بند اول: لزوم برجسته سازی جنبه ی تنبیهی تدابیر جایگزین بعد تنبیهی برخی تدابیر جایگزین قرار بازداشت موقت نیز باید در بعضی موارد به صورت روشنی مشخص باشد. تلاش برای انجام کاری به نفع جامعه ، تدبیری است که عموم مردم از آن استقبال می کنند چرا که چنین تدبیری این امکان را فراهم می کند که مجرم کاری مثبت را در نتیجه جرمی که مرتکب شده است، انجام دهد. بر اساس بررسی هایی که در فرانسه صورت گرفت، از مردم خواسته شد که بگویند چه نوع مجازاتی برای کسی که مرتکب سرقت شده است مناسب تر است: %20 از مردم خواهان بازداشت بودند، % 50 انجام کاری به نفع جامعه را ترجیح دادند و %20 میانجیگری کیفری را برگزیدند. احتمالاً، تصویر سرکوبگرانه انجام کاری به نفع جامعه از صدور دستور بازداشت موقت پررنگ تر باشد! شاید مردم بر این باورند که زندانیان بیشتر وقت خود را صرف تماشای تلویزیون می نمایند[241]! عموم مردم فرانسه بیشتر طرفدار سهیم کردن تدابیر جایگزین بازداشت موقت در فرهنگ جنایی می باشند. اما آنچه که در واقعیت امر وجود دارد این است که دامنه اجرای این تدابیر، برای افرادی که مرتکب جرایم بسیار تا بسیار شدیدی شده اند، برای کسانی که تنها بازداشت، پاسخ مناسب به رفتار آنهاست، محدود می شود. هر چند که تفاوت هایی از این لحاظ ، در بین کشورهای مختلف مشاهده می شود. به عنوان مثال کشوری مثل آلمان بر ایده اصلاح و درمان مجرمان بیشتر متمرکز می شود چرا که درصد ارتکاب جرایم جنسی در این کشور، از کشورهایی مثل فرانسه و یا بلژیک بیشتر می باشد. این کشور (آلمان) بر این باور است که زندان و یا بازداشت، مجازاتی نیست که یک مجرم جنسی را اصلاح کند. محافظت از بزهدیدگان آینده، مستلزم درمان علل و عوامل بزهکاری است[242]^. به طور کلی، بازنمودهای اجرای تدابیر جایگزین قرار بازداشت موقت در فرانسه، نمایانگردرآمیختن جنبه های مثبت ارعابی، فایده گرایی و آموزش فردی و اجتماعی می باشد؛ چه جرم باعث ورود خسارات به قربانی جرم به طور خاص شده باشد چه نشده باشد، انجام کاری به نفع جامعه به عنوان یک تدبیر جایگزین بازداشت موقت می تواند مورد استفاده قرار می گیرد. اما همیشه به نفع جامعه ای است که کاردر آن انجام شده است. در واقع انجام کار به منزله ی نوعی جبران خسارت نمادین به جامعه است[243].        الف: نبود پرسنل کافی برای اجرای تدابیر جایگزین           کمبود پرسنل اداری در زمینه اجرای تدبیر نظارت قضایی در فرانسه، به یک معضل بزرگی تبدیل شده است. طبق آمار بدست آمده، برای هر هشت مددکار اجتماعی، یک منشی، مسئولیت پاسخگویی به افراد، مطابقت با معیارهای در نظر گرفته شده و همچنین مدیریت اقتصادی بر خدمات ارائه شده توسط مددکاران را به عهده دارد.  در نتیجه ی افزایش حجم کاری، برخی از وظایف اداری گاهی اوقات، تحت تأثیر این آسیب پذیری قرار می گیرد. علاوه بر کمبود پرسنل اداری، در امور غیر اداری نیز گاهی کمبودهایی احساس شده است. منظور از پرسنل غیر اداری، مددکاران اجتماعی، مأموران ناظر و روانشناسان، مشاوران، درمانگران می باشد. اصولاً افراد تحت تدبیر، به منظور سازگارساختن خود با شرایط زندگی و انجام تعهدات شان در جست و جوی روانکاوان، روانشناسان، روان پزشکان و مشاوران می باشند. برخی از موارد روان درمانی در سازمان های ویژه ای مثل بیمارستان های روانی انجام می شود. اما بخش عمده ای از آن در خارج از سازمان های رسمی و بر اساس کنش متقابل میان افراد و متخصصان روان درمانگر صورت می پذیرد. در سال های اخیر سیاست درمان در ابعاد متفاوت و متنوع آن، از جمله سیاست های متداول و مرسوم در نظام های معاصر کنترل اجتماعی (و در معنای خاص کلمه، نظام های رسیدگی به امور جزایی) به حساب آمده است. تا آنجایی که به تصریح برخی محققان، در جریان رسیدگی قضایی به پرونده های جنایی بوفور می توان دید که قضات نیز می کوشند تا احکام جزایی را به گونه ای صادر کنند که با اصل درمان محکومان ناسازگاری نداشته باشد[244]. کار این افراد ایجاب می کند که در مقام مأمور دادگاه عمل کنند و قانون را بشناسند و دانش و مهارت لازم برای انجام کار را داشته باشند.             بخش مراقبت های اجتماعی زندان های فرانسه، هیچ نوع ابزار حرفه ای به ویژه در خصوص ارزیابی میزان تکرار جرم افراد تحت تدابیر جایگزین بازداشت موقت ارائه نمی دهد. این بخش، از نتایج آموزشی تحقیقاتی بین المللی و همچنین بهترین روش های توسعه یافته بی بهره می باشد. اصول ارزیابی «یک عملکرد خوب»[245]و همچنین اهداف و ارزش های اساسی مورد نظر، باید به وضوح مشخص شوند به گونه ای که تعهدات و حقوق مجرمان، روش های مداخله مؤثر و برنامه های ترویج بازاجتماعی کردن بزهکاران یا مسئولیت های عملیاتی بخش مراقبت های اجتماعی در زمینه امنیت جامعه را شامل شود[246]. علاوه بر فقدان منشور حرفه ای در این خصوص، مددکاران و مشاوران بخش مراقبت های اجتماعی زندان ها، نه مجله علمی- پژوهشی خاصی در این زمینه دارند و نه اطلاعات رسمی در مورد اشکال دیگر نظارت. هر چند که مددکاران سعی دارند با کمبود منابع علمی، فنی، آموزشی و نبود  سخنرانی و فقدان اصول اخلاقی که راهنمای عمل آنها باشد ، مقابله کنند. از جمله ابزارهای مؤثر در زمینه گسترش اجرای تدابیر جایگزین بازداشت موقت، آموزش می باشد. اهمیت آموزش از جمله آموزش مستمر مورد تأکید قرار گرفته وضرورت ایجاب می کند که منابع کافی برای این امر در قوه قضاییه تأمین گردد. این موارد شامل آموزش پلیس، قضات و کارکنان قضایی، مددکاران اجتماعی، وکلا و کارکنان مربوطه می باشد. مددکاران اجتماعی باید تحت آموزش و توجه خاص قرار بگیرند تا به عنوان مأموران نظارت به کار گماشته شوند.    