فصل دوم ( چک وعده دار ) مسئولیت ظهر نویس در چک وعده دار اصولاً چک وسیله پرداخت نقدی است ، هرچند صدور چکهای وعده دار نیز در روابط اقتصادی بسیار رایج است . اگر چکهای وعده دار ظهر نویسی شوند و دارنده ، در صورت عدم پرداخت ، بخواهد علیه ظهر نویس اقامه دعوا کند باید مهلتهای قانونی را در مراجعه به بانک محال علیه رعایت کند . طبق اصول و قواعد حاکم بر اسناد تجاری ، نظیر اصل عدم توجه ایرادات و نظریه ظاهر و همچنین با تأیید رویه قضایی مبداء احتساب مواعد ، تاریخ مندرج در چک است ، هرچند تاریخ واقعی صدور چک پیش از آن باشد .  استفاده از چک به عنوان وسیله پرداخت در میان تجار ایرانی و نیز غیر تجار کاملاً رایج است و تقریباً اشتغال به تجارت در اقتصاد ایران بدون داشتن حساب جاری بسیار دشوار است . این سند در روابط تجاری به عنوان یک سند اعتباری هم مورد استفاده قرار می گیرد و علاوه بر وسیله پرداخت نقدی ، جایگزین اسنادی همچون سفته و برات شده است . تجار ایرانی با برات سابقه بیشتری از چک در معاملات تجاری در گذشته دارد نا آشنا هستند و از سفته نیز معمولاً به عنوان وسیله ای جهت تضمین انجام تعهدات مالی استفاده می کنند  کاربرد چک در معاملات اعتباری به صورت صدور چکهای وعده دار جلوه می کند . این در حالی است که به پیروی از حقوق فرانسه ] 1 ، ص 9 [ در مقررات تجارتی ما برای چک ، برخلاف برات و سفته ، سر رسید و وعده تعریف نشده است و به موجب ماده 313 قانون تجارت : « وجه چک باید به محض ارائه کارسازی شود » . البته با تصویب قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک ، مصوب 6/2/1382 ، تاریخ مندی در چک ، سررسید آن تلقی می شود ، زیرا به موجب ماده یک این قانون : « صادر کننده چک باید در تاریخ مندرج در آن معادل مبلغ مذکور در بانک محال علیه وجه نقد داشته باشد » . در ماده دو همان قانون نیز که یک ماده عنوان ماده 3 مکرر به قانون صدور چک اضافه کرده مقرر شده است که « چک فقط در تاریخ مندرج در آن یا پس از تاریخ مذکور قابل وصول از بانک خواهد بود » و لذا ماده 313 قانون تجارت و ذیل ماده 311 این قانون را که مقرر می دارد:  « پرداخت وجه نباید وعده داشته باشد » و به طور ضمنی منسوخ دانست . در گذشته از دارنده چکهای وعده دار حمایت کیفری نمی شد و تصور قانونگذار بر آن بود که با عدم حمایت کیفری ، صدور چکهای وعده دار متوقف می گردد و چک جایگاه اصلی خود را به عنوان وسیله پرداخت نقدی باز می یابد و به موجب ماده 12 قانون صدور چک ، مصوب 1355 ، چک وعده دار در میان چکهایی نام برده شد که جنبه کیفری نداشتند . اما در عمل ، نتیجه مورد انتظار حاصل نشد و تنها از آمار چکهای وعده دار کاسته نشد ، که گاهی صادر کنندگان چک سعی بر اثبات وعده دار بودن آن نزد محاکم داشتند تا بدین وسیله از مسئولیت ناشی از صدور چک پرداخت نشدنی رهایی یابند .این امر قانونگذار را بر آن داشت تا به منظور ممانعت از صدور چکهای وعده دار در « قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک ، مصوب تیر ماه 1355 » به سال 1372 ، برای صادر کنندگان چکهای وعده دار که منتهی به پرداخت نمی شود مجازات تعیین کند . در نتیجه به موج ماده 13 همان قانون ، صادر کننده چک وعده دار در صورت شکایت ذی نفع و عدم پرداخت به تحمل جزای نقدی از یکصد هزار ریال تا ده میلیون ریال یا حبس از شش ماه تا دو سال محکوم می شد . این سیاست کیفری قانونگذار پس از کذشت یک دهه از تصویب قانون اصلاحی صدور چک توفیقی نیافت و درصد بالایی از چکهای صادره همچنان وعده دار بود . صادر کنندگان چک نیز به جهت خفیف تر بودن مجازات صدور چک وعده دار نسبت به چکهای پرداخت نشدنی ، بیشتر تمایل داشتند . با اثبات وعده دار بودن چک ، مجازات کمتری را متحمل شوند . از همین رو در ماده 5 « قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک » مصوب 2/6/1382 ناگزیر قانونگذار مجدد ماده 12 قانون صدور چک مصوب 1355 را احیاء کرد و صدور چک وعده دار از صورت کیفری خارج شد . در این مقاله بدون پرداختن به جنبه کیفری چک ، سعی بر آن است تا یکی از مشکلات حقوقی مربوط به این نوع چک در زمینه مسئولیت ظهر نویس مورد مطالعه قرار گیرد . مسئولیت ظهر نویس چک از زمان صدور آن محدود به مواعد خاص قانونی است و این امر در چکهای وعده دار به دلیل نامعلوم بودن تاریخ وافعی صدور چک یا مقدم بودن آن نسبت به تاریخ مندرج در چک ، ابعاد تازه ای می یابد . لذا پس از طرح مسئه و با استناد به قوانین و موازین حقوقی و اصول حاکم بر اسناد تجاری و با اشاره به رویه محاکم ، تلاش می شود برای حمایت از حقوق دارندگان چکهای وعده دار در مراجعه به ظهر نویسان راه حل مناسب پیشنهاد شود . به موجب ماده 314 قانون تجارت ، ظهر نویسی در چک مشمول مقررات برات است . طبق ماده 249 همان قانون ، ظهر نویس به سایر مسئولان سند در برابر دارنده آن مسئولیت تضامنی دارد و دارنده سند می تواند در صورت عدم تأدیه و اعتراض ، به هر یک از مسئولان و از جمله ظهر نویس مراجعه