق بین‌الملل درخصوص تشکیل دادگاه بین‌المللی کیفری بیان داشت: “وظایف این دیوان(منظور دیوان بین‌المللی کیفری) و نهادهای آن نشان می‌دهند که نمی‌توان آنرا  بعنوان یک رکن فرعی برای رکن دیگر قلمداد نمود. بنابراین بدین معنی است که هیچ راهی برای این امر جز اصلاح منشور یا از طریق یک معاهده وجود ندارد. راه حل دوم عملی‌تر بنظرمی‌رسد. دادگاه اداری ملل متحد و کمیسیون حقوق بین‌الملل هر دو ارکان فرعی بوده‌اند که در مجموعه ملل متحد به روش های متفاوت و با اهداف مختلف عمل نموده‌اند. دادگاه اداری ملل متحد با حقوق و تعهدات کارکنان ملل متحد مرتبط است، در حالی که کمیسیون توصیه‌هایی به مجمع عمومی درخصوص حقوق و تعهدات دولتها می کند که دارای اثر الزام‌آوری نسبت به آن دولتها نمی‌باشد. وضع برای تاسیس یک دیوان بین‌المللی کیفری کاملاً متفاوت است، دیوانی که آراء او نسبت به دولتها مستقیماً اثر دارد. تنها فرضیه‌ای که می‌تواند منتج به تاسیس یک دیوان کیفری شود، یک تصمیم شورا می‌باشد و آن هم زمانی است که یک اقدام نظامی علیه یک دولت یا یک موجودیت مشابه وجود داشته و شورا طبق ماده 42 تصمیمی اتخاذ ‌نماید. در یک وضعیت درگیری، بموجب حقوق بین‌الملل شورا حق دارد که ارکان اختصاصی را تعقیب، محاکمه و مجازات افراد متهم به نقض حقوق جنگ تاسیس کند” به هنگام تاسیس دادگاه‌های اختصاصی یوگسلاوی و رواندا بسیاری از دولتها نسبت به صلاحیت شورا در این زمینه اظهار تردید نمودند. در نشست مربوط به قطعنامه 808 نماینده دولت برزیل تاکید داشت: از آنجایی که اقتدار شورا صرفاً از خود شورا نشات نمی‌گیرد بلکه از این حقیقت ناشی می‌شود که مسئولیتهای ویژه‌ای از سوی کلیه اعضا ملل متحد بر دوش شورا نهاده شده است، اختیارات شورا نمی‌تواند بموجب تصمیمات خود شورا ایجاد گردیده، دوباره خلق گردد یا بطور سلیقه‌ای مورد تفسیر قرار گیرد بلکه می‌بایست براساس برخی مقررات خاص منشور مبتنی باشد. دقیقاً از آنجایی که مسئولیت تفویض شده به شورا از لحاظ سیاسی حساس بوده و در قالب حفظ صلح و امنیت بین‌المللی اعمال می‌شود، شورا می‌بایست در تفسیر صلاحیت خود با احتیاط بیشتری برخورد نماید. خصوصاً هنگامی که شورا بصورت فزاینده بدنبال اعمال اختیارات کامل تفویض شده می‌باشد. توصیف این اختیارات می‌بایست دقیقاً براساس مقررات مربوطه درمنشور تفسیر می‌گردد. عمل نمودن فراتر از این میزان هم از لحاظ حقوقی مغایر است و هم از لحاظ سیاسی عاقلانه نمی‌باشد”. دولت چین نیز در این نشست خاطر نشان ساخت که رای مثبت او به دادگاه یوگسلاوی یک تصمیم سیاسی است و نمی‌تواند ایجاد کننده یک رویه برای اقدامات آینده براساس فصل هفتم منشور باشد. دبیرکل ملل متحد طی گزارشی که در 3 مه 1993 بموجب قطعنامه 808 ارائه نمود، تحقیق جامعی درخصوص مبنای حقوقی تشکیل دادگاه بین‌المللی بعمل آورد، ایشان بیان داشت: “شیوه معمول این است که یک دادگاه بین‌المللی بموجب انعقاد یک معاهده بوسیله دولتهای ذینفع تشکیل گردد و طی آن معاهده یک دادگاه تاسیس می‌گردد و تبدیل به اساسنامه‌اش می‌شود”. با این حال دبیرکل معتقد بود که “شیوه معاهده‌ای دارای معایبی است. زیرا برای ایجاد یک سند وقت زیادی نیاز است و سپس سند مذکور می‌بایست از سوی تعدادی برای لازم الاجرا شدن به تصویب رسد.” لذا از شورا خواست که دادگاه یوگسلاوی براساس فصل هفتم منشور تاسیس گردد. این اقدام شورا در مفهوم رکن فرعی ماده 29 منشور خواهد بود، هر چند دارای ماهیت قضایی است. در نشست تصویب قطعنامه 827 نماینده برزیل همانند سایر نمایندگان بیان داشت که دولت وی شیوه معاهده‌ای را ترجیح می‌دهد. وی افزود: “شیوه تشکیل دادگاه منحصراً از طریق یک قطعنامه شورای امنیت، یکسری از مسایل حقوقی جدی و لاینحلی را درخصوص اختیارات و صلاحیت اعطا شده به شورا از سوی منشور ملل متحد باقی می‌گذارد البته این حقیقت نمی‌تواند بر موثر بودن عملکرد دادگاه بین‌المللی اثرگذار باشد.” نماینده فرانسه بعنوان یکی از دولتهائی که از پیش نویس قطعنامه حمایت بعمل می‌آورد، بیان داشت: “این