ب: تمرکز بر بعد کمی بدون توجه به بعد کیفی             یکی از اهداف مهم قانون 9 مارس سال 2004 فرانسه، با موضوع تطابق سازی اجرای عدالت همراه با تغییر و تحولات مجرمانه ، تدابیر جایگزین بازداشت به ویژه جا افتادن و ترویج اجرای آنها به طور سیستماتیک و سریع می باشد. لذا برخی از منتقدان فرانسوی، مقامات قضایی آن کشور را از لحاظ تمرکز بیشتر بر بعد کمی بدون توجه به بعد کیفی این تدابیر مورد سرزنش و انتقاد قرار می دهند. این انتقاد، در نتیجه ی تمایل به توسعه ی رویکرد جهانی «منطق مدیریتی» نه تنها در بخش مدیریتی زندان ها بلکه در دادگاه ها مطرح شد. به نظر می رسد چنین خواسته ای قدری بلند پروازانه باشد چرا که احتمال رسیدن به آن تا حدی غیر ممکن می باشد. چنین قصدی زمانی ستودنی است که بخش مراقبت های اجتماعی زندان، ترتیب اولویتی میان تمام وظایف خود به کار برد. اهداف برشمرده ممکن است زمانی که در چارچوب برنامه ریزی های منسجم و واقع بینانه و با توجه به امکانات موجود در بخش مراقبت های اجتماعی زندان نباشند، تا حدودی ساختگی و مصنوعی به نظر بیایند. باید توجه شود که اهدافی که در نظر گرفته می شوند، اهداف نامعقول و دست نیافتنی نباشند، به اندازه ای که فراموش شود که قضات در تصمیم گیری های خود مستقل عمل می کنند[247]. مقامات قضایی فرانسه تمایل بیش از حد به توسعه کمی تدابیر جایگزین بازداشت دارند. بنابرای ، بیش از هر چیز این ضرورت احساس می شود که نیازها و ملزومات لازم و کافی برای صدور و اجرای هر چه بیشتر این تدابیر پیش بینی شوند. در واقع، رویکردهای عقلانی با راندمان بالا در بخش مدیریت زندان های فرانسه با مشکل فقدان سیاست کیفری ملی در زمینه جایگزین های بازداشت موقت روبه رو می شود[248]. عدم تمایل نسبت به تدابیر جایگزین بازداشت موقت در فرانسه، نقش مهم آنها را در زمینه جانشینی بازداشت موقت کمرنگ کرده است. علی رغم توجه ناگهانی به این تدابیر که از طریق  قانون Perben II در 9 مارس سال 2004 ایجاد شد، تمرکز بیش از حد بر ابزارها و منابع توسعه این تدابیر و سرعت بخشیدن به اجرای آنها باعث شد که محتوای واقعی این تدابیر، کیفیت اجرای آنها و همچنین تأثیری که می توانند بر کاهش بزهکاری داشته باشند، کمتر مورد توجه قرار بگیرد. عدم توجه به محتوای تدابیر جایگزین به گونه ای است که می توان گفت، به طور کلی، بعد کیفی این تدابیر نادیده گرفته شده است، تا جاییکه عده ای از حقوقدانان فرانسوی بر این باورند که رسالت این تدابیر به اتمام رسیده است و دیگر کاربردی نخواهند داشت[249]. مقامات قضایی فرانسه، مدام این سؤال را از خود می پرسند که تحت این تدابیر، چه کارهایی انجام شده است؟ از سال 1958 در فرانسه، تدبیر جایگزین نظارت قضایی، صرفاً برای اجتناب از صدور مجازات حبس کوتاه مدت و به نوعی بازداشت موقت در نظر گرفته شده است[250]. تدابیر جایگزین بازداشت، این توانایی را دارند که در صورت ازدحام بیش از حد جمعیت زندانیان و بازداشتی ها، در مورد پرونده های بسیار مهم  نیز به کار گرفته شوند اما از عدم انعکاس محتوای واقعی خود به مجرمان و قربانیان جرم و در نتیجه فقدان خلاقیت به منظور بهبود شیوه های اجرایی و پیشرفت خود رنج می برند. می توان گفت، عدم بازتاب مضمون واقعی این تدابیر، به دلیل عدم ارائه تعریف مناسب از این تدابیر، نبود ابزارهای حرفه ای و روش شناختی، فقدان ارزیابی صحیح از برنامه های اجرا شده، نبود سمینارهای آموزشی مستمر، فقدان بسترهای مناسب برای تبادلات حرفه ای در این زمینه، فقدان آگاهی و اطلاعات عموم مردم از این تدابیر می باشد[251]. همانطور که حقوقدان فرانسوی جک فاگت بر این باور است که «بایستی از صحبت کردن در خصوص « تدابیر جایگزین » اجتناب کرد چرا که تعریف دقیقی در این زمینه وجود ندارد، شایسته است به منظور به رسمیت شناختن خصوصیت ویژه این تدابیر، وجه اجتماعی قابل رؤیت و مشروعیت کافی و لازم به این تدابیر داده شود؛ بدین منظور بهتر است این تدابیر با عنوان «تدابیر و ضمانت اجراهای قابل اجرا در جامعه» شناخته شوند»،[252]تمایل توسل به تدابیر جایگزین در فرانسه، منحصراً در زمینه ی کارکرد جانشینی آنها، مبتنی بر این امر است که فقط و فقط استفاده از اصطلاح «تدابیر جایگزین» افزایش یابد! برخلاف بازداشت، تدبیر نظارت قضایی، ترکیبی از بعد کیفری و بعد بازپروری می باشند. این تدبیر ممکن است مشتمل بر الزاماتی از قبیل جبران خسارت بزهدیده، طلب پوزش از قربانی جرم و…و الزامات مراقبتی همچون روان درمانی، درمان اعتیاد به مواد مخدر و…باشند. به علاوه، این نوع تدابیر، برای مجرمان، فرصت و امکان بیشتری برای پاسخگویی به نیازهای قربانیان جرم فراهم می کنند. الزام به جبران خسارت بزهدیده، قرار گرفتن تحت نظارت و کنترل شدید و در نهایت، متحمل شدن زحمات واقعی بسیاری برای خروج از دنیای زندان، بدون از بین بردن مجازات، راهی میانه  برای متنبه شدن متهم به حساب می آیند[253].