کند . همین حق را هر یک از ظهر نویسان در صورت پرداخت وجه سند نسبت به ظهر نویسان ماقبل خود و صادر کننده دارد . مسئولیت ظهر نویس چک مقید به آن است که دارنده به تکالیف قانونی خود عمل نماید و ظرف مهلتهای مقرر در قانون وجه آن را مطالبه و در مهلت مقرر نیز علیه ظهر نویس اقامه دعوا کند . عدم رعایت هر یک از مواعد ، موجب رفع مسئولیت ظهر نویس می گردد . قانون تجارت در ماده 315 مقرر می دارد : « اگر چک در همان مکانی که صادر شده است باید تأدیه گردد ، دارنده چک باید در ظرف پانزده روز از تاریخ صدور ، وجه آن را مطالبه کند و اگر از یک نقطه به نقطه دیگر ایران صادر شده باشد ، باید در ظرف چهل و پنج روز از تاریخ صدور چک مطالبه شود . اگر دارنده چک در ظرف مواعد مذکور در این ماده ، پرداخت وجه آن را مطالبه نکند دیگر دعوای او علیه ظهر نویس مسموع نخواهد بود و اگر وجه چک به سببی که مربوط به محاله علیه است از بین برود ، دعوا دارنده چک علیه صادر کننده نیز در محکمه مسموع نیست » . همچنین طبق ماده 317 قانون تجارت : « مقررات راجعه به چکهایی که در ایران صادر شده است ، در مورد چکهایی که از خارجه صادر شده و باید در ایران پرداخته شود نیز رعایت خواهد شد ، لکن مهلتی که ظرف آن دارنده چک می تواند وجه چک را مطالبه کند ، چهار ماه از تاریخ صدور است » . ملاحظه می گردد که مطابق مقررات مذکور در قانون تجات  مهلت مراجعه دارنده به بانک جهت حفظ حقوق ناشی از سند ، ا توجه به محل صدور و محل پرداخت معلوم می شود ، طبق رأی وحدت رویه شماره 536 مورخ 10/7/69 هیأت عمومی دیوان عالی کشور ، گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تأدیه وجه چک که در مدت پانزده روز به بانک مراجعه شده به منزل واخواست می باشد لذا تاریخ مراجعه همان تاریخ تنظیم گواهی عدم پرداخت بانک است . البته با وجود  تصریح ماده 311 قانون تجارت به لزوم قید محل صدور چک ، صادر کنندگان محل صدور را روی برگه چک درج نمی کنند و بانکهای محال علیهم نیز بر روی ورقه های چک ، جایی برای نوشتن محل صدور پیش بینی نکرده اند . برخی از نویسندگان معتقدند عرف و عادت تجاری ، اقامتگاه دائمی صادر کننده چک ، مکان صدور چک محسوب می شود ، مگر اینکه صدور آن در محل دیگر به اثبات برسد ] 2 ، ص 111 [ و طبق نظریه شماره 6421/7 مورخ 8/10/72 اداره حقوقی قوه قضائیه : « پرداخت چکهای بدون قید محل صدور از طرف بانکها مربوط به برداشت مدیران و به معنای صدور چک از طرف دارنده چک برای استفاده از مزایای قانونی آن ظرف مهلت پانزده روز از تاریخ صدور ، وجه آن را مطالبه کند و در غیر این صورت ، اثبات اینکه چک در محلی غیر از محل پرداخت صادر شده است به عهده خود او خواهد بود . حال با این سؤال مواجه هستیم که مهلتهای مراجعه به بانک در چکهای وعده دار ، که به ظهر نویسی به دارنده فعلی منتقل شده است از چه زمان آغاز می شود ؟ اگر دارنده چک در نخستین  فرصت برای مطالبه وجه آن اقدام کند ، اما با عدم پرداخت مواجه شود آیا در هر حال می تواند علیه ظهر نویس اقامه دعوا کند ؟ گاهی اوقات با فرضی مواجه می شویم که با وجود اینکه دارنده به وظایف قانونی خود عمل کرده است از حقوق خود برای اقامه دعوا علیه ظهر نویس محروم می شود .  توجه به دو فرض زیر می تواند در تبیین مطلب مؤثر باشد : فرض اول : اگر ده روز قبل چکی به تاریخ امروز صادر و امروز با ظهر نویسی به دارنده فعلی منتقل شود و او بی اطلاع از وعده دار بودن چک و به تصور داشتن حداقل پانزده روز مهلت ، پس از ده روز به بانک و وجه چک را مطالبه کند و به هر دلیل با عدم پرداخت مواجه شود آیا حق مراجعه به ظهر نویس را دارد ؟ با فرض اثبات وعده دار بودن چک در نزد محکمه ، اگر تاریخ صدور واقعی چک ملاک محاسبه مهلتهای مقرر در قانون باشد باید گفت دارنده علیه ظهر نویس حق اقامه دعوا ندارد . زیرا بیش از پانزده روز از تاریخ صدور گذشته است و در این فرض ، ظهر نویس از تاریخ ظهر نویسی فقط پنج روز در برابر دارنده مسئولیت داشته است ؛ در حالی است که اگر تاریخ مندرج چک ملاک محاسبه باشد با اثبات وعده دار بودن چک تغییر در حقوق دارنده ایجاد نمی شود و نظر به مراجعه او در مهلت مقرر ، حق اقامه دعوا علیه ظهر نویس را خواهد داشت . فرض دوم : اگر یک ماه قبل چکی به تاریخ امروز صادر و همین امروز از طریق ظهر نویسی به دارنده قبلی منتقل گردد و او بی خبر از وعده دار بودن چک بلافاصله یا ظرف پانزده روز از تاریخ مندرج در چک ، جهت مطالبه وجه آن به بانک مراجعه نماید و با عدم پرداخت رو به رو شود ، دارنده علیه ظهر نوس چه حقی خواهد داشت ؟ با فرض اثبات وعده دار بودن چک در نزد محکمه ، اگر مبدأ محاسبه مهلت تاریخ صدور واقعی چک باشد دارنده چک هیچ حقی علیه ظهر نویس ندارد و از آنجا که ظهر نویسی بعد از پانزده روز از تاریخ چک انجام شده است و از همان ابتدا ظهر نویس در برابر دارنده مسئولیتی نداشته است . اما اگر مبدأ محاسبه ، تاریخ مندرج در چک باشد حقوق دارنده در برابر ظهر نویس محفوظ خواهد ماند .