قطعنامه که یک تصمیم‌گیری در قالب ماده 25 منشور بحساب می‌آید نسبت به کلیه دولتها اعمال می‌گردد. خصوصاً این بدین معنی است که کلیه دولتها می‌بایست بطور کامل با این دادگاه همکاری نمایند. حتی اگر آنها را متعهد سازد که برخی از مقررات داخلی خود را اصلاح نمایند”. بنابراین بنظر می‌رسد تصمیم‌گیری شورا در این زمینه صرفاً براساس یکسری عوامل سیاسی اتخاد گردیده و ملاحظات حقوقی کاملاً مدنظر نبوده‌اند. زیرا بسیاری از دولتها کماکان با ایجاد چنین دادگاه‌هایی موافق نیستند بطور مثال به تصمیم مقامات ایالات متحده در زمینه بی‌اعتباری امضاء سند تاسیس دیوان بین‌المللی کیفری می‌توان اشاره کرد. حال چگونه شورا توانسته است در سالهای گذشته مبادرت به این امر ورزد؟ بنابراین درک حقیقی این دادگاهها باید با اذعان به این امر آغاز گردد که آنها محصول یک فرایند حقوقی دقیقاً توسعه یافته و به حد کمال رسیده نبوده، بلکه ابتکاری سیاسی‌اند که از یک رکن اساساً سیاسی صادر شده است.در قضیه تادیچ استدلالات فراوانی از سوی پژوهشخواه در زمینه بی‌اعتباری تاسیس دادگاه بین‌المللی بموجب منشور ملل متحد یا تاسیس آن طبق حقوق طرح گردید و از شعبه رسیدگی کننده تقاضای بررسی صلاحیت دادگاه ش

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 11:19:00 ب.ظ ]





در قوانین داخلی بند 4 ماده 1 قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان مصوب 11/7/1388 عیب را به شرح ذیل تعریف نموده است: «منظور از عیب در این قانون زیاده، نقیصه یا تغییر حالتی است که موجب کاهش ارزش اقتصادی کالا یا خدمات گردد.» تعریف مزبور جامع و مانع نمی‌باشد: جامع نیست زیرا تنها معیار شناسایی عیب را «ارزش اقتصادی» کالا یا خدمت ارائه شده قرار داده است؛ در محصولات دارویی کالا زمانی معیب محسوب می‌شود که فاقد خصوصیات و معیارهای لازم و «ایمنی‌ای» که قانوناً انتظار می‌رود، باشد؛ اعم از اینکه این امور در «ارزش اقتصادی» محصول تأثیر داشته یا نداشته باشد. تعریف مزبور مانع نیست زیرا ممکن است محصول دارویی خصوصیات و معیارهای لازم و «ایمنی‌ای» که قانوناً انتظار می‌رود داشته باشد، اما به دلیلی، مثلاً بسته بندی نامناسب، ارزش اقتصادی آن پایین آید. گذشته از این باید توجه داشت که مفهوم «عیب» و معیارهای شناسایی آن از کالایی به کالای دیگر متفاوت است؛ پس بهتر آن است که به عوض ارائه تعریفی کلی از «عیب» در هر مورد با توجه به خصوصیات کالا، تعریف مناسبی ارائه شود.     بند سوم: سازمان غذا و دارو ایالات متحده اولین قانون غذا و دارو به سال 1906 تحت عنوان قانون ویلی[48] برمی‌گردد. گرچه تا سال 1930 این قانون به نام کنونی خود شناخته نمی‌شد اما مقررات جدید سازمان غذا و دارو الهام گرفته از قانون ویلی است که تجارت محصولات غذایی و دارویی تقلبی یا فاقد علامت تجاری را ممنوع کرده بود.[49] سازمان غذا و دارو بخشی اجرایی است که به وسیله مأمور عالی رتبه‌ی منتخب رئیس جمهور و مورد تأیید مجلس سنا، اداره می‌شود. رئیس این سازمان موظف است که به وزیر بهداشت و خدمات انسانی گزارش دهد.[50] از زمان تاسیس سازمان غذا و دارو بحران‌های مربوط به سلامت عمومی نقش برجسته‌ای در تبیین اختیارات مقرره ‌گذاری سازمان غذا و دارو در زمینه محصولات دارویی داشته است. در بدو شکل‌گیری سازمان غذا و دارو، این سازمان در تضمین ایمنی و اثر بخشی داروهایی که در بازار موجود بود، توانایی اندکی داشت. در دهه 1930 بعد از آنکه بیش از 100 نفر در اثر مصرف داروی «سالفانی‌لاماید»[51] مردند، قانون غذا، دارو و مواد بهداشتی مصوب 1938 از تصویب کنگره گذشت. به موجب این قانون برای اولین بار به سازمان غذا و دارو صلاحیتی برای تایید ایمنی داروها قبل از اینکه در بازار توزیع شوند، داده شد. بالغ بر دو دهه صلاحیت و اختیارات سازمان غذا و دارو در زمینه مقرره‌گذاری داروها تا حد زیادی بدون تغییر ماند اما با رخداد تراژدی دیگر، اختیارات سازمان گسترش یافت. در اواخر دهه 1950 و اوایل دهه 1960، هزاران نوزادی که در اروپا به دنیا آمدند، به دلیل مصرف داروی مسکن «تالیدُماید»[52] توسط مادرانشان دارای نقص عضو بودند.