اگرچه‌ مادّه‌ی‌ 217 قانون‌ مدنی‌ جهت‌ نامشروع‌ را هنگامی‌ موجب‌ بطلان‌ معرفی‌کرده‌ که‌ صریحاً در قرارداد نیز شده‌ باشد، لیکن‌ می‌توان‌ گفت‌: هرگاه‌ بنای‌ عقد برجهت‌نامشروع‌ بوده‌ و بر ان‌ توافق‌ ضمنی‌ شده‌ باشد؛ به‌ عبارت‌ دیگر، اگر اوضاع‌ و احوال‌برحسب‌ عرف‌ حاکی‌ از آن‌ باشد که‌ جهت‌ نامشروع‌ وارد قلمرو توافق‌ و اراده‌ی‌ مشترک‌طرفین‌ شده‌ است‌، در این‌ صورت‌ نیز قرارداد باطل‌ است‌ (مستنبط‌ از مواد 225 و 1128قانون‌ مدنی‌). مثلاً اگر کسی‌ در قمارخانه‌ای‌ به‌ شخصی‌ که‌ پول‌ خود را باخته‌ و برای‌ادامه‌بازی‌ از او وام‌ می‌خواهد وام‌ بدهد، نمی‌تواند صحّت‌ معامله‌ را به‌ علت‌ عدم‌ تصریح‌ درعقد است‌. در فقه‌ امایه‌ نیز همین‌ نظر پذیرفته‌ شده‌ است‌. ممکن‌ است‌ سؤال‌ کنند: چرا برای‌ بطلان‌ معامله‌ به‌ علت‌ داشتن‌ جهت‌ نامشروع‌،تصریح‌ به‌ آن‌ در قرارداد یا توافق‌ طرفین‌ بر آن‌ به‌ نحوی‌ که‌ به‌ منزله‌ی‌ تصریح‌ باشد لازم‌است‌؟ در پاسخ‌ به‌ این‌ سؤال‌ می‌توان‌ گفت‌ که‌ قانونگذار اصولاً کاری‌ به‌ اغراض‌ و دواعی‌ وانگیزه‌های‌ متعاملین‌ که‌ شخصی‌ و مربوط‌ به‌ نفسانیات‌ آنهاست‌ ندارد. استواری‌ معاملات‌اقتضا می‌کند که‌ به‌ این‌ گونه‌ انگیزه‌ها ترتیب‌ اثر داده‌ نشود، مگر اینکه‌ وارد قلمرو توافق‌ وتراضی‌ طرفین‌ شده‌ باشد. تا وقتی‌ که‌ جهت‌ معامله‌ صرفاً جنبه‌ی‌ شخصی‌ دارد و درقرارداد ذکر یا بر آن‌ توافق‌ ضمنی‌ نشده‌ است‌، نباید نامشروع‌ بودن‌ آن‌ را سبب‌ بطلان‌معامله‌ دانست‌؛ چه‌ ممکن‌ است‌ طرف‌ دیگر اصلاً از آن‌ اطلاع‌ نداشته‌ باشد و حکم‌ به‌ بطلان‌معامله‌ موجب‌ زیان‌ وی‌ گردد. اما همین‌ که‌ جهت‌ نامشروع‌ در قرارداد تصریح‌ یا حتی‌بدون‌ تصریح‌ مورد توافق‌ طرفین‌ واقع‌ شد، دیگر جنبه‌ی‌ شخصی‌ و خصوصی‌ خود را ازدست‌ می‌دهد و از عناصر قرارداد تلقی‌ می‌شود. در اینجاست‌ که‌ قانونگذار برای‌ حفظ‌منافع‌ جامعه‌ و به‌ مقتضای‌ نظم‌ عمومی‌ دخالت‌ و قرارداد را باطل‌ اعلام‌ می‌کند. منظور از نامشروع‌ در اینجا نیز غیرقانونی‌ به‌ معنی‌ وسیع‌ کلمه‌ و به‌ دیگر سخن‌،مخالف‌ قواعد آمره‌ است‌. در هر مورد که‌ جهت‌ معامله‌ برخلاف‌ قواعد آمره‌ و نظم‌ عمومی‌باشد، نامشروع‌ تلقی‌ می‌شود، هرچند که‌ نص‌ّ خاص‌ قانونی‌ در آن‌ مورد وجود نداشته‌باشد، مانند اجاره‌ یا خرید وسیله‌ی‌ نقلیه‌ی‌ به‌ منظور عبور غیرقانونی‌ از مرز یا خریدانگور برای‌ تهیّه‌ی‌ نوشابه‌ی‌ الکلی‌ و خرید لوازم‌ و مواد اولیه‌ برای‌ ساخت‌ اسلحه‌ی‌غیرمجاز. 5-8-2.معامله به قصد فرار از دین در فقه، معامله به قصد فرار از دین دارای عنوان مستقلی نبوده و فقها این موضوع را بیشتر در معاملات مفلِّس و کتاب حجر بررسی نموده‌اند؛ امّا بعضی از فقهای متأخر در این رابطه به طور مختصر نظراتی ارائه نموده‌اند و به نظر می‌رسد فقهای عامه در این رابطه مفصل‌تر بحث کرده و نظراتی که با روزگار و جوامع فعلی سازگارتر است ارائه نموده‌اند. فقهایی که برای نخستین بار متعرض معاملات اضراری معسر شده‌اند ملامحمد نراقی و پدرش ملااحمدنراقی می‌باشند. در قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷، ماده ۲۱۸ بدین صورت تدوین گشته بود: «هر گاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین انجام شده باشد آن معامله نافذ نیست.»[102] همچنین ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۵۱ در این رابطه می‌گفت: «در مورد دیون و تعهدات مالی حقوقی جزایی، هر کس به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم‌به، مال خود را به ضرر و زیان به وارث صغیر خود انتقال دهد، به نحوی که بقیه اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، در صورت وجود مال در ملکیت انتقال گیرنده از عین مال و در غیر این صورت، معادل قیمت آن از اموال انتقال گیرنده بابت دین استیفا خواهد شد و اگر مالی به دست نیاید، مقررات قانونی راجع به اجرای احکام و اسناد درباره محکوم‌علیه یا مدیون اجرا می‌گردد.» این ماده جای خود را به ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۷۷ داد. در اصلاح دی‌ماه ۱۳۶۱، با حذف ماده ۲۱۸ این معاملات در وضعیت نامشخصی قرار گرفتند در اصلاحات ۱۴/۸/۱۳۷۰ قانون مدنی که توسط مجلس شورای اسلامی صورت گرفت، ماده ۲۱۸ با تغییرات مهمی بازگردانده شد و ماده ۲۱۸ مکرر نیز به آن اضافه شد. ماده ۲۱۸ جدید می‌گوید: «هر گاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام گرفته باشد آن معامله باطل است.» ماده ۲۱۸ مکرر (الحاقی ۱۴/۸/۱۳۷۰)(1): «هر گاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین، قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می‌تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت.»   1- تعریف معامله جدی به قصد فرار از دین کسی که قرض می‌گیرد از لحاظ شرعی و اخلاقی موظف به پرداخت آن است؛ اما کسانی به قصد فرار از دین، با انجام معاملاتی، اموالشان را به دیگران منتقل می‌کنند یا دارایی خود را به نام زن یا پسر یا سایر اقوام ثبت می‌نمایند تا بدین وسیله هنگام فرا رسیدن دین، ادعای اعسار کرده و طلب طلبکاران را نپردازند. در حقیقت هدف مدیون از ارتکاب چنین حیله‌ای این است که بر طلبکاران ضرر وارد کرده و دینشان را نپردازند. حال آیا این حیله مشروع است و آیا معاملات و نقل و انتقالی که مدیون به قصد اضرار طلبکاران انجام می‌دهد نافذ است ؟ به طور کلی معامله جدی با انگیزه فرار از دین، یعنی قراردادی که قصد انشاء در آن وجود دارد، ولی انگیزه آن فرار از دین است، چنانچه بدهکاری که در معرض توقیف اموال قرار دارد، برای خارج کردن مال خود از دسترس بستانکاران، به طور جدی آن را به دیگری انتقال دهد و ثمن معامله را پنهان کند که این قسم از معاملات به علت وجود قصد انشاء، ظاهراً صحیح به نظر می‌رسد. 5-8-1: شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین ۱- وجود دین یا محکومیت مالی جرم انتقال مال به قصد فرار از دین، زمانی محقق می‌شود که دین مدیون به شخص ثالث معلوم و مسلم باشد. تنها دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم‌الاجرا و احکام مالی دادگاهها مدنظر است و دیون و تعهدات موضوع اسناد عادی یا غیر لازم‌الاجرا منظور نیست. بنابراین اگر دین مورد اختلاف باشد یا تحقق آن معلّق به امری باشد که هنوز پدید نیامده است یا مؤجل باشد و زمان ایفای آن هنوز نرسیده باشد، بستانکار نمی‌تواند اقامه دعوای عدم نفوذ کند؛ زیرا مطالبه دین و اقدام اجرایی به وصول آن درباره دیون حال صورت می‌گیرد و معذلک درباره دیون مؤجّل کافی است به هنگام صدور حکم اثبات شود که بدهکار در زمان فرا رسیدن موعد پرداخت دین توانایی تأدیه را ندارد. ۲- انتقال مال توسط مدیون برای تحقق این جرم لازم است که مدیون مال خود را با قصد فرار از دین به دیگری انتقال دهد و انتقال به صورت عمل حقوقی مالی صورت گیرد. بنابراین اگر مدیون بدون مجوز قانونی، به واسطه اهمال یا از روی عمد موجب ورود ضرر به بستانکاران گردد از این بحث خارج است. همچنین معاملات غیر مالی شخص مانند نکاح مشمول این قواعد نیست؛ اگر چه به قصد فرار از دین انجام شده باشد.