«ماده 106 – خرید و فروش محقق میشود بوسیله سند رسمی – سند عادی» ثبت در دفتر قولنامه یک واسطه یا» «سمسار که بوسیله طرفین مأمور شده اند – «بوسیله صورتحساب قبل و شده بوسیله مکاتبه – بوسیله دفتر تجاری طرفین» و باین ترتیب ملاحظه میشود که Gage تجاری هم مانند خرید و فروش تجارتی احتیاج بفرمالیته خاص ندارد و بیکی از اشکال فوق ممکن است محقق گردد. اخطار به بدهکار هم که در مورد دین لازم است در امر تجاری حذف شده و لازم دانستهاند تشریفات ساده ای مقرر شده که بر حسب نوع طلب و چگونگی انجام تعهد تفاوت میکند. 6- چه نوع گروئی (Gage) تجاری است – ماده 91 قانون تجارت که میگوید – «گروئی که بوسیله تاجر یا غیر تاجر برای یک عمل تجاری واقع شده است…» ضمناً گروه تجاری را تعریف نموده است برای تعیین اینکه بدانیم چه نوع رهنی تجاری است باید در درجه اول به طبیعت دین مربوط بگرو و در درجه دوم بوضع مدیون توجه کنیم. 7- در بالا گفتیم که آنچه Gage را تضییق نموده است لزوم تصرف و ادامه تصرف Gagiste میباشد هر چند در امور تجاری ماده 92 قائل به تسهیل بیشتری شده و چنین میگوید «… در حکم متصرف است طلبکاری که مال التجاره مورد وثیقه را در محل فروش آن مال یا کشتی یا گمرک یا در یک انبار رسمی Magasins general برهن خود گرفته یا قبل از آنکه مال التجاره وارد شود بر حسب بارنامه یا معرفی نامه مال التجاره بگرو او داده شده است…» معهذا این امر خود مشکل برای Gage در امور تجاری محسوب میگردید. تمایل به گرو بدون تصرف (Gage sans deplacement) که ابتدا در عمل تجار مشهود و سپس در بین مولفین و حقوقدانان ظاهر شد بتدریج تمایل قانونگذار را نیز بسوی خودمعطوف داشته است و در حالیکه هنوز هم تصرف عنصر اساسی گرو را تشکیل میدهد تمایل قانونگذار امروز بتجاوز از این اصل قدیمی Principe traditionel برای آنکه اجازه دهد که گرو بدون آنکه مال بتصرف طلبکار داده شود حتی بدون آنکه از تصرف بدهکار خارج گردد روزبروز بیشتر میشود. اولین تظاهر این تمایل ایجاد (Warrants) میباشد اولین وارانت ها را قانون گذار فرانسه بموجب قانون 28 مه 1808 بنفع تجاری که مال التجاره خود را در انبارهای رسمی Magasins generaux قرار میدهند بوجود آورد ولی بموجب این قانون اگر مال التجاره مستقیما در دسترس طلبکار قرار نمیگرفت حداقل در انبار رسمی که آنرا بحساب طلبکار گرو گیرنده متصرف بود باقی مینماید – بعدا قوانین استعمال وارانت را عمومیت دادند در حالیکه اجازه میدادند مال موضوع وارانت Object Warrrante در ید بدهکار باقی بماند. در درجه اول این ترتیب در مورد وارانت کشاورزی (W.agricol معمول گردید (قانون 18 ژوئیه 1898) بعدا W.hotelier (قانون 8 اوت 1913) که بصاحب هتل اجازه میدهد که اموال و اشیاء هتل را که برای بهره برداری و اداره هتل مورد احتیاج است و در هتل موجود است بعنوان وسیله دریافت اعتبار مورد استفاده قرار دهد. W.Petrolier قانون 21 آوریل 1932) که بدارندگان ذخائر و وسائل نفت اجازه میداد که به اعتبار این ذخائر استقراض نمایند. وارانت صنعتی W.industriel (قانون 12 سپتامبر 1940) که به صاحبان صنایع اجازه میدهد که باعتبار مصنوعات خود که در کارخانه خودشان باقی میماند قرض نمایند. تظاهر مهمتر این تمایل عبارت از تأسیس وثیقه Fonde de Commerce میباشد (قانون اول مارس 1898 که قانون 17 مارس 1909 جانشین آن شده است) و همچنین وثیقه گذاردن قراردادهای مقاطعه عام المنفعه (Marche des travaux publics et de fournitures) که به مقاطعه کار و تهیه کننده لوازم و مصالح عمومی اجازه میدهد که باعتبار این قراردادها از بانک وجوهی دریافت دارد و این قراردادها را بعنوان وثیقه و Garanti به بانک بسپرد از همین قبیل میباشد (لایحه قانونی 30 اکتبر 1935) و نیز قانون 29 سپتامبر 1932 در موضوع فروش اعتباری اتوموبیل که اتوموبیل فروخته شده را وثیقه طلب فروشنده قرار میدهد (در حالیکه در ید خریدار و مورد استفاده اوست) از همین قبیل است. 8- چنانکه توضیح داده شد قانونگذار فرانسه به پیروی از تمایل و عمل بازرگانان بتدریج مشکلات Gage را مرتفع نموده است بطوریکه در حال حاضر تنها عیب آن که لزوم تصرف و ادامه تصرف مرهونه بوسیله Gagiste یا ثالث مورد رضایت او بوده عملا مرتفع گردیده است. باین ترتیب ملاحظه میشود که Gage وسیله عمده توسعه اعتبارات و خرید و فروش های اعتباری و یکی از کارهای اساسی بانکها میباشد. 9- آیا در کشور ما وضع چگونه است – همانطور که در صدر مقال اشاره شد اگر مورد را محصور در رهن مذکور در قانون مدنی نمائیم ماده 774 تکلیف آنرا روشن نموده و گفته است (مال مرهون باید معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است) ولی احتیاج اجازه نمیدهد که در چهار دیواری این ماده محصور بمانیم – بنابراین مجبوریم اولا این ماده را تفسیر کنیم و ثانیا با بهره گرفتن از قوانین دیگر حدود اموال دینی را محدود سازیم تا مگر بتوان اسناد را از تحت شمول این ماده خارج کرد. 10 ماده 773 قانون مدنی قبل از ماده773 قانون مدنی قبل از ماده 774 میگوید«هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست – نمیتواند مورد رهن واقع شود» بنابراین مفهوم مخالف این ماده آن است که هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی است میتواند مورد رهن واقع شده و باین ترتیب چون نام تجارتی طبق ماده 579 قانون تجارت قابل انتقال است میتواند مودر رهن واقع شود و هم در این مورد بسهولت میتوان استدلال کرد که نام تجارتی مشمول عنوان خاص دین و منفعت نیست تا بر طبق ماده 774 رهن آن باطل باشد و باین ترتیب و با بهره گرفتن از وحدت ملاک بطور کلی Fonde de Commerce و فی المثل مصداق رایج آن در کشور ما سرقفلی قابل رهن است. هم چنین ورقه اختراع و علامت تجارتی چون طبق ماده 39 قانون ثبت علائم و اختراعات قابل نقل و انتقال جزئی و کلی است بنابراین قابل رهن میباشد آیا ورقه ثبت اختراع و ثبت علامت را باید یک سند مبین دین تلقی کرد یا عیناً دارای ارزش هستند بی شک این اوراق را همانطور که نسبت بنام تجارتی بیان داشتیم نمیتوان دین یا منفعت مشمول ماده 774 قانون مدنی تلقی کرد و بنابراین وقوع رهن نسبت بآنها ممکن و مجاز است. 11- بسهام و اوراقی از این قبیل توجه کنیم. این اسناد از یک طرف مبین طلب و از طرف دیگر مثبت دارائی هستند برای این گونه اوراق میتوان مالیات قائل شد. زیرا سهام را قوانین ما از جمله قانن مالیات بردرآمد اوراق بهادار دانسته اند – معنی این اصطلاح چیست؟ ورقه بهادار یعنی آنچنان ورقهای که ارزش عینی دارد بنابراین میتوان آنها را از شمول ماده 774 خارج و ارتهان را نسبت بآنها جایز دانست. 12- نوع دیگر اسناد: اسناد مثبت وجود کالا از قبیل بارنامه بیمه نامه – فاکتور فروش میباشند هم اکنون در کلیه بانکها معمول است که در قبال اسناد صادراتی (یعنی بارنامه حمل جنس و بیمه نامه و سایر منضمات) ببازرگان قرض میدهند و همچنین در قبال دریافت اسناد واردات بهای اجناس مندرج در آنها را میپردازند – برحسب عرف بانکداری این گونه اسناد در قبال پرداختی که شده در رهن بانک میباشد و مثلا مادام که تاجر وارد کننده بهای اجناس را به بانک نپرداخته بانک حق دارد اسناد را نگهدارد و یا در مسئله صادرات قبل از دریافت ثمن از تسلیم اسناد بخریدار خارجی خود داری کند در مورد رهن اسناد حمل بعضی دعاوی هم در دادگستری مطرح شده از جمله در مورد اینگونه اسناد حقیقت این است که با تصرف اسناد مرتهن عین مال را متصرف شده است زیرا بر حسب عرف بینالمللی متصدی حمل فقط کالا را به کسی تسلیم می نماید که بارنامه را ارائه دهد و بارنامه ها از جمله اسناد در وجه حامل محسوب میشوند بنابراین هر چند که بین بانک و مشتری فقط ایناد رد و بدل میشود ولی باستناد عرف این مبادله اسناد در حکم مبادله کالا است چنانکه در رهن غیر منقول هم چیزی جز سند مبادله نمیشود و تصرف عین مرهونه عرفا مستلزم قبض و اقباض عملی نیست. بنابراین در مورد اسناد مثبت کالا میتوان بقطع و یقین معتقد بصحت عقد رهن بود و بر آنچه در معاملات بانکی معمول است عنوان صحیح و معتبر رهن را اطلاق کرد. 13- در مورد اسناد مبین دین مانند اوراق قرضه –بروات- (بطور کلی دین) چه باید کرد آیا در برابر اینگونه اسناد 774 قرار گرفته و رهن آنها را غیر ممکن و باطل میسازد آیا نمیتوان باستعانت اصول – حقوقی و بهدایت قوانین دیگر توثیق آنها را ممکن شمرد؟ ما میدانیم که کلیه دارائی مدیون از جمله طلبهای او بخودی خود و بدون اینکه احتیاج به اجرای صیغ ای باشد وثیقه دین او هستند و هم چنین ما میدانیم که قانون تامین طلب را مجاز دانسته و ماده 266 قانون آئین دادرسی مدنی و مواد بعدی آن مقررات راجع به تأمین طلب را بیان داشته است – با توجه باین جهات قانونی آیا بر طبق ماده 10 قانون مدنی و کلیت قاعده فقهی او فوبالعهود و اصل حقوقی آزادی اراده نمیتوان دو نفر را مجاز دانست که بتوافق یکدیگر دین را وثیقه قرار دهند. بنظر میرسد که اگر بجای کلمه رهن ما وثیقه یا تأمین را انتخاب کنیم خواهیم توانست باستعانت قواعد فوق دین را هم وثیقه قرار دهیم. فی المثل زید میخواهد هزار ریال از عمر بگیرد که برای اول فروردین آن را بپردازد و زیدهم سفته ای از خالد دارد که سر رسید آن اول اردیبهشت است آیا نمیتوان این سفته را وثیقه قرار داد یعنی زید در مقابل تسلیم این سفته به عمر از او قرض کند و بین آنها مقرر شود که اگر در راس موعد دین خود را نپرداخت عمر حق داشته باشد وجه سفته را برای خود وصول نماید (و زید و عمر و قرار مورد موافقت را باطلاع خالد هم برسانند) چنین قرار دادی را قانوناً نمیتوان باطل محسوب داشت بطور قطع در قبال چنین قرار دادی طرفین ملزم هستند در حالیکه عملا وعرفا این سفته عنوان وثیقه را دارد. از طرف دیگر همانطور که اسکناس یا چک تضمین شده در حال حاضر دارای ارزش عینی میباشند و کسی بآنها بصورت سند مبین دین یا سند در وجه حامل توجه نمیکند بلکه آنها را وجه نقد و دارای ارزش عینی میداند همانطور هم اسناد تجاری در طول زمان دارای نوعی ارزش عینی شدهاند؛عرف تجارت آنها را قابل خرید و فروش میداند – میگویند فلان تاجر برات خود را فروخت یا بهمان صراف سفته ای خرید و بنابراین وقتی که باین اسناد فی حد ذاته نظر دارند و آنها را در معرض خرید و فروش قرار میدهند بطریق اولی باید بتوان آنها را موضوع وثیقه و رهن قرار داد.

14- در عصری که ما زندگی میکنیم با تغییرات متوالی و شگرف و سریعی که مسائل و مسالک پیدا می کنند قوانین نمیتوانند خشک و لایتغیر بمانند – هر روز هم که نمیشود قانون را عوض کرد – پس ناچار باید با کمک تفسیر قوانین و روش قضائی بر مشکلات غالب شد و مستحدثات حقوقی را در قالب قوانین جای داده و باین ترتیب احتیاجات جدید را پاسخ گفت – قانون تجارت فرانسه یعنی قانونی که هم اکنون مجری است در 1807 تدوین شده این قانون امروز هم با تغییرات جزئی که در آن وارد شده بکمک روش قضائی با مقتضیات تجارت امروز منطبق شده است. علمای شیعه به کمک علم اصول و با اجتهاد توانسته اند قواعد صدر اسلام را بر مستحدثات اعصار بعدی منطبق نمایند و فق شیعه را باین حد از وسعت و غنا برسانند. حقوق فعلی ما از یکطرف بستگی عمیقی با فقه امامیه دارد و از جانب دیگر میتواند بسهولت رویه های قضائی کشورهای اروپائی را مورد استفاده قرار دهد. بنابراین ما بدون بیم از انتقاد گروهی قشری و جزمی؛ بآسانی میتوانیم مشکلات حقوقی خود راحتی با همین قوانین موجود حل کنیم و فی المثل در مسئله رهن اسناد چناکه در این مقاله توضیح شد حدود ماده 774 قانون مدنی را شکته و دست و پای موسسات اعتباری را بگشائیم – بنظر من اگر در این گونه مسائل غور شود و عقاید موافق و مخالف در عرصه بیان آید مقدمهای برای توجه قضات و ایجاد انعطافی در عقاید آنان خواهد بود؛ از همین طریق است که میتوان روش های قضائی تازه بوجود آورد. بخش دوم حق الثبت قرارداد فروش اقساطی در صورت کاهش مبلغ قرارداد مشارکت مدنی مبلغ قرارداد مشارکت مدنی یکصد میلیون ریال بوده و حق الثبت آن مبلغ ، تمام و کمال پرداخت شده است . با متمم قرارداد مبلغ قرارداد مشارکت مزبور به هشتاد میلیون ریال کاهش یافته است . بانک می خواهد سهم الشرکه ی خود ناشی از قراردادهای مزبور را درقبال یکصد و بیست میلیون ریال به شریک بفروشد و ثمن را در مدت 15 سال شمسی ، اقساطی وصول کند . سردفتر می داند که بر اساس تبصره 1ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا باید نسبت به مابه التفاوت حق الثبت وصول کند ؟ لیک نمی داند بر اساس مابه التفاوت کدامین قراردادها ؟ مابه التفاوت مشارکت و فروش اقساطی (بیست میلیون ریال =100000000-120000000)  یا متمم و فروش اقساطی (چهل میلیون ریال= 80000000 – 120000000)  . پاسخ را باز باید در خود تبصره  1 ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا و الحاق دو تبصره به آن جستجو کرد :« چنانچه در هر یک از موارد اعطای تسهیلات بانکی بیش از یک قرارداد بین بانک با مشتریان خود در دفتر اسناد رسمی تنظیم گردد حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض ، حق الثبت و نظائر آن نسبت به سند اول محاسبه و دریافت خواهد شد و در مورد قرارداد بعدی تعلق حقوق مزبور منوط به افزایش رقم مندرج در قراردادهای بعدی نسبت به رقم مذکور در قرارداد ماقبل آنست در این صورت حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض ، حق الثبت و نظائر آن به استثنای حق التحریر باید به نسبت مابه التفاوت دو رقم فوق الذکر محاسبه و دریافت گردد . ملاک تشخیص ارتباط قراردادها اعلام بانک ذیربط می باشد . » شرط نخست برای استفاده از تخفیف مندرج در تبصره مزبور افزایش مبلغ قراردادبعدی نسبت به قرارداد قبل و شرط دوم وجود ارتباط بین دو قرارداد است که اگر شرط دوم نباشد افزایش رقم به تنهائی کافی  نخواهد کرد . باید دید آیا با کاهش مبلغ قرارداد مشارکت مدنی ، همچنان ارتباط قرارداد فروش اقساطی با قرارداد مشارکت مدنی با مبلغ یکصد میلیون ریال باقی است یا نه قرارداد فروش اقساطی با قرارداد مشارکت مدنی فقط تا حد هشتاد میلیون ریال ارتباط دارد و ارتباطش با قرارداد مزبور با تنظیم متمم کاهش مبلغ مشارکت نسبت به بیست میلیون ریال گسسته است ؟ باید ماهیت متمم کاهش مبلغ را مشخص کرد؟ اگر بانک  در اعلام مبلغ مشارکت مرتکب اشتباه شده باشد متمم یک متمم اصلاحی خواهد بود و بهتر است در سند تنظیمی به اصلاح مبلغ تاکید شود نه کاهش مبلغ ؛ در غیر این صورت ، در واقع میزان مشارکت طرفین تغییر می یابد و  به نظر می رسد متمم قرارداد را باید اقاله ی ضمنی قرارداد مشارکت مدنی نسبت به بعض تلقی کرد . با این تحلیل گره عقد مشارکت نسبت به بیست میلیون ریال باز شده است و نسبت به هشتاد میلیون ریال قرارداد مزبور باقی است . در حقوق گفته می شود عقد واحد به اعتبار تعدد مورد منحل به عقود متعدد می شود . در مانحن فیه با تنظیم متمم ، قرارداد مشارکت مدنی به دو عقد مستقل تجزیه می شود : مشارکت بیست میلیونی و مشارکت هشتاد میلیونی . مشارکت بیست میلیونی تفاسخ می گردد و مشارکت هشتاد میلیونی تداوم وجود می یابد . قرارداد فروش اقساطی در عالم اعتبار حقوق هیچ ارتباطی با قرارداد مشارکت مدنی نسبت به بیست میلیون نخواهد داشت تا حق الثبت آن در تنظیم قرارداد فروش اقساطی ملحوظ گردد . انحلال عقد نیز سبب استرداد حق الثبت نمی باشد که بدان توجیه حق الثبت آن مبلغ را در وصول حق الثبت برای قرارداد فروش اقساطی محاسبه کنیم . می توان با مثال دیگری موضوع را بیش تر روشن ساخت . بانک مبلغ دویست میلیون ریال در قالب مشارکت مدنی به آقای الف تسهیلات اعطا کرده است تا دو واحد مسکونی  احداث کند( برای هر واحد یکصد میلیون ریال). بعد از انقضای دوران مشارکت و تکمیل ساختمان طرفین توافق می کنند تسهیلات یک واحد تسویه و نسبت به واحد دیگر قرارداد فروش اقساطی تنظیم گردد . قیمت فروش اقساطی سهم الشرکه ی بانک یکصد و هشتاد میلیون ریال می شود . آیا برای قرارداد فروش اقساطی حق الثبتی تعلق می گیرد؟ اگر مقدار تسویه شده ی قرارداد مشارکت مدنی نیز به حساب آید حق الثبتی برای قرارداد فروش اقساطی تعلق نخواهد گرفت . گفتنی است که با تسویه ی مشارکت نسبت به نصف مبلغ تسهیلات پرداختی ، قرارداد مشارکت مدنی نسبت به آن موضوعش ایفا  و تعهدات طرفین نسبت به هم ساقط گردیده است و آنچه بطور اقساطی به شریک فروخته می شود سهم الشرکه ای است که از قسمت تسویه نشده ی مشارکت برای بانک در یکی از واحدهای احداثی ایجاد شده است و باز قرارداد مشارکت منحل  به دو عقد می شود : قراردادی که موضوع آن تسویه و ایفا شده است (وفای به عهد ) و قراردادی که می خواهد تبدیل به فروش اقساطی شود( تبدیل تعهد ) که در اولی ارتباطی بین قرارداد فروش اقساطی و قرارداد مزبور نیست و لیکن ارتباط قرارداد فروش اقساطی با  قرارداد تجزیه شده ی دوم باقی است و برای همین در قرارداد فروش اقساطی باید قید  شود بانک می خواهد سهم الشرکه ی خود را در واحد مسکونی بشماره ی قطعه ی فلان ( یکی از واحدهای مورد مشارکت ) به شریک بطور اقساطی بفروشد و بدین سان تعهدات ناشی از قرارداد  مشارکت مدنی ساقط خواهد شد و موارد رهن آن نیز که اینک به دو قطعه تفکیک شده است آزاد خواهد شد منتهی از یکی از واحدها به سبب وفای به عهد و از واحد دیگر به سبب تبدیل تعهد (تبدیل مشارکت به فروش اقساطی ) فک رهن می شود . نکته های سردفتری (3) توسط: لطیف عبادپور

بخش دوم تمدید مدت قراردادهای بانکی بعد از انقضاء مدت