[53] این تراژدی توجه عموم را به مقرره‌ای که در کنگره به منظور گسترش قانون غذا، دارو و مواد بهداشتی مطرح شده بود، جلب کرد. در سال 1962، کنگره اصلاحاتی را به قانون مزبور وارد کرد به طوری که به سازمان غذا و دارو این اختیار داده شد که هم ایمنی و هم اثربخشی داروها را تایید و تضمین کند. در میان بسیاری از مقرره‌های این قانون، تولیدکنندگان دارو می‌بایست در صورت مشاهده هرگونه پیشامد خطرناک، آن را به سازمان غذا و دارو گزارش دهند و لازم است در تبلیغاتی که در مجلات پزشکی در خصوص دارو وجود دارد، اطلاعات کاملی در زمینه خطرات و فواید دارو گنجانده شود.[54] پس از آن داروی «وایُکس»[55] جهت تسکین درد شدید، اختلال قاعدگی و ورم مفاصل به صورت گسترده‌ وارد بازار ایالات متحده آمریکا شد اما بعد از انجام مطالعاتی پیرامون این دارو و کشف این موضوع که میزان ایست قلبی و سکته در بیمارانی که این دارو را مصرف می‌کنند، بسیار زیاد است در سپتامبر سال 2004 تولیدکننده این محصول آن را از بازار جمع آوری کرد. جمع آوری این دارو موجب حیرت عموم مردم شد؛ زیرا «وایُکس» در بیش از 80 کشور توزیع شده بود و فروش آن در سال 2003 جمعاً دو و نیم میلیارد دلار بوده است و همچنین بیش از پنج سال در ایالات متحده آمریکا فروخته می‌شد. مطالعات صورت گرفته مبین این بود که ممکن است «وایُکس» علت حدود 140 هزار عارضه قلبی و 56 هزار مرگ افراد در ایالات متحده آمریکا در طول 5 سال توزیع این محصول در بازار بوده باشد.[56] این شایعه همراه این مطلب بود که تولیدکننده «وایُکس» در سال 2002 از احتمال خطر ایست قلبی ناشی از مصرف این دارو باخبر شد اما او خطرات دارو را کم اهمیت جلوه داد و بررسی پیرامون تایید چنین ریسک‌هایی را رد نمود. گذشته از این، اگرچه سازمان غذا و دارو راجع به احتمال خطرات «وایُکس» نیز در همان سال مطلع شده بود اما بیش از چهارده ماه مذاکرات میان سازمان غذا و دارو و تولیدکننده به طول انجامید تا اینکه هشدارهای لازمه به برچسب محصول اضافه گردید. گروه‌های زیادی از وکلا به کنگره فشار آوردند تا به منظور نظارت بیشتر بر ایمنی دارو، مقررات بهتری راجع به سازمان غذا و دارو وضع کند که دیگر در آینده چنین تراژدی‌هایی رخ ندهد. همچنین سازمان غذا و دارو از موسسه پزشکی آکادمی ملی خواست تا سیستم مقرره گذاری این سازمان را مورد بررسی قرار دهد. در سال 2006، موسسه پزشکی به نکته مهمی دست یافت و آن عبارتست از غیر موثر بودن و ناکافی بودن نظارت سازمان غذا و دارو بر روی محصولات دارویی و در نتیجه پیشنهاد داد که به منظور دست‌یابی به اطلاعات مربوط به خطرات و فواید دارو بایستی رویکرد تکاملی داشت و همچنین بایستی ابزارهای الزام آور بهتری در مورد تولیدکنندگان دارو بکار برد از قبیل جریمه، تحریم معاملات و باز پس گرفتن تأییدیه دارو. در پاسخ به تراژدی مربوط به داروی «وایُکس» و پیشنهادات موسسه پزشکی، در سپتامبر سال2007 کنگره اصلاحاتی را به قانون غذا و دارو وارد کرد. این قانون قدرت اجرایی و نظارتی سازمان غذا و دارو را به طور قابل توجهی گسترش می‌دهد، قالب و چهار چوبی را برای شناسایی ریسک‌هایی که پس از توزیع دارو در بازار  پدید می‌آیند، ارائه می‌دهد و الزامات مربوط به ثبت آزمایشات بالینی و اعلام نتایج آن‌ها را بسط می‌دهد.[57] در ایران نیز وظیفه نظارت بر ایمنی و اثر بخشی داروها بر عهده سازمان غذا و دارو، که وفق ماده دو قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مصوب 1367 زیر مجموعه‌ای از تشکیلات وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌باشد، قرار گرفته است. این سازمان با نظارت بر فرآیند تولید دارو، تلاش می کند از ایمنی و اثر بخشی داروها اطمینان حاصل نماید. چهارم: دانش مربوطه: جهت بررسی و ارزیابی نظام مسئولیت مدنی و سیستم نظارتی‌ای که بر تولید محصولات دارویی ایمن حاکم است، باید با مفهوم دانش مربوطه آشنایی پیدا نمود. لذا در اینجا