گفتار چهارم: رابطه­ اخلاق حسنه و قصد تقلّب نسبت به قانون

براساس بحث مفصلی که بدنبال می­آید، بدون تردید تقلّب نسبت به قانون مبنای عدم اخلاقمداری و در نتیجه مسئولیت قرار می­گیرد؛ چه عنوانی مستقل به شمار آید یا از فروعات سوء­استفاده از حق دانسته شود. چون تقلّب نسبت به قانون عنوانی شناخته شده است؛ و نیز نقش عنصر معنوی در آن بسیار برجسته می­باشد، بررسی حسن نیّت در آن ضروری می­نماید.

الف. مفاد قاعده­ی تقلّب نسبت به قانون

الف. تعریف قاعده­ی تقلّب نسبت به قانون، ازجمله تعاریفی که برای این قاعده در نظر گرفته شده است[42]؛ -تدابیر ارادی از راه وسایلی که ذاتاً مشروع­اند، برای وصول به اغراض مخالف قانون.         -مباشرت به عملی برای اخراج آن از قلمرو تطبیق قواعد و قانونی که قانون­گذار قصد حاکمیت آنها را بر آن داشته است. -استفاده از وسایل قانونی توسط اشخاص تابع اوامر و نواهی قانونی، برای بر کنار گذاشتن این اوامر ونواهی، با بکار بردن قواعد قانونی دیگری که تطبیق آنها متوقف بر اراده­ی شخص است، و با منحرف کردن آنها از مفاد قانونی­شان. این قاعده چه عنوانی مستقل بشمار آید یا از فروعات سوءاستفاده از حق دانسته شود، مبنای مسئولیت قرار می­گیرد، اصطلاح «تقلّب نسبت به قانون» در حقوق مدنی عبارت است از عملی که فی­نفسه قانونی است و هیچ­گونه ضمانت­اجرایی برای بی اثر کردن آن وجود ندارد؛ ولی این عمل به قصد طفره رفتن از قانون آمره یا بازدارنده انجام می­گردد؛ و به همین دلیل و با عنوان جدید قانون یا رویه­ی قضایی آن رابلااثر قلمداد می­ کند. مانند هبه و بخشش به شخص واسطه و به نفع شخص دیگری (ثالثی) که صلاحیت قبول هبه را ندارد. برای تحقق ماهیّت «تقلّب نسبت به قانون» وجود سه عنصر ضروری است:

ب. ارکان قاعده­ی تقلّب نسبت به قوانین

چنانکه از تعاریف مذکور برمی­آید و برخی از نویسندگان نیز تصریح کرده اند[43]، برای تحقق ­ماهیت تقلب نسبت به قانون وجود سه رکن ضروری است:

1. وجود یک الزام قانونی؛ مراد از الزام و تکلیف قانونی، وظایف قانونی در مفهوم عام آن است و اختصاص به مصوبات مجلس قانون­گذاری ندارد. همچنین، این عنوان شامل تعهّدات ناشی از قرارداد هم می­شود، زیرا الزامات قراردادی نیز ضمانت­اجرای خود را از قانون می­گیرند و به اعتبار تکالیف ناشی از آنها را می­توان تعهّدات و الزامات قانونی برشمرد و تقلّب نسبت به آنها را می­توان تقلّب نسبت به قانون دانست. الزام قانونی در مفهوم عام ممکن است در مقام دفاع از منافع طرفین قرارداد، یا در صدد دفاع از منافع و نظم عمومی و یا در پی دفاع از اشخاص ثالث باشد، بنابراین، تقلّب نسبت به الزام قانونی مدافع اشخاص ثالث یعنی تقلّب نسبت به اشخاص ثالث نیز، تقلّب نسبت به قانون محسوب می گردد. ابزار تقلّب نسبت به قانون ممکن است با عمل حقوقی باشد، مانند معامله به قصد فرار از دین و یا معامله ی معارض؛ و ممکن است با واقعه­ی حقوقی تحقق پیدا کند؛ و واقعه­ی حقوقی ممکن است فعل باشد، مانند تغییر اقامتگاه و یا تابعیت برای فرار از صلاحیت دادگاهی که احتمال طرح دعوی در آن وجود دارد، یا فرار از قانون حاکم؛ و یا ترک فعل باشد، مانند تبانی وکیل فروشنده و خریدار در عدم اعمال خیار فسخ توسط وکیل برای مشتری؛ و یا حتّی ممکن است حکم دادگاه وسیله­ی تقلّب نسبت به قانون باشد. همچنین ممکن است این امر با کتمان نامشروع ومتقلّبانه­ی واقعیت[45] محقق گردد. مانند کتمان تاریخ تولد طفل به منظور ممانعت از انتساب او به پدر واقعی (ماده 1163 قانون مدنی)، کتمان اموال مولی علیه توسط قیم(ماده1239 قانون مدنی)، کتمان هویت واقعی (ماده969 قانون مدنی) و پنهان کردن میزان واقعی دیون توسط تاجر ورشکسته (ماده490 قانون تجارت).
2. قصد متقلّبانه؛ قصد و انگیزه­ی متقلّبانه با سوءنیّت ملازمه دارد، زیرا تقلّب در ذات خود مستلزم بدی عمل ارتکابی و آگاهی مرتکب از بدی آن عمل است. به عبارت دیگر تقلّب نسبت به قانون با این مقرره که: «استفاده از حقوق و اجرای تعهّدات باید مبتنی بر حسن نیّت باشد» (ماده 1 قانون مدنی سوئیس) منافات دارد. از سوی دیگر تقلّب با قصد اضرار به دیگران ملازمه ندارد، زیرا گاهی قصد تقلّب وجود دارد ولی قصد اضرار وجود ندارد. مانند زن و شوهری به دلیل ممنوعیت طلاق در فرانسه به سوئیس سفر می­کردند و پس از گرفتن حکم طلاق دوباره به فرانسه باز می­گشتند، بدون اینکه قصد اضرار به شخص معینی را داشته باشند.

همچنین لازم است تقلّب داعی و انگیزه­ی منحصر شخص باشد، چون مراد از قصد در اینجا داعی و انگیزه است. پس تنها انگیزه­ی او باید فرار از یک الزام قانونی و نیل به یک نتیجه­ی غیرقانونی باشد معامله به قصد فرار از دین (موضوع ماده  218 قانون مدنی) مصداق بارز تقلّب نسبت به قانون است. همچنین (ماده ی 424 قانون تجارت): «هرگاه ثابت شود، تاجرمتوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله­ای نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین­المعامله بوده است، آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ، تفاوت قیمت را بپردازد» و (ماده ی 426 قانون تجارت): «اگر در محکمه ثابت شود که معامله بطور صوری یا مسبوق به تبانی بوده است، آن معامله خود به خود باطل است و طرف معامله باید عین و منافع را مسترد کرده و اگر طلبکار است، برای دریافت طلب خود داخل در غرما شود.» و (ماده 218 قانون مدنی): «هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است»؛ بنابراین، ملاحظه می­شود در معامله به قصد فرار از دین که قصد معامله از سوی معامله کننده وجود دارد و صرفاً انگیزه­ی او از این معامله، خارج کردن مال از دسترس طلبکار یا طلبکاران می­باشد؛ قانون­گذار اثر حقوقی آن را بطلان اعلام نموده است. البته قانون­گذار دو موضوع مختلف یعنی «معامله به قصد فرار از دین» و «معامله صوری» را یک مفهوم پنداشته است و برای آنان یک حکم بیان نموده است در حالیکه اثر حقوقی آن دو با همکدیگر متفاوت می باشد، معامله ی به قصد فرار از دین به اعتبار اینکه این اقدام موجب تضییع حقوق طلبکاران می شود غیرنافذ است نه باطل، بدین معنا که این معامله بدست طلبکار سپرده می­شود اما معامله صوری همچنانکه از نام آن پیداست معامله­ای است که در آن صرفاً صورت ظاهری از معامله وجود دارد و معامله کننده در این عقد قصد انجام معامله را ندارد، بلکه طرفین عقد به ظاهر و به منظور گمراه نمودن دیگران معامله­ای ظاهری تشکیل می­ دهند. اثر حقوقی این معامله به علّت فقدان قصد، باطل است (ماده 195 قانون مدنی). تفاوت معامله به قصد فرار از دین و معامله­ی صوری، در بیشتر ابعاد محرز است. و اختلاف معامله به قصد فرار از دین و معامله­ی صوری در وجود قصد در معامله­ی به قصد فرار از دین و فقدان قصد در معامله صوری است و به همین علّت، اثر حقوقی آن دو متفاوت است و تجمیع آن دو در یک ماده (ماده 218 قانون مدنی) و بیان یک اثر حقوقی برای آن دو اشتباهی بزرگ است که نیازمند اصلاح قانون­گذاری می­باشد.