مدت قرارداد منقضی شده است . بانک به دفترخانه نوشته است با تنظیم متمم ، مدت قرارداد یک سال دیگر تمدید شود. سردفتر مدعی است که بعد از انقضاء مدت تمدید ممکن نبُوّد.آیا قرارداد قابل تمدید است ؟ اگر قابل تمدید است چه زمانی می توان آن را تمدید کرد ؟ فقط قبل از انقضاء مدت یا بعد از سپری شدن مدت نیز چنین امکانی برای طرفین هست ؟ هیچ وقت از خود نپرسیده ایم آنچه در عرف دفاتر و بانک ها به تمدید قرارداد شهره گشته است ماهیت اش چیست ؟ ما در این متمم ها مدت چه چیزی را تمدید می کنیم ؟ چون ماهیت آن را درنیافته ایم وقتی مدت تعیین شده در قرارداد سپری می شود بعضا سردفتری مدعی می شود که بعد از مدت ، تمدید بر خلاف قانون است و تن به تمدید قرارداد نمی دهد . باید گفت هر قرارداد بانکی که مطابق قانون عملیات بانکی بدون ربا در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می شود مشتمل بر دو عقد است : عقدی از عقود پیش بینی شده در قانون مزبور که در قالب آن تسهیلات بانکی اعطا  می شود و دگر عقد رهن که یک عقد تبعی است . مدت در قراردادهای مزبور به سه صورت می تواند مطرح باشد : گاهی ممکن است ماهیت حقوقی نخستین ( قراردادهای موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا ) مقید به مدت باشد . چنین قید و شرطی ممکن است در بعضی از قراردادها صحیح باشد و در بعضی دیگر صحیح نباشد.    مثلا در عقد نکاح و وقف چنین شرطی جایز نبود ولی در عقد وکالت می توان شرط اعتبار وکالت تا مدت معینی کرد که با انقضاء مدت وکالت خود به خود منفسخ می شود . اندراج چنین شرطی در قراردادهای بانکی نیز نتیجه اش این خواهد بود که قرارداد خود به خود منفسخ شود . آیا می توان چنین شرطی را در قراردادهای بانکی کرد؟ اگر می توان کرد  ، شرط مزبور چه نوع شرطی است ؟ آنچه مسلم است شرط مزبور شرط خیار نیست . تنها نهادی که چنین شرطی را می تواند قالب باشد شرط فاسخ است ؟ اگر باشرایط شرط فاسخ تطبیق کند شرط صحیحی خواهد بود و الا درست نمی تواند باشد . حکم راندن بر صحت چنین شرطی در واقع حکم بر انفساخ قرارداد است به انقضاء مدت بطور خودکار که اثر انفساخ در مورد قراردادهای مختلف متفاوت خواهد بود. چنانچه قرارداد انعقادی ، قرارداد فروش اقساطی باشد عوضین باید به طرفین مسترد شود. یعنی اگر در برای خرید چیزی از تسهیلات استفاده شده باشد ، اصل تسهیلات باید به بانک مسترد شود با در نظر گرفتن این نکته که قراردادهای فروش اقساطی بانک ها قرارداد فروش اقساطی نیست. چون بانک ها چیزی را که خود مالک باشند به مشتری نمی فروشند بلکه تسهیلات جهت خرید به مشتری اعطاء می کنند که فروشنده ی آن شخص دیگری است . اگر قرارداد فروش اقساطی جهت  فروش سهم الشرکه بانک ناشی از قرارداد مشارکت مدنی باشد ؛  انفساخ قرارداد مزبور بدان معنی است که بانک و مشتری مجددا در موردمعامله شریک می شوند. در قراردادهای دیگر نیز به هرحال اثر مستقیم عقد به همرا آثار فرعی آن زایل می شود و رابطه ی طرفین نه با قرارداد که با اصول دیگر تنظیم و مرتب می شود . بدیهی است طرفین در قراردادهای بانکی چنین قصدی ندارند نمی خواهند گره عقد گشوده شود و در یک  وضعیت مبهم حقوقی قرار گیرند و افسار رابطه ی حقوقی خویش را به دست مقررات حاکم بر شرکت قهری ویا احکام  ضمان قهری بسپارند  و اگر چنین قصدی داشته باشند یا باید پیش از انقضاء مدت شرط مزبور ساقط کنند و  اگر مدت منقضی شده باشد تمدید ممکن نخواهد بود چون عقدی که منفسخ گشته است دیگر وجود ندارد تا به تداوم وجود آن توافق گردد باید ایجاب و قبول جدیدی شود که نتیجه ی آن بوجود آمدن ماهیت حقوقی نوی خواهد بود که لازم است از نو با سند جدیدی تسجیل شود و الزاما سند قبلی مثبت این ماهیت جدید نخواهد بود. ممکن است مدت ناظر به رهن باشد . گفتنی است که عقد رهن مدت ندارد . عقد مزبور یک عقد تبعی است و تا زمانی که دین به داین پرداخت نشده است عقد رهن به قوت خود باقی است مگر این که مرتهن اعراض از رهن کند . پس در تمدید مدت طرفین مدت رهن را افزایش نمی دهند بلکه اگر هم زمان استفاده از رهن به تاخیر می افتد این تاخیر ناشی از تعویق امر دیگری است که تبعا به رهن هم سرایت می کند . مدت تعیین شده ، اجل دین و تعهد است . در قرارداد مشارکت مدنی که از مدت به دوران مشارکت تعبیر می شود شریک متعهد می شود در آن مدت سهم الشرکه را در حساب مشارکت واریز کند و امر موردنظر را انجام دهد و  بانک نیز متعهد می شود تسهیلات لازم را به عنوان سهم الشرکه خویش در اختیار او قراردهد . در قرارداد فروش اقساطی ، مدت در واقع همان اجلی است که برای تادیه ثمن به بانک تعیین گردیده است . بنابراین اگر مدت تعیین شده اجلی است که طرف قرارداد بانک باید در آن مدت به تعهدات خویش عمل کند و تسهیلات دریافتی را به نحو اقساط به بانک استرداد کند تمدید قرارداد چیزی نیست جز دادن مهلت به بدهکار که تواند بدهی خویش بازپرداخت کند ؛ پس عمل حقوقی جدیدی انجام نمی شود . در نتیجه بانک می تواند هم قبل از انقضاء مدت ، اجل تعیینی را افزایش دهد یا  بعد از انقضاء مدت به بدهکار فرصت بیشتری برای پرداخت دین یا انجام تعهدات خویش اعطاء کند. همین طور طرفین می توانند با توافق یکدیگر ، زمان انجام تعهد و یا پرداخت دین را کم یا بیش سازند . روزنوشت های سردفتری من (6) آقای …….. از بانک ملی شعبه …… تسهیلات دریافت نموده و ششدانگ یکیبابخانه ملکی خود را در رهن بانک قرار داده است . او دار فانی را وداع گفته و وراث قانونی وی سه پسر  و چهار دختر است . دو پسر چهار دهم تسهیلات را به بانک پرداخته اند و بانک به دفترخانه ی تنظیم کننده ی سند نوشته است چون آقایان ………. چهاردهم تسهیلات و متفرعات آن را پرداخته اند لذا چهاردهم ششدانگ موردوثیقه فک شود . سردفتر اعلامیه ی فک نسبت به مقدار مورد اشاره تنظیم و به اداره ی ثبت مربوطه ارسال کرده است . در کمال تعجب اعلامیه عینا به دفترخانه اعاده شده است بدین استدلال که فک رهن از جزء مشاع وثیقه ممکن نبود و کار اجرا را در صورت صدور اجرائیه با دشواره مواجه کند . همکار محترم در کار خود ایرادی قانونی نمی بیند در عین حال جهت اطمینان خاطر با راقم تماس گرفته است تا نظر من را جویا شود . هیچ ایراد قانونی بر کارش وارد نمی بینم . اگر می توان مال مشاع را در رهن قرار داد ، می توان جزء مشاعی از ان را نیز فک کرد و جزء مشاع دیگر را همچنان در رهن نگه داشت . جالب است بدانیم که رهن مشاع تشریفاتی سخت تر از فک جزء مشاعی از وثیقه دارد . چون عقد رهن یک عقد عینی است و علاوه بر ایجاب و قبول نیازمند قبض مورد رهن از سوی مرتهن می باشد که اقباض آن باید با اذن مالکین مشاعی باشد حال آن که در فک رهن جزء مشاع با دشواره ای این چنینی مواجه نیستیم چون عقد رهن قبلا با ایجاب و قبول وقبض واقع  شده است و اینک قرار است جزء مشاعی از آن آزاد و جزء مشاعی دیگر همچنان در رهن باقی بماند . لیکن باید دانست که به مجرد