به تبیین مفهوم این عبارت پرداخته خواهد شد. جهت تبیین این مفهوم باید به نگرش قانون مسئولیت مدنی ایالات متحده نسبت به این مفهوم توجه نمود. در ایالات متحده آمریکا این اصطلاح به بالاترین سطح دانش بشری[58] اشاره دارد؛ اصطلاح اخیر‌الذکر هنوز به طور دقیق توسط دادگاه‌ها و قوانین توصیف نشده است. به بیان روشن‌تر، با وجود آنکه قوانین و دادگاه‌ها هر کدام به طور جداگانه تعریفی از آنچه که می‌توان به عنوان بالاترین سطح دانش بشری در نظر گرفت، ارائه داده‌اند؛ اما یک تعریف واحد یا حداقل هماهنگ وجود ندارد و در مجموعه نظریات حقوقی راجع به مسئولیت مدنی نیز تا کنون پاسخ مناسبی به این سوال داده نشده است. علل مختلفی برای توضیح این ناهمگونی وجود دارد. اولین علت آن به وجود ابهام از نظر معناشناسی بازگشت دارد؛ بدین مفهوم که اصطلاح مزبور عبارت ناقصی است و لازم است در هر وضعیتی به طور مجزا در نظر گرفته شود؛ به بیان دیگر پاسخ این سوال از وضعیتی به وضعیت دیگر متفاوت است: در برخی موارد اصطلاح فوق به عنوان بالاترین سطح دانش بشری در نظر گرفته می‌شود و در سایر موارد به عنوان رویه مرسوم در صنایع تعبیر می‌گردد.[59] به طور خلاصه، در قانون مسئولیت مدنی ایالات متحده آمریکا اصطلاح بالاترین سطح دانش بشری، هم از نظر مفهوم و هم از نظر نقش آن در دعاوی مسئولیت مدنی، در حال طی نمودن سیر تکاملی خود است. در مقابل توصیفات و تفسیرهای متعددی که از این عبارت شده است، می‌توان یک ایده کلی مقتبس از قوانین و موارد مطروحه در دادگاه‌ها ارائه نمود: عدم مسئولیت تولیدکنندگان در مورد خطراتی که در زمان فروش محصولاتشان نسبت به آن‌ها آگاه نبوده‌اند و امکان پیشگیری وجود نداشته است و همچنین در مورد ریسک‌هایی که امکان کنترل آن‌ها وجود ندارد.[60] این ایده کلی در فهم بیشتر تکامل نظام حقوقی مربوط به ایمنی محصولات دارویی در ایالات متحده آمریکا کمک می‌کند. در دومین مجموعه نظریات حقوقی در مورد خسارات ناشی از محصولات معیوب نظام مسئولیت محض را پذیرفته است و معیار در ارزیابی ایمنی محصولات، مصرف کننده متعارف می‌باشد. به دلیل خشن بودن چنین قاعده‌ای، موسسه حقوقی آمریکا بند j را به ماده 402 بخش A اضافه کرده است با مضمون وظیفه تولیدکنندگان به هشدار در مورد محصولاتی که به طور غیر قابل اجتنابی غیر ایمن هستند. چنین وظیفه‌ای تنها در مورد ریسک‌های قابل پیش بینی جاری و ساری است. (اما قابلیت پیش بینی را با توجه به بالاترین سطح دانش بشری روز دنیا مدنظر قرار می‌دهند.) علاوه بر این، سومین مجموعه نظریات حقوقی بیشتر به نفع تولیدکننده است و تفسیر مستقیم از بند j را کنار گذاشته و به نظریه متعارف بودن که مناسب نظام مسئولیت محض نیست برگشته  است در حالی که نظریه متعارف بودن در نظام مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر کارآمد است. بند c ماده 6 مجموعه نظریات حقوقی راجع به مسئولیت مدنی ناشی از تولید بیان می‌دارد:

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 11:18:00 ب.ظ ]





«ما وسائلى در اختیار داریم که به کمک آن‏ها ضربان قلب جنین را در هفته پنجم مى‏شنویم و دستگاه هایى داریم که با آن‏ها مى‏توانیم حتى قبل از این تاریخ جنبش جنین را دریابیم. البته کسانى در این جا به تفکیک میان روح مورد نظر فقها که در چهار ماهگى در جنین دمیده مى‏شود) و نمو طبیعى فرق نهاده‏اند و کوشیده‏اند همچنان از تقسیم بندى سنتى دفاع کنند. بارى امروزه کسانى مى‏کوشند با تعیین معیارهایى مانند جنبش جنین و امکان ادامه حیات برون رحمى و غیره در مراحلى، سقط را مجاز بدانند. مهم‏ترین کوشش از این دست به وسیله ال. دبلیو. سامنر صورت گرفته است. وى در مقاله‏اى با عنوان “سقط جنین: یک دیدگاه میانه روانه”[14] نظرگاه خود را شرح مى‏دهد. از نظر وى جنین هنگامى موقعیت اخلاقى یک انسان کامل را پیدا مى‏کند و مى‏توان او را به مثابه انسان شمرد که توانایى احساس درد و لذت را کسب کند و این اتفاق در سه ماهه دوم باردارى رخ مى‏دهد. در این آستانه است که جنین پاى