3. توسل به ابزار قانونی؛ سومین رکن تقلّب نسبت به قانون توسل به وسیله­ی مشروع و مؤثر قانونی است. چون ماهیّت آن توسل به وسایل غیرمستقیم برای فرار از قانون است و چون نوعی حیله است، پس نیازمند وسیله­ای پنهانی است که کشف آن نیازمند دقّت است؛ برای اینکه وسیله­ی مذکور برای هدف شخص متقلّب کارآمد باشد باید به لحاظ حقوقی، موثر و دارای اثر واقعی باشد، پس لازم است وسیله­ای واقعی و نه صوری، و دارای تمام قیود و شروط قانونی و حقوقی باشد.

ج. تقلّب نسبت به قانون و «عمل صوری»

باید گفت که عمل صوری وسیله و پوششی است برای تجاوز به قانون، یعنی عملیاتی است که بوسیله­ی آن یک وضعیت حقوقی ظاهری مغایر با وضعیت حقوقی واقعی ایجاد می­گردد. به عبارت دیگر، عمل صوری ظاهری صحیح و باطنی باطل و فاسد دارد، توجه به ظاهر سالم آن تا قبل از کشف ماهیّت واقعی و باطن آن پوششی است برای مخفی کردن تجاوز به قانون؛ و این کار به دو صورت محقق می­گردد: گاهی عمل بطور مطلق صوری است یعنی اصلاً عمل حقوقی صحیحی در کار نیست و گاهی بطور نسبی صوری است، به این ترتیب که نوع عمل حقوقی، غیرواقعی است، مثلا وصیّت را بصورت بیع در می­آورند، چون ماهیّت عمل حقوقی را باید با توجه به تمام مفاد، شروط و آثار مورد انتظار از آن تعیین کرد؛ و نه تنها با توجه به عنوان آن. در حالیکه در تقلّب نسبت به قانون هرگاه وسیله­ی مورد استفاده عمل حقوقی باشد، این عمل حقوقی فی­نفسه و با صرف­نظر از انگیزه­ها و اغراض نامشروع شخص یا اشخاص، عملی صحیح و دارای آثار قانونی خواهد بود گرچه هر دو هدف واحدّی را دنبال می­ کنند. بعلاوه، ضمانت­اجرای عدم انجام معامله ی صوری صرف معرفی واقعیت آن و توصیف آن است. ولی منع از تقلّب نسبت به قانون نیازمند قرار دادن ضمانت­اجرای خاص یعنی اعلام بلااثر بودن آن است. با وجود این، عمل صوری ممکن است بدلیل وجاهت اولیه و ظاهری آن و تا قبل از کشف ماهیّت و حقیقت آن به عنوان ابزاری برای تقلّب نسبت به قانون مورد استفاده قرار گیرد، یعنی عمل صوری خود یک واقعه­ی حقوقی است که ابزار تقلّب نسبت به قانون قرار گرفته است. در تقلّب نسبت به قانون در عرصه­ حقوق بین­الملل خصوصی؛ در واقع، در نظریه تقلّب نسبت به قانون، دو عنصر در نظر گرفته می­شود: یکی عنصر مادی که عبارت است از تغییر عنصر وابستگی و دیگری عنصر معنوی که همان قصد فرار از قانون صالح می­باشد. در بدو امرلازم است که یک تغییر واقعی، برای مثال در تابعیت تحقق یابد و بجز تابعیت، سایر عناصر وابستگی، چون اقامتگاه نمی­تواند منجر به تحقق تقلّب نسبت به قانون گردند، و این تغییر نیز باید به موجب مکانیزمی منظم و قانونی، برای مثال با تحصیل واقعی تابعیت کشور ثالث انجام گیرد. دومین عنصر، در تحقق تقلّب نسبت به قانون، عنصر معنوی می­باشد که عبارت است از قصد امتناع از اجرای قواعد حل تعارض: برای انجام این عمل متقلّبانه شخص تلاش دارد تا از اجرای قانون ماهوی که می­داند قابل اجراست ممانعت نماید. در اکثر موارد، تقلّب نسبت به قانون با انتخاب متقلّبانه صلاحیت یک حوزه­ قانونی که استفاده از آن به اجرای قانون ماهوی پرمنفعت­تر برای یکی از اصحاب دعوی منجر می­شود و با نادیده گرفتن قانون صالح قابل اعمال، همراه است. در شرایطی که یک عنصر وابستگی به اراده­ی طرفین مرتبط باشد، تقلّب نسبت به قانون ممکن است تحقق یابد، این عناصر وابستگی که می­توانند امکان تقلّب نسبت به قانون توسط اشخاص را ممکن سازند، عبارتند از “اقامتگاه”و”تابعیت”. البته اشخاصی که با اختیار خود به سبت به تغییر اقامتگاه ویا تابعیت خود بطور قانونی اقدام کرده­اند و قانوناً تابعیت جدیدی را تحصیل کرده­اند، نمی­توان اتهام تقلّب نسبت به قانون داخلی را وارد کرد لذا پس از تغییر قانونی عناصر وابستگی، اشخاص ذیربط لازم است تانع قوانین و مقررات اقامتگاه جدید خود و یا قوانین کشور متبوع جدید خود باشند و پذیرش اقامتگاه و یا تابعیت جدید، حقوق و امتیازات جدید و متقابلاً وظایف و تکالیف نوینی را برای اشخاص به عنوان اتباع یک کشور به ارمغان می­آورد.

د. تقلّب نسبت به قانون و تدلیس

گرچه در هر دو مورد فریب وسوء­نیّت وجود دارد، ولی هدف نامشروعی که در آن دو وجود دارد، متفاوت است؛ عموماً هدف نامشروع در تدلیس، وارد کردن طرف مقابل به معامله و انعقاد قرارداد و یا اقدام تعهّدآور؛ و به تعبیر دقیق­تر پذیرش و ایجاد التزام و تعهّد برای خود است. ولی هدف نامشروع در تقلّب نسبت به قانون عدم اجرای تعهّد قانونی یا قراردادی از قبل موجود و فرار از آن است. این تفاوت در هدف، به نوبه ی خود موجب تفاوت در محل جریان آن دو نیز می­گردد، تقلّب نسبت به قانون در مرحله­ی ایجاد تعهّد جریان پیدا می­ کند، حال آنکه تدلیس در مرحله­ی اجرای تعهّد محقق می­گردد.