واریز چهاردهم تسهیلات ، به همان میزان از مورد وثیقه بطور خودکار آزاد نمی شود . چون رهن تجزیه ناپذیر است و با پرداخت بخشی از دین بخشی از وثیقه آزاد نمی شود ؛ زیرا تمام مال در برابر هر جزئی از دین وثیقه است و تا آخرین دینار از تسهیلات پرداخت نشده است وثیقه باقی است و آزاد نتواند شد . آنچه بانک در جهت آزاد سازی چهار دهم ششدانگ مورد رهن انجام داده است اعراض از بخش مشاعی از وثیقه است که هرچند انجام عمل حقوقی اعراض از سوی بانک علتش پرداخت بخشی از دین بوده است یا عمل آن ها را می توان توافقی بر اساس ماده 10 قانون مدنی فی مابین دو پسر متوفی و بانک تلقی کرد که آن ها ملزم شده و بخشی از دین را پرداخته اند به شرط آن که سهم الارث آنها از وثیقه آزاد شود و در مقابل بانک از اصل تجزیه ناپذیری رهن عدول کرده و چهاردهم وثیقه را در مقابل سهم آن ها از بدهی شناخته و بدین سان با پرداخت مقدار مزبور ازدین ؛  همان میزان از وثیقه نیز بطور خودکار آزاد می شود . نهایتا قسمت مشاعی از وثیقه ( شش دهم ) همچنان در وثیقه ی بانک باقی خواهد ماند همانطور که از اول می توانست همین مقدار در رهن قرار گیرد . از جهت اجرا نیز با هیچ مشکلی مواجه نخواهیم بود . چون هدف نهائی از رهن مالی ، این است که اگر بدهکار دین خویش ادا نکند وثیقه مطابق مقررات فروخته شود و طلب بستانکار مستهلک شود و اگر خریداری نباشد به خود بستانکار منتقل شود . چون فروش مال مشاع جایز است پس اجرا در مزایده ی آن و یا انتقال اجرائی وثیقه به طلبکار با مشکلی روبرو نخواهد شد. نظر خود را بشرح فوق و البته بصورت خلاصه به همکار گرامی عرض کردم و پس از خداحافظی با شنیدن بوق ممتد گوشی تلفن ارتباط ما قطع شد تا این که چند روز بعد آن همکار محترم برای مورد دیگری زنگ زد نتیجه را جویا شدم و گفت اداره ی ثبت دو پاش را کرد در یک لنگه کفش که حکما باید یا تمام بدهی پرداخت شود و تمام وثیقه ازاد شود یا این که به همان صورت باقی بماند تا تکلیف بدهی معین گرددو پسران مرحوم به هر جان کندنی بود تمام بدهی را پرداختند و تمام وثیقه آزاد کردند . و من یاد سخن آن دوست افتادم  که چون در سال 1365 در رشته ی حقوق وارد دانشگاه تهران شدم آن گاه که به موطن خویش بر می گشتم با اشتیاق و غروری خاص از انچه که در درس حقوق اساسی خوانده بودم به این و ان می گفتم و ان ها هم مرا که  هنوز ترم دوم بودم قاضی خطاب می کردند گفت نری  این حرفارو نزد آن مامور ژاندارمری بگی می زند توگوشت و تو می مانی و سوزش محل تلاقی سیلی آن گروهبان بر روی صورتت و تازه می فهمی که از این خبرها نیست آنچه در روی کاغذ نقش بسته است در آینه ی اجتماع معکوس دیده خواهد شد . او که آن موقع بیش از بیست سال از من بزرگتر بود و بیست پیراهن بیشتر از من پاره کرده بود نگاهش با نگاه من خیلی فرق می کرد. من نوجوان یا جوانی بودم تازه به اجتماع رسیده و او از قبل اجتماع رو دیده  و خیلی زود بر حقانیت سخن او پی بردم . وقتی که ماموری در باره ی تصادف اتومبیل مینی بوس با تراکتور  تحقیق محلی می کرد تا مشخص شود راننده ی تراکتور که بوده است . یکی از منابع تحقیق از خویشان من بود و مامور پرسید راننده ی تراکتور که بود ؟ و او پاسخ گفت آقای الف و نه ب . گویا شهادت او به مذاق مامور خوش نیامد و گفت می توانی قسم بخوری و گفت برو قرآن بیاور و به قران قسم بخور و من اعتراض کردم در جلوی منزل و مراسم تحلیف ؟ و این که شما چه کاره ای که شاهد در حضور شما قسم بخورد و اظهارات خویش بیان دارد و  پاسخ شنیدم که گفت برو بابا من به اندازه ی آموخته های تو فراموش کرده ام . حالا تو خود حدیث مفصل بخوان از این مجمل

برخلاف عقدضمان که موجب «نقل ذمه به ذمه» می شود، ضمانت نامه بانکی به هیچ عنوان، مضمونٌ عنه را از تعهد یا دین اصلی بری  نمی کند و مضمون لهِ (ذینفع) ضمانت نامه بانکی، می تواند انجام تعهد را از مضمون عنه (متعهد قرارداد پایه و اصلی) بخواهد و یا وجه الضمان ضمانت نامه را از بانک (ضامن) مطالبه نماید. بنابراین، مسئولیت در ضمانت نامه بانکی، تضامنی است و اختیار رجوع با  مضمون له است.عقدضمان قانون مدنی از عقود مسامحه است در حالیکه مبلغ و مدت در ضمانت نامه های بانکی از ارکان اصلی و مهم می باشند. بنابر آنچه گفته شد، برخی از انواع ضمانت نامه های بانکی در ضمان عقدی می گنجند مانند: «ضمانت نامه پیش پرداخت» و برخی دیگر در ضمان عقدی نمی گنجند مانند: «ضمانت نامه حُسن انجام کار یا تعهد». پس به طور کلی ضمانت نامه های بانکی در ردیف اعتبار نامه ها می باشند ولی تشابهات فراوانی با عقدضمان نیز دارند از جمله اینکه: ضمانت نامه بانکی مانند ضمان عقدی، تبعی است و در صورت بطلان، فسخ یا انفساخ قرارداد پایه و اصلی، ضمانت نامه بانکی نیز باطل می‌شود. چرا که اگر قرارداد پایه فسخ، باطل یا منفسخ شود، دیگر دین یا تعهدی باقی نمی‌ماند که مضمون له بتواند از ضامن مطالبه کند و به عبارتی دیگر،مبنای ضمان از بین رفته است. ضمانت نامه های بانکی، ضمان عقدی نیستند. در زمره ضمان قراردادی می باشند که نه تنها هیچ مخالفتی با قوانین موجد حق، نظم عمومی و اخلاقی حسنه ندارند؛ بلکه به نوعی نظم تجاری ایجاد می کنند. پس می توان آنها را در جرگه‌ی قراردادهای تجاری به حساب آورد و آنها را سندی تعهدآور شمرد. ضمانت نامه بانکی یک ابزار مبتکرانه مالی است که در قراردادهای تجاری، بالاخص قراردادهای بین المللی، بسیار پر اهمیت جلوه گر شده است. زیرا ریسک اقتصادی قرارداد را به حداقل می رساند و یک ضمانت اجرایی قدرتمند است و به طور کلی، هیچ قراردادی بدون داشتن ضمانت نامه بانکی و بیمه قابلیت اجرایی ندارد. منابع فارسی:

• اخلاقی، بهروز، 1368، بحثی پیرامون ضما نت نامه بانکی، مجله کانون وکلا، تهران: کانون وکلای دادگستری مرکز، شماره های 148-149.
• اسکینی، ربیعا،1382، حقوق تجارت )برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک(، تهران، سمت، چاپ هشتم.
• اشمینوف، کلایوام. 1379 حقوق تجارت بین‏الملل. ترجمه بهروز اخلاقی. تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت).