به مرحله کاملاً تازه‏اى مى‏گذارد و از مراحل پیشین متمایز مى‏گردد. بدین ترتیب، سقط جنین تا پیش از این تحول مجاز است و اخلاقاً منعى ندارد، چرا که مانند پیشگیرى است اما پس از آن جز از سر ضرورت، غیر اخلاقى است. اما کوشش «سامنر» نیز از انتقاد مصون نمانده و بر آن خرده‏هایى گرفته‏اند که در جاى خود بیان شده است. سخن کوتاه، در قبال دو دیدگاه مطلق نگر (که یکى جنین را انسانى کامل و دیگرى آن را موجودى در حد ماهى و مانند آن به شمار مى‏آورد و براى آن جایگاهى انسانى قائل نبود) رهیافت میانه‏روانه مى‏کوشد از طریق ارائه معیارهایى و تفکیک مراحل گوناگون رشد جنین، در مواردى براى جنین ارزشى انسانى قائل شود و در نتیجه سقط جنین را غیر اخلاقى بداند اما در موارد دیگرى آن را مجاز بشمارد. این کوشش‏ها ظاهراً اما هنوز راه به جایى نبرده و کسى تا کنون نتوانسته است معیارى به دست دهد که طبق آن بتوانیم به درستى بگوییم تا این لحظه جنین در حد نبات است و از این مرحله به بعد، انسان به شمار مى‏رود. جان نونان در مقاله‏اى که به دفاع از دیدگاه محافظه کارانه اختصاص داده و با عنوان “ارزشى تقریباً مطلق در تاریخ” منتشر ساخته است، به این مشکل مى‏پردازد. به گفته وى بنیادى‏ترین پرسش مربوط به تفکر در باب سقط جنین در طول تاریخ، تعیین و تعریف انسانیت یک موجود است. وى به تفصیل معیارهایى را که براى تفکیک جنین از انسان ارائه شده است بیان مى‏کند و آن گاه نتیجه مى‏گیرد که هیچ یک از این پارامترها قطعى نیستند و نمى‏توانند سقط جنین را در مراحلى، پذیرفتنى و موجه و در مراحلى ناموجه سازند. وى دست آخر نتیجه مى‏گیرد که تنها معیار انسان بودن موجودى، داشتن کدهاى ژنتیکى انسانى است، از این رو: «موجودى که دارنده کدهاى ژنتیکى انسانى است، انسان به شمار مى‏رود.» بدین ترتیب، انسانیت جنین از همان لحظه انعقاد نطفه آغاز مى‏شود و هرگونه تلاشى براى کاستن از شأن انسانى جنین در مراحل خاصى از باردارى، گزافه خواهد بود و از لحاظ اخلاقى نادرست. در این جا «نونان» درست همان معناى اوّل انسان را که خانم وارن بر جنین اطلاق مى‏کرد و آن را از معناى انسان به مفهوم عضوى از جامعه اخلاق متمایز مى‏ساخت، مى‏گیرد و آن را در حد انسان به معناى دوم قلمداد مى‏کند. هر چند با نتایج نونان موافق نباشیم، اما از تحلیل او یک نکته را مى‏آموزیم و آن این که به سادگى نمى‏توان در باره مراحل جنینى مختلف به صرف پاره‏اى تفاوت‏هاى بیولوژیک احکام مختلف اخلاقى صادر کرد.

  1. رهیافت فمینیستى

گاه رهیافت فمینیستى به سقط جنین با رهیافت آزادیخواهانه یکى گرفته مى‏شود و آزادى مطلق سقط جنین به عنوان شعار فمینیست‏ها قلمداد مى‏شود. براى مثال دائرهالمعارف اخلاق بکر دیدگاه لیبرالى و فمینیستى را با یکدیگر خلط مى‏کند و این دو رهیافت را یکى مى‏شمارد. این تلقى هرچند معروف است، اما ظاهراً چندان واقعیتى ندارد. البته ممکن است نتایج فمینیستى در باره سقط با نتایج دیدگاه لیبرال یکسان باشد، اما خاستگاه نظرى و نقطه عزیمت این دو رهیافت متفاوت است. نقطه عزیمت فمینیست‏ها در این مسئله – مانند دیگر مسائل آن است که مادر به حاشیه رانده شده و جنین محور قرار گرفته است. کافى است دوباره نگاهى به رهیافت‏هاى سه گانه فوق بیندازیم. رهیافت اوّل جنین را انسانى کامل مى‏شمرد. دیدگاه دوم براى جنین هیچ شأن انسانى قائل نبود و دیدگاه سوم مى‏کوشید به کمک دستاوردهاى علوم زیستى جنین را در پاره‏اى مراحل چون انسان به شمار آورد و در مراحلى آن را چون شى‏ء. اما در هیچ یک از این سه دیدگاه سخنى از موقعیت انسانى و اخلاقى مادر در میان نیست. البته گاه سخن از بیمارى مادر و امکان یا عدم امکان ادامه باردارى مى‏شود و در نتیجه همه دیدگاه‏هاى فوق سقط جنین را در موارد خاصى مجاز مى‏دارند، اما همواره سخن از مادر در حاشیه است. یکى از فمینیست‏ها به نام سارا فرانکلین این مسئله را به دقت کاویده و چنین نتیجه مى‏گیرد: «سخن کوتاه، جنین در این‏جا به عنوان فاعلى مستقل تعریف مى‏شود که از مادر جدا است و علائق متمایز خود را دارد.» از این منظر فضایى خالى به نام رحم، جاى موجود مستقلى به نام مادر را گرفته است. بى‏توجهى به مادر تا جایى پیش مى‏رود که در نهایت تنها شبحى از مادر و تن او که میزبان جنین است، بر جاى مى‏ماند و مى‏توان بحث‏ها را تا نهایت منطقى آن‏ها بى‏حضور مادر و شخصیت اخلاقى و انسانى او پیش برد. به گفته سوزان شروین در این فرایند چنان منطق تحویل‏گرایى به کار گرفته مى‏شود که نقش مادر در باردارى عملاً تا حد “ظرف جنین” فروکاسته مى‏شود و با این موجودات چونان گلدان‏هاى سفالى برخورد مى‏گردد، که تنها باید در باره سرنوشت گل‏هاى موجود در آن تصمیم گرفت، نه خود گلدان. در برابر این رهیافت‏هاى مردسالارانه، رهیافت فمینیستى، مرکز ثقل نظرگاه خود را بر مادر، نه جنین، مى‏گذارد. برخلاف پندارهاى رایج در بحث از سقط جنین، باید تکلیف وضع اخلاقى و انسانى مادر مد نظر قرار گیرد، نه جنین، چرا که باردارى اتفاقى است که براى مادر مى‏افتد؛ او است که باید بدن خود را در اختیار مهمانى قرار دهد که گاه ناخواسته است و گاه وجودش رنج آور. باردارى مهم‏ترین اتفاقى است که براى یک زن رخ مى‏دهد و موجب تغییرات متعدد بدنى، روحى، اجتماعى و اقتصادى مى‏گردد. براى همین است که نمى‏توانیم در این قضیه مادر و علائق او را یکسره فراموش کنیم و همّ و غم خود را مصروف جنین نماییم و آن را مرکز توجه خویش قرار دهیم. سوزان شروین در مقاله “سقط جنین از منظر لنز اخلاق فمینیستى”[15] به شرح این رهیافت مى‏پردازد و مبانى آن را توضیح مى‏دهد. از این منظر وى سقط جنین را تحلیل مى‏کند و مادر را مرکز توجه قرار مى‏دهد. وى چندان بحثى از جایگاه اخلاقى جنین نمى‏کند و نمى‏کوشد بر اساس موقعیت اخلاقى آن، سقط جنین را مجاز یا غیر مجاز قلمداد نماید. بر عکس، وى براى جنین نیز ارزش قائل است، اما ارزشى تبعى و درجه دوم. از نظر او تنها داور نهایى در باره اخلاقى بودن یا نبودن سقط جنین، مادر است و بس. مادر از آن جا که سرنوشت و آینده‏اش با جنینى که قرار است زاده شود گره خورده است، مى‏تواند و باید در باره خود و جنین تصمیم بگیرد. بى‏توجه به مادر نمى‏توان از هیچ اصل و قاعده‏اى مطلق سخن گفت. از آن جا که مادر تصمیم گیرنده نهایى است، هر گاه خواست مى‏تواند دست به سقط جنین بزند – حتى اگر در ماه‏هاى پایان باردارى باشد و هر گاه خواستار ادامه باردارى شد هیچ کس نمى‏تواند مانع تصمیم او گردد. بنابراین نمى‏توان قاعده‏اى مطلق درباره سقط جنین به دست داد و آن را اخلاقى یا غیر اخلاقى دانست. نقد رهیافت بر این نظرگاه اشکالات چندى مى‏توان وارد ساخت که مهم‏ترین آن‏ها این است که اخلاق هنگامى پاى مى‏گیرد که بتوان از قواعد عام و کلى سخن گفت. اگر قرار باشد در باره سقط جنین، هر مادرى به تنهایى و مستقلاً تصمیم بگیرد و هیچ اصل راهنماى عملى در بین نباشد و تصمیم زنى که به هر دلیلى خواستار سقط جنین است، همان قدر اخلاقى باشد که تصمیم مادرى که جنین ناخواسته خود را تحمل مى‏کند، در این صورت دیگر اخلاق معناى خود را از دست مى‏دهد. در این جا شاهد انکار هرگونه عینیتى در تصمیم‏گیرى‏هاى اخلاقى هستیم. این اشکالى است که خانم مرى وارنوک بر اگزیستانسیالیست‏ها وارد کرده است و مى‏توان آن را به این نگرش تعمیم داد. ناگفته نماند این رهیافت ، حداقل یک جنبه بسیار مثبت دارد و آن هم عطف توجه به مادر است. این توجه موجب مى‏گردد مسئله را تنها از منظر جنین ننگریم، بلکه منافع و خواست‏هاى مادر را نیز در نظر بگیریم. ارزیابى رهیافت ها هر یک از رهیافت‏ها، قابلیت‏هایى دارد و محدودیت هایى. امتیاز رهیافت نخست، اهمیت دادن به ماهیت انسانى جنین و آن را چون انسانى کامل دیدن است. اهمیت رهیافت دوم خلط نکردن میان برداشت‏هاى عرفى و دقت‏هاى اخلاقى و حقوقى است. سومین دیدگاه مى‏کوشد به جاى حکم کلى درباره جنین، بر اساس واقعیت‏هاى زیست شناختى به صورتى عینى داورى کند و چهارمین دیدگاه با نشان دادن تکیه بیش از حد سه رهیافت پیشین بر جنین و بى‏توجهى به مادر، اهمیت توجه به مادر را خاطر نشان مى‏سازد.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 11:18:00 ب.ظ ]





یکی از حقوقدانان کشورمان در خصوص اینکه مبیع متساوی الاجزاء از مقدار مشروط بیشتر درآید که یکی از مصداقهای آن می تواند ماده 384 ق . م قرار گیردچون مال بایع بامال مشتری مختلط می شود به خیار شرکت مشتری اعتقاد دارد اگر چه در ادامه مطلب خیار شرکت را خود نیز  قبول ننموده است.[212]به این معنی که در خصوص فرضی که مبیع بیشتر در بیاید قایل به حق فسخ برای مشتری هستند با این توجیه که در فرضی که مبیع بیشتر از مقدار مشروط در آید و طرفین نسبت به شرط مقدار نظر داشته باشند هر دو به نحوی که مبیع نه بیشتر از مقدار مشروط باشد و نه کمتر از مقدار مشروط ، در چنین فرضی اگر مبیع بیشتر از مقدار مشروط باشد آن زیاده متعلق به بایع است و مشتری می گوید این زیاده که متعلق  به بایع است معلوم نیست کدام جزء از این مبیع است و منتشر در همه جای مبیع است. بنابر این بین مشتری و بایع نسبت به آن زیاده به جهت وجود آن زیاده در آن مبیع، شرکت حاصل می شود، مشتری برای دفع ضرر حق فسخ دارد و به این خیار فقهاء خیار شرکت می گویند. ولی قانونگذار ما این نوع خیار را مورد پذیرش قرار نداده است. به نظر می رسد که ماده 149 قانون ثبت به عنوان قانونی خاص، مقررات قانون مدنی راتخصیص می زند و نحوه اجرای پرداخت ثمن به فروشنده واصلاح سند رابیان میکند بدون اینکه حق فسخی برای بایع درنظر بگیردوآن چه که در ماده 149 ق .ث. بیان شده است بر خلاف عموماتی است که بیان نمودیم . چون اگر مقدار اضافی در آید می بایستی حق فسخی برای بایع در نظر گرفته می شد و یا مقدار اضافی مال بایع می شد ولی قانونگذار فقط استرداد ثمن اضافی را در صورت تمایل ذینفع منظور نموده است. اگر ذینفع مایل به پرداخت ثمن نباشد مساحت اضافی را مسترد می دارد و عقد استوار می گردد ملاحظه می‌شود در خصوص ماده 149 ق. ث . حق فسخی منظور نشده است و این به علت حفظ نظم عمومی و معاملات می باشد.هرچند که ماده149ق.ث ناظر به ملکی است که باسند فروخته می شود،ولی قاعده ای راکه قانونگذار اعمال کرده است،در معاملات مشابه نیز بایدرعایت کرد.[213]

مبحث اول :مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار

در این قسمت مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدارمورد بحث وبررسی قرار می‌گیرد: گفتار اول : قاعده لاضرر در خصوص قاعره لا ضرر ، روایات زیادی وارد شده و معروف ترین حدیث در این مورد، مربوط به داستان سَمرﺓِ بن جندب است که مرحوم کلینی در کتاب کافی از ابن مسکان از زراره نقل می کند که امام باقر (ع) فرموده  است : رسول اکرم (ص) در جهت جلوگیری از ضرر توسط سمرﺓ فرمود:« إنَّکَ رَجُلٌ مختارٌ و لا ضرر و لا ضِرار عَلی مؤمن» معنی قاعده لاضرر آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد،ولی عدم مشروعیت ضرر،هم شامل مرحله قانونگذاری می شودوهم شامل مرحله اجرای قانون.[214] لذا در معاملات قاعده لاضرر حکومت دارد و ضرر بایستی جبران گرددمبنای تخلف از شرط مقدار در مواد 355 ، 384 و 385 ق . م بر مبنای قاعده لاضرر می باشد . بدین معنی هر کجا که ضرری به دیگری وارد آید باید جبران گردد و قاعده « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » شامل این مواد می شود و هر ضرری باید جبران شود . در موارد فوق الذکر، اگر مقدار کسری و نقص از طرف مقابل جبران شود دیگر ضرری متوجه مشتری نمی‌گردد و قاعده لاضرر مبنای خود را از دست می‌دهد. در خصوص زیاد در آمدن مبیع قاعده لاضرر حکومت دارد. بدین معنی که در مواد 355 و 385 ق . م . بایع به علت زیاد در آمدن مبیع ضرر می‌ بیند  در این صورت اگر مقدار اضافی از طرف مشتری به بایع برگردانده شود دیگر بایع حق فسخی نخواهد داشت . زیرا که ضرر وارده، جبران شده است و متوجه بایع نمی‌گردد. لیکن در خصوص زیاد درآمدن مبیع در ماده 384 ق . م . باید گفت؛ قاعده لاضرر حکومت ندارد. چون نسبت به مقدار اضافی عقدی واقع نشده است و مقدار اضافی مال بایع می باشد. در خصوص ماده 149 ق . ث . نیز قاعده لاضرر حکومت دارد و به علت جبران ضرر قانونگذار محاسبه مقدار اضافی را مدنظر قرار داده است که ذینفع قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و همچنین سایر هزینه های  قانونی معامله پرداخت نماید و  اگر ذینفع قیمت مقدار اضافی را پرداخت نکند و تمایل به قبول اضافه مساحت نداشته باشد بایع می تواند مقدار اضافی را مطالبه کند. گفتار دوم : موازنه ارزش از جمله موارد دیگر مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار، موازنه ارزش است. بدین معنی که باید مبیع و ثمن با هم توازن و موازنه داشته باشند و مبیع و ثمن باید به اندازه و ارزشی باشند که هم سطح قرار گیرند .موازنه ارزش در خصوص شرط مقدار موقعی به کار می رود که مقدار به عنوان نقش خود مبیع باشد. به این معنی که بایع و مشتری هر جزء از ثمن و مثمن را در مقابل هم قرار می دهند و بر حسب ارزشی که هرکدام از آن ها برایشان دارند مورد معامله قرار می دهند. ماده 384 ق . م . یکی از مصادیق موازنه ارزش است که فقط در خصوص موردی که در مبیع کسری پیدا می شود و مقدار نقش مبیع را دارد به کار می رود و در خصوص زیاد  در آمدن مبیع موازنه ارزش جایگاهی ندارد زیرا که نسبت به مقدار اضافی عقدی منعقد نشده است. لذا موازنه ارزش را نمی توان در خصوص مقداری که به عنوان وصف می باشد به کار برد. زیرا طرفین معامله کل ثمن را در مقابل کل مبیع مورد معامله قرار داده‌اند و طرفین چنان به انعقاد معامله رغبت دارند که به مقدار نقش فرعی داده‌اند و اگر هم نیم نگاهی به مقدار داشته باشند باید ضرر فاحش باشد تا بتوان گفت که موازنه ارزش عوضین به هم خورده است. چرا که در ماده 355 قانون مدنی ثمن برای کل مبیع بدون توجه به  بهای هر جزء از مساحت معین شده و مقدار به عنوان وصف مبیع می باشد . اگر در خصوص نقش مبیع در ماده 384 ق . م که یکی دیگر از مبناهای ضمانت اجرای تخلف از  شرط مقدار بر هم خوردن موازنه ارزش می باشد هرگاه بایع کسری یا نقص مقدار را جبران کند در این صورت مشتری حق فسخ عقد را ندارد زیرا که ارزش عوضین تعادل و توازن پیدا کرده است. جالب این است که در هیچ کدام از مواد بالا، قانونگذار و فقهاء در مقابل قبول مبیع با توجه به کاستی هایی که داشته باشد ارشی قرار نداده اند، فقط می توانند ادعای مطالبه خسارت نمایند. به نظر یکی از حقوقدانها[215] باید در حد امکان عقد را ابقاء نمود که در صورت ابقاء عقد، قانونگذار ارشی برای زیان دیده قرار نداده است و این بر خلاف قاعده لاضرر می باشد. ابقاء عقد با روح اقتصادی معاملات تطابق دارد و با نصوص شرع هم وفق می‌دهد و کسی که جانب ابقاء عقد را می گیرد آدم منطقی است. حال خیار فسخ ماده 384 ق . م به علت جلوگیری از داراشدن بلا جهت می باشد که اگر حق فسخی ایجاد نمی شد اکل مال به باطل می شد. حال اگر چنین شخصی سزاوار احسنت نباشد چرا سزاوار جریمه باشد. پس باید در مقابل قبول مبیع که کم یا بیشتر در می آید ارش قرار داده شود. به نظر می‌رسد قانونگذار اصل را برعدم ارش گذاشته است و در موارد خاص ارش را قبول نموده و در مواردی که قانونگذار ارشی را نیاورده است باید به اصل ( عدم ارش )  عمل نمود که در مورد ارش ماده 422 قانون مدنی مقرر می دارد: « اگر بعد از معامله ظاهر شود مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب  با اخذ ارش یا فسخ معامله.» اما در خصوص ماده 149 ق . ث علاوه بر این‌که ابقاء عقد را قانونگذار در نظر داشته و این موازنه ارزشی که به هم خورده را از طریق ابقاء عقد و استرداد ثمن اضافی جبران می کند و این بیشتر به خاطر نظم معاملات می باشد. لذا مساحت اضافی آن بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال به بایع پرداخت می گردد لذا ضمن موازنه ارزش اکل مال به باطل نیز نمی شود . ذینفع در صورت عدم تمایل می تواند اضافه مساحت را به بایع استرداد و این چنین عقد ابقاء گردد .

مبحث دوم :جبران خسارت در صورت تخلف از شرط مقدار

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 11:17:00 ب.ظ ]
 
مداحی های محرم