ب. نقش حسن­نیّت در انجام تقلّب نسبت به قانون

در واقع مقررات این ماده مصداق بند (ب) ماده 108 ق.آ.د.م می­باشد و خواهان باید در دادگاه در معرض تضییع و تفریط بودن حق خود را اثبات نماید و دادگاه بدون گرفتن تأمین از خواهان به میزان بدهی خوانده اموال او را توقیف می نماید. بحث شده است که آیا معامله به قصد فرار از دین شامل صلح و هبه وو قف و … توسط خوانده نیز می شود یا خیر؟ در اینجا بین حقوقدانان اختلاف شده است. برخی معتقدند چون توقیف اموال خوانده پیش از محکومیت قطعی او خلاف اصل است و باید در موضع نص تفسیر شود، بنابراین فقط باید قصد فروش برای فرار از دین توسط خواهان اثبات شود ، چیزی که در عمل اثبات آن بسیار سخت است. برخی دیگر معتقدند، هر معامله که مالکیت مدیون را به زیان طلبکاران از بین ببرد و از وثیقه عمومی آنها بکاهد مشمول این قاعده است. به نظر ، عقیده دوم صحیح تر است ، چون بیع که یک معامله تمام عیار و معوض است و با فروش آن ثمن معامله در اختیار خوانده قرار می گیرد به طریق اولی،توقیف اموال شامل عقود دیگری نیز که مالکیت خوانده را محدود می کند یا از بین می برد نیز می شود. مسئله اختلافی دیگر اینکه آیا توقیف اموال فقط شامل طلب و دیون سر رسیده می شود یا شامل طلب و دیون موجل نیز می شود؟ برخی معتقدند چون ماده 218 عنوان دادخواست را به کار برده، تنها در صورتی دادخواست می تواند تقدیم شود که حق منجز باشد و ماده 114 ق.آ.د.ک تأمین طلب موجل را مجاز شمرده یک مقرره خلاف اصل است¹. برخی معقتدند چون ماده اطلاق دارد در مواردی هم که طلب موجل و مستند آن سند عادی است قابل اعمال به نظر می رسد². به نظر بنده نظر اخیر قابل توجیه نیست چون وقتی طلب موجل و مستند به سند عادی نیز قابل تأمین باشد دیگر هر طلبی قابل تأمین است و نیازی به ماده 108 ق.آ.د.م احساس نمی شود و تنها دیون معلق قابل تأمین نیست. و از طرفی ماده218 تصریح دارد «طلبکار به دادگاه دادخواست بدهد»وبدیهی است برای طلب موجل نمیتوان دادخواست داد،حق باید منجز ومحقق الوقوع باشد تا دادخواست تقدیم شود. راجع به فراراز دین و در حقیقت معامله ضرری گفته شده ممکن است در زمان وقوع معامله، معامله ضرری باشد ولی به علت رفع تنگدستی بدهکار از منابع دیگر، طلبکار در زمان اقامه دعوا نفعی نداشته باشد با وجود این لازم نیست معامله بدهکار باعث باعث اعسار کامل او شود، کافی است یکی از اسباب و مقدمه های آن فراهم باشد، چنانکه بدهکاری خانه و اتومبیل و فرش خود را ضمن سه معامله جداگانه به دیگران انتقال دهد و مجموع این معاملات او را تهیدست کند3. مبحث دوم : صدورقرار تأمین خواسته با سپردن تأمین با توجه به بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م در صورتی که دعوای خواهان مشمول هیچ یک از بندهای الف، ب، ج ماده مزبور نباشد ، خواهان می تواند با تودیع خسارت احتمالی به خوانده قرار تأمین خواسته اخذ نماید. 1:عبدالله شمس ،همان منبع،ص425 2:ناصر کاتوزیان ،قانون مدنی در نظم حقوق کنونی،تهران،میزان،1381،ص324 3:ناصر کاتوزیان،اعمال حقوقی،قرارداد،ایقاء،ج سوم تهران،شرکت سهامی انتشار،چهفدهم،1387،ص224 علت اینکه در موارد سه گانه الف، ب ، ج صدور قرار تأمین خواسته بدون اخذ خسارت احتمالی است آن است که شانس پیروزی خواهان در دعوا بسیار است اما در مورد چهارم (د) چون دعوا بسیار محتمل است ، بنابراین باید حقوق خوانده مورد توجه قرار گیرد تا اثرات بازداشت مال وی با آن خسارت ترمیم شود.

رویکرد اول که بر پایه اقتصاد نئوکلاسیک و به ویژه تئوری‌های مربوط به ساختار صنعت شکل گرفته است، کسب مزیت رقابتی را ناشی از فرصت‌های محیطی می‌داند (رحمان سرشت، 1383: 373). ابزارهای تحلیلی مورد استفاده در این دیدگاه، تحلیل زنجیره ارزش سازمان، تحلیل نیروهای رقابتی، استراتژی‌های عمومی، رقابت‌پذیری، خوشه‌ها و مزیت رقابتی ملت‌ها هستند (1980،Porter). بر اساس این نظریه، محیطی که سازمان‌ها در آن فعالیت دارند، همواره درحال تغییر و تحول هستند. اگر سازمان‌ها بخواهند بقا داشته باشند و موفق شوند، باید خود را همواره با تحولات صنعت خود همسو کنند. دیدگاه سازمان صنعتی به قدرت نیروهای محیطی و تغییرات و تحولات محیطی و اثر بلامنازع آنها بر سازمان‌ها اشاره دارد و معتقد است، چه رویدادها تدریجی باشند و چه انقلابی برای بقا باید خود را با این تحولات سازگار سازند. پورتر در دهه 80 با ارائه استراتژی رقابتی، مهمترین سهم را در پیشبرد این رویکرد داشت. وی معتقد است که شرکت‌ها از طریق استراتژیک رقابتی به دنبال تعریف و تدوین رویکردی سودآور و پایدار جهت رقابت در صنعت می‌باشند. (پورتر، 1990، ص 34). 2-1-2-2- منبع محور نویسندگان دیگر با اینکه از دیدگاه اقتصاد نئوکلاسیک بهره گرفتند عقیده داشتند که تنها موضع بازاری عامل مزیت رقابتی نیست وباید نگاهی منبع محور داشت. این دیدگاه به وسیله ورنر فلت (1984) در ادبیات استراتژیک رایج و به وسیله متخصصان دیگر بررسی و تکمیل شده است (حاجی‌پور و مؤمنی، 1388: 77) و مدل‌های آن مورد آزمون در سازمان‌ها قرار گرفته‌اند. یکی از مدل‌های منشعب شده از این دیدگاه، مدل VRIO است که به وسیله بارنی ارائه گردیده که برای شناخت و کسب مزیت رقابتی پایدار در سازمان‌ها به شناخت منبعی که این مزیت را ایجاد می‌کند، می‌پردازد (حاجی‌پور و مؤمنی، 1387: 123). هرچند هر دو عامل محیط خارجی و ویژگی‌های درونی سازمان تأثیر به‌سزایی در میزان موفقیت آن خواهند داشت، مدل منبع محور قابلیت‌های محوری به ویژگی‌های درونی سازمان توجه نشان می‌دهد که عبارتست از سرمایه‌های نیمه پایدار محسوس و یا غیرمحسوس. همچنین در مدل منبع محور، ریشه‌ی استراتژی سازمان و نخستین منبع اعتبارات مالی آن، مدیریت پویای منابع و ظرفیت‌های روبه رشد آن است. مقصود از «منابع» آورده‌های انسانی، فیزیکی، سرمایه‌ای و ساختاری است. مجموعه‌ای از منابع هنگامی که به منظور یک فعالیت خاص با یکدیگر ترکیب و تجمیع می‌شوند «توانمندی» نام می‌گیرند. توانمندی‌ها نیز به نوبه خود سبب ایجاد قابلیت‌هایی می‌گردند که در نهایت منبع مزیت وسیعی از منابع و توانمندی‌ها می‌شوند. به عبارت دیگر هنگامی که بازار پیوسته در حال تغییر بوده و رقابت در آن رو به افزایش است،‌ بازگشت و توجه مجدد به عقب جهت ارشاد و هدایت در راستای اخذ تصمیم‌های استراتژیک ‌با مشکلات بسیاری روبرو خواهد بود. با تمرکز بر داخل سازمان و تشخیص نقاط قوت آن،‌ به ویژه مجموعه بی‌بدیل منابع و توانمندی‌های موجود، تصمیم گیرندگان می‌توانند گزینه‌های استراتژیک مناسب‌تری را جهت تشخیص و توزیع منابع و توانمندی‌های خود انتخاب نمایند. در واقع‌ وقتی که محیط خارجی به سرعت هر چه تمام در حال تغییر و پیشرفت است، تنها رویکردهای داخلی مانند رویکرد منبع محور می‌تواند مبنای ثابت و پایداری را در اخذ تصمیمات استراتژیک فراهم نماید. در این شرایط، سازمان‌ها با تغییر رویکردهای استراتژیک کنونی به منابع داخلی خود، به همراه توجیه مزایای آن در عملکرد مواجه شده اند. 2-1-2-3- نیت استراتژیک هامل و پراهالاد بر نقش سازمان‌ها در ساختن محیط‌های خودشان به جای انطباق با صرف با آنها تأکید دارند. آنها با مطالعه تعدادی سازمان جهانی در آمریکای شمالی، اروپا و ژاپن پیشنهاد می‌کنند که آنچه سازمان‌های موفق (مانند هوندا، کوماتسو و کنون) را از ناموفق (مثل جنرال موتورز، کاترپیلار و زیراکس) متمایز می‌کند. مدل‌های ذهنی متفاوت آنها در طراحی استراتژی است. این مطالب یکی از پایه‌های فکری تئوری انتخاب استراتژیک را که فرض می‌کند انطباق یا تناسب با محیط عامل موفقیت‌آمیز است، زیر سؤال می‌برد. هامل و پراهالاد معتقدند که شرکت‌های ناموفق از نسخه‌های تئوری انتخاب استراتژیک بهره می‌گیرند و به دنبال تناسب با محیط هستند. این دیدگاه باعث می‌شود که آنها جاه طلبی‌هایشان را تا حدی که به وسیله منبع در دسترس قابل تحقق باشند محدود کنند. دغدغه اصلی این چنین شرکت‌هایی اتفاقات بازار است و با توانمندی‌های محوری کار ندارند. آنها تناسب را از طریق سازگاری مورد نیاز در رفتارهایشان حفظ می‌کنند و بر نتایج و اهداف مالی متمرکز می‌شوند. این شرکت‌ها به دنبال تحقق هدف‌های مالی از مجرای استراتژی‌های عام هستند تا مزیت رقابتی پایدار خلق شود. هامل و پراهالاد تأکید می‌کنند که رویکرد مذکور موجب تکرار و تقلید می‌شود. آنها اشاره می‌کنند که هیچ مزیت رقابتی پایداری وجود ندارد. در اینجا مدیران صرفاً به دنبال انطباق منابع سازمان با نیازمندی‌های محیطی نیستند. در عوض مدیران از منابع سازمان به روشی خلاقانه بهره می‌گیرند و الزام‌های محیطی را خود خلق می‌کنند. آنها با زیر سؤال بردن ایده انطباق با محیط، پیشنهاد می‌کنند که نیاز به تعامل و یادگیری مداوم است. بنابراین آنها از تئوری انتخاب استراتژیک سنتی به سوی دیدگاه استراتژی به مثابه فرآیند یادگیری سازمانی حرکت می‌کنند. 2-1-2-4- تدریج‌گرایی منطقی نویسندگان فراوانی در حوزه مدیریت استراتژیک از عدم اطمینان، ابهام و هدف‌های متناقض مدیران آگاه بوده اند. یکی از مثال‌های نافذ مفهوم تدریج‌گرایی منطقی است. آهسته روی منطقی بیانگر حرکتی است از نگاه مکانیکی تئوری انتخاب استراتژیک ستنی به سمت این نگاه که استراتژی فرآیند تغییرهای کوچک مستمر است. این دیدگاه که مزیت رقابتی می‌تواند در دوره زمانی بلند مدت پایدار بماند، به وسیله برخی از صاحب نظران که اشاره به تغییرهای سریع شرایط رقابتی داشتند مورد انتقاد واقع شد. آنها عقیده داشتند شدت رقابت اجازه پایایی مزیت رقابتی به مدت طولانی را نمی‌دهد. از این منظر شرکتی بر شرکت دیگر برتری می‌یابد که بتواند به سرعت و همواره شرایط فعلی را از بین ببرد و پایه‌های جدیدی برای رقابت ایجاد نماید. رقابت نیازمند باز تعریف مزیت‌های رقابتی گسسته و تغییرهای بنیادی در روابط بازار است. موفقیت از نقاط قوت فعلی (طبق دیدگاه منبع محور) ناشی نمی‌شود، بلکه به گسسته‌های متوالی بستگی دارد. این امر سازمان را قادر می‌کند به طور مرتب مزیت‌های رقابتی جدید ولی موقت بسازد. مزیت رقابتی موقتی است و شرکت‌ها مزیت رقابتی خود و دیگران را مختل می‌کنند. اقدام‌ها و واحدهای سازمانی اتصال ضعیفی دارند و رقابت نیازمند اقدام‌های تهاجمی‌است که نباید به دلیل وفاداری و دلسوزی محدود شوند. استراتژی‌های موفق متکی به پایش مستمر، تفسیر، ابتکار، فرصت طلبی و بداهه پردازی هستند. رویکرد انطباقی تدریجی به استراتژی، عقلانیت مخصوص به خود را دارد که کوئین از آن به عنوان «تدریج‌گرایی منطقی» یاد می‌کند. عقلانیت ممتازِ تدریج‌گراییِ منطقی بر اساس پذیرش عقلانیت محدود خود ما استوار شده است: (هپچ،‌1385: 183). نظریه‌پردازان هوشمند می‌دانند که همیشه نمی‌توانند به اندازه کافی باهوش باشند تا در مورد همه مسائل پیشاپیش فکر کنند‌ (مینتزبرگ 1987: 69). طرفداران تدریج‌گرایی منطقی با صادق بودن در مورد محدودیت‌هایشان، متعهد می‌شوند که به فرایند آزمون و یادگیری بپردازند. رویکرد تدریج‌گرایی لزوماً رویکردی تاکتیکی نیست. این رویکرد ممکن است با منطقی اساسی یا «قصد استراتژیک» هدایت گردد که هردوی اینها به قدر کافی واضح هستند تا فهمی درست از مسیر را ارائه نمایند و آن‌ قدر گستردگی دارند که مجال انعطاف‌پذیری و فرصت طلبی را در طول مسیر فراهم کنند. سیرت و مارچ (1963)، تربری (1968) و مارچ و اولسن (1976) از جمله افرادی هستند که استدلال کرده‌اند، سازمان‌های انعطاف‌پذیر سازمان‌هایی هستند که اعضای آنها توان یادگیری و پیش‌بینی تغییرات را در محیط‌های خویش دارا می‌باشند و درخصوص امکان‌پذیری جابجایی عوامل داده و ستاده، در جست و جوی منابع دیگری برای بقا، توسعه و حفظ خود هستند و در این زمینه از سازوکار ذخیره‌سازی اطلاعات استفاده می‌کنند. دانکن و ویس (1978) یادگیری سازمانی را به عنوان «فرایندی» می‌دانند که در سازمان عمدتاً از طریق ائتلاف اعضای اصلی گسترش می‌یابد و توانایی کشف این را دارد که چه موقع به تغییرات سازمانی نیاز است و چه نوع تغییراتی می‌توانند ضامن موفقیت آنها در آینده باشد، بنابراین پیش شرط لازم برای انطباق‌پذیری سازمان‌ها یادگیری است. سازمان‌های انطباق‌پذیر، سازمان‌هایی هستند که توانایی یادگیری دارند. یادگیری در خلاء شکل نمی‌گیرد و هر فرایندی به جز یادگیری ناچار است که از فرایند یادگیری تبعیت کند. 2- 1-2-5- استراتژی‌های خود جوش (ناگهان ظهور) این رویکرد استراتژی را در جهت حرکت سازمان تعریف می‌کند، صرف نظر از آنکه این جهت از روی قصد و نیت باشد یا نباشد. بر اساس این دیدگاه، استراتژی می‌تواند طرح‌ریزی شود، ولی اگر زمانی طرح‌ریزی نشود، از درون فعالیت‌های اعضای سازمان پدیدار می‌شود. استراتژی خودجوش از فعالیت‌هایی که در سراسر سازمان انجام می‌شود، نمود پیدا می‌کند و در نتیجه می‌تواند بر اساس طرح‌ریزی استراتژیک مبتنی بر مدل عقلایی نیز تحت تأثیر قرار گیرد، اما به وسیله‌ی عوامل دیگری نیز شکل داده می‌شود. در این دیدگاه، استراتژی درون چارچوب کلی یک طرح استراتژیک قرار می‌گیرد، اما بر اساس فعالیت‌هایی که در سراسر سازمان رخ می‌دهد و بر مبنای نوعی الگوی یادگیری آزمون و خطا ظهور می‌کند. دیدگاه استراتژی خود جوش مدعی است که ساختارها و فرایندهای موجود مانند سایر پدیده‌های سازمانی بر مرحله تدوین استراتژی به وسیله مدیریت عالی تأثیر می‌گذارند و بدین ترتیب این کلام قصار که «ساختار از استراتژی تبعیت می‌کند» را به چالش می‌کشند. تصویر ذهنی از استراتژی، به عنوان پدیده‌ای که از بطن ساختارها و فرایندهای موجود داخلی ظهور می‌کند، با دیدگاه عقلایی از استراتژی به عنوان تغییری طرح ریزی شده و آینده نگر در واکنش به تقاضاهای محیطی در تقابل شدید قرار می‌گیرد (رحمان سرشت، 1384، 68). 2-1-2-6- گزینش رقابتی برای بقا نویسندگان سنّت تطورسازمانی پا را فراتر گذاشته اند و توانایی مدیران در انتخاب وضعیت سازمان‌شان را زیر سؤال برده‌اند. آنها با نگاهی نئوداروینی باور دارند که سازمان به وسیله رویدادهای تصادفی تغییر می‌کند و سپس به وسیله‌ی گزینش رقابتی برای بقا برگزیده می‌شوند (لورنژ و دیگران، 1385: 43). نظریه‌های متفاوتی برای تشریح چگونگی انطباق سازمانی مطرح شده‌اند که تفاوت عمده بین آنها بستگی به میزان تلقی مدیران از توانایی آنها در تأثیرگذاری بر فرایند انطباق دارد. پژوهشگران در حوزه سیاست کسب و کار چنین استدلال کردند که مدیران می‌توانند تغییرات سازمانی را از طریق خلاقیت و تغییر اهداف سازمانی (بارنارد 1938، سلزنیک 1957، اندروز 1980)، از طریق سیستم‌های برنامه‌ریزی تحلیلی (انسوف 1965، آکوف 1970) و از طریق اصلاح در ساختارها و فرایندها در پاسخ به تغییرات محیط خارجی (چندلر 1962، لورنس و لورش 1967، تامپسون 1967) به انجام برسانند. در میان نظریه‌پردازان سازمانی، نظریه‌ای که توسط چایلد (1972) حمایت شد این بود که ائتلاف‌های مهم در سازمان‌ها در مقایسه با استقلال از اهمیت قابل توجهی برای انتخاب نوع استراتژی برخوردارند، آنها از این طریق قادرند تا در سازمان‌ها، به جای اینکه صرفاً با تغییرات غیرقابل کنترل منطبق شوند، انطباقی پویا به وجود آورند. آنها برای فعالیت در محیط (به طور مثال صنعت یا بازار) و انتخاب تکنولوژی برای انطباق ساختار، و نیز سیستم‌های کنترلی که متناسب با اندازه و نوع فعالیت‌هایشان باشد، قادر به انتخاب محیط هستند. همچنین آنها قادرند تا از محیط‌شان بهره‌گیری کرده یا آن را کنترل کنند، در مجموع این توانایی‌ها‌برای انتخاب استراتژیک باعث می‌شود تا سازمان‌ها به طور خلاق با پیشامدهای احتمالی محیط انطباق یابند. توسط مدل انتخاب طبیعی، دیدگاهی متفاوت درباره‌ی فرایند انطباق سازمان‌ها مطرح شده است. در اصل مدافعان این نظریه نظیر (هانان و فریمن 1977، آلدریچ 1979) عقیده دارند که ترتیبات ساختار داخلی و محدودیت‌های خارجی الزامات زیادی را بر سازمان‌ها اعمال می‌کنند که اساساً توانایی مدیران را برای انتخاب هرگزینه استراتژیک محدود می‌سازند. علاوه بر آن برداشت مدیران از واقعیت، در اغلب موارد یکسان نیست و در واقع تغییر استراتژیک «فوق فعال» را ناممکن می‌سازد. به عقیده این نویسندگان انطباق یک فرآیند تکاملی است که در طول سه مرحله: دگرگونی، انتخاب و حفظ انجام می‌گیرد. اگرچه دیدگاه‌های بسیار گسترده و گوناگونی درباره‌ی بوم‌شناسی وجود دارد، ولی همه‌ی آنها بر گزینش متمرکز هستند. حجم ادبیات موجود درباره‌ی سازمان‌ها، از دیدگاهی جدید به موضوع نگاه می‌کند که آن را «دیدگاه سازش‌کاری یا انعطاف‌پذیری» می‌نامند. بر اساس دیدگاه سازشکاری، زیرمجموعه‌ها یا واحدهای فرعی سازمانی (معمولاً مدیران یا ائتلاف‌های حاکم) همواره برای شناسایی فرصت‌ها و تهدیدها، عوامل ذیربط محیطی را مورد بررسی قرار می‌دهند، واکنش‌های راهبردی در نظر می‌گیرند و ساختار سازمانی را به شیوه‌ای مناسب تعدیل می‌نمایند. از دیدگاه بوم‌شناسی جمعیت می‌توان به شیوه‌ای مطلوب از عوامل محیطی بهره‌برداری کرد. صرف‌نظر از اینکه برخی از سازمان‌ها به صورت آگاهانه خود را با شرایط محیطی وفق می‌دهند (یا نمی‌دهند) باید گفت که محیط ترکیب یا آمیزه‌ای مطلوب یا بهینه از سازمان‌ها را «برمی‌گزیند». بنابراین اگر قرار باشد مسأله‌ی عقلانیت مطرح باشد، باید گفت که «خردگرایی» گزینش طبیعی خواهد بود. امکان دارد در حالتی که سازمان‌ها در بازارهای رقابتی قرار گرفته‌اند، خردگرایی سازمانی با خردگرایی محیطی دست به دست یکدیگرند دهند.   2-1-2-7- استراتژی به عنوان اقدامی ‌(کنشی) نمادین برخی از آثار اخیر در حوزه‌های استراتژی فراتر از مدل «استراتژی خود جوش» گام نهاده تا نه تنها جهت رابطه بین استراتژی و ساختار، بلکه رابطه بین مراحل تحلیل، تدوین و اجرای فرایند استراتژی را زیر سؤال ببرد. برای مثال، مطالعات انجام شده درباره سازمان‌های ژاپنی نشان می‌دهد که اقدام (کنش) به طور عادی (عادتاً) بر اعلان عمومی‌ طرح‌ها مقدم است. در این موارد، فرایند استراتژی، معکوسش فرایند مدل عقلایی است (که در آن اجرا نسبت به تحلیل و تدوین استراتژی مقدم است). استدلال آن است که این فرایند معکوس آنچه را که قبلاً انجام شده مشروعیت می‌بخشد و باز بودن مدیریت نسبت به ایده‌های جدید ر ا به صورت نمادین به دیگران ابلاغ می‌کند. در عین حال در سازمان ژاپنی، اقدام، (کنش) خود فی نفسه معمولاً هم نسبت به تصمیم‌های بالا – پایین و همین طور ایجاد توافق پایین با بالا که دیدگاه استراتژی «خود‌جوش» آن را توصیف می‌کرد، اولویت داده می‌شود.