• جعفری لنگرودی،محمد جعفر،1378حقوق تعهدات،انتشارات گنج دانش،چاپ سوم.
• شهبازی،محمد حسین،1385،مبانی لزوم و جواز در اعمال حقوقی،چاپ اول.
• غمامی، مجید،1376 ،مسئولیت مدنی دولت نسبت به اعمال کارکنان خود. تهران: دادگستر،
• فتحی، احمد. 1379،فن دفاع (امور حقوقی). تهران: اشکان
• قانون مدنی
• قانون تجارت
• کاشانی، محمود،1376، اندیشه‏هایی در حقوق امروز. تهران: حقوقدان، ، 2 ج.
• کاتوزیان، ناصر، 1387قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، نشر میزان،چاپ بیستم.

1 _ مندراسیون, تمام شرکت را با قیمت نازل بدست میآورد, 2 _ کانتون برن در مقابل عملیات زیان بخش , 3 راه آهن با زده منفی داشته فاقد هر گونه تعهدی میشود. 3 _ سهامداران خصوصی در مقابل قیمت کمتری که بآنها پرداخت شده جبران نشده اند. ملاحظه میوشد که دادگاه فدرال در آخرین رای خود به مصادیقحقوقی اظهار عقیده کرده در حالیکه روابط حقوقی سهامداران با شرکت مربوط در بین نبوده است. دادگاه مذکور میگوید اگر شرکت, تمام سهامداران بیک نحو در نظر بگیرد باید هر سهامدار بتواند قسمتی از سهام جدید را پذیره نویسی نماید که چنین امکانی بهر یک از سهامداران داده نشده است بدینترتیب دادگاه تفسیر مضیقی از عدم رعایت تساوی نموده و قلمرو اجرائی رعایت تساوی را در زمینه سوء استفاده شرکتهای پیوسته محدود کرده است ولی این نظریه شدیداً مورد انتقاد قرار گرفته است (55) ثانیاً _ قبول عدم رعایت تساوی تصمیمات مجمع عمومی مبنی بر قبول عدم رعایت تساوی در روابط حقوقی سهامداران با شرکت الزاماً باطل نمیشود زیرا برابر رویه قضائی منظور اط رعایت تساوی تامین تساوی مطلق بین سهامداران نیست بلکه در موارد ضروری برای اامه هدف شرکت بنفع کلیه سهامداران باشد اصل مذکور رعایت میشود و هنگامی عدم تساوی قابل قبول است که برای رسیدن بهدف مشروع وسیله مناسبی باشد (56). عدم رعایت تساوی بایستی دارای عناصر زیر باشد تا مورد قبول دادگاه واقع شود: 1 _ داشتن ضرورت مطلق_ چنین توصیف محدو, بدون شک خصوصیت استثنائی بودن قبول اصل عدم رعایت تساوی را نشان میدهد: 2 _ رسیدن بهدف شرکت_ مراجعه باصل رعایت تساوی فقط تا اندازه ای ممکن است که مجمع عمومی در حدود هدف شرکت باقی بماند اگر تصمیم شرکت از حدود هدف مذکور خارج شود بعلت تخلف از اساسنامه باطل خواهد بود؛ (57) 3 _ وجود نفع تمام سهامداران ( منظور نفع شخصی هر یک از سهامداران نیست بلکه نفع دراز مدت همه سهامداران یا بعبارت دیگر نفع شرکت میباشد. وسیله مناسل بودن_ عدم رعایت تساوی باید وسیله رسیدن بهدف مورد نظر باشد. 5_ رسیدن بهدف مشروع _ هدف مورد نظر باید مورد حمایت قانون باشد البته احراز وجود منافع , در حال, حاضر غالباً ضروری است. دو عنصر اخیر مشکل خاصر را ایجاد میکند در صورتیکه برای رسیدن بهدف مشروع استفاده از وسائل متعدد امکان پذیر باشد؛ آیا شرکت باید وسیله ای را انتخاب کند که باقلیت لطمه کمتری وارد سازد بعبارت دیگر اصل نسبی بودن عدم تساوی را رعایت نماید یا خیر؟ دادگاه فدرال در رای (Affida) اظهار نظر نموده که وسیله انتخابی لزومی ندارد بهترین آنها باشد بلکه انتخاب وسیله مرحج کافی است بعبارت دیگر اگر انتخاب شرکت از نظر وسیله فاقد هدف نباشد شرط مورد بحث حاصل شده است (57). در رای (FUX) , حتی رجحان پذیره نویسی سهامدار اقلیت, صرفاً حذف شده و ظاهرا افزایشی سرمایه بارزش مساوی اولیه انجام میشود در حالیکه شرکت دارای ذخایر مالی مهمی بوده است. دادگاه فدرال در اینمورد اظهار نموده که: شرکت میتوانست از آثار زیان بار مذکور با تعیین صرف سهام از سهام جدید بمبلغی که با ارزش داخلی سهام مطابقت میکرده با محاسبات دقیق جلوگیری نماید در رای دادگاه مزبور گرچه از دیدگاه دیگری به مساله توجه شده ولی امکان داشت این سئوال مطرح شود که آیا تضعیف موقعیت سهامدار اقلیت در شرکت بدون جبران ضررمالی او قابل قبول بوده یا خیر؟ با اینکه مساله بطور بسیار واضحی مطرح شده ولی لاینحل مانده است (58) در جای دیگر دادگاه فدرال اظهار نظر نموده که اجرای حق بطوریکه ضرر کمتری بدیگری وارد شود مورد توجه نیست در این جا نکته مهم اینست که بدانیم در چه معیاری سهامداران اکثریت میتوانند رعایت حال اقلیت را بنمایند بدون اینکه علیه منافع خود و شرکت اقدام کرده باشند ضمناً قاضی فقط موقعی مداخله میکند که سهامداران اکثریت بطور آشکار از اختیاریکه ماده 702 (59) قانون تجارت بآنها تفویض کرده سوء استفاده کرده باشند. قاضی چنین صورتی در محدوده بررسی عدم رعایت تساوی تحت زاویه سوء استفاده از اختیارات و نه اصل رعایت تساوی, نظر خود را اعلام میکند. بنابراین ممکن است در آینده تا حدودی استقلال اصل نسبی بودن عدم رعایت تساوی را در رابطه با اصل رعایت تساوی پذیرفته شود همنطوریکه استقلال اصل رعایت تساوی را تا حدی در رابطه با سوء استفاده از اختیارات قبول کرده اند . ثالثاً _ رابطه بین اصل رعایت تساوی و اصل سوء استفده از اختیارات ( ماده 2 قانون مدنی سویش) همانطوریکه دیدیم شرایط اجرائی اصل رعایت تساوی با شرایط اجرائی سوء استفاده از اختیارات تطبیق مینماید. حال باید دید بین دو اصل مذکور چه رابطه ای برقرر است. ماده 2 قانون مدنی سویس مقرر میدارد (( هر کس مکلف است که حقوق و تکالیف خود را بر حسب قواعد حسن نیت اجرا نماید. سوء استفاده آشکار از یک حق مورد حمایت قانون نمیباشد)) ارتباط قاعده اخیر الذکر با اصل رعایت تساوی حقوق مورد توجه دادگاه فدرال سویس بوده و در آراء خود بطور مکرر برای روشن ساختن مفهوم رابطه مذکور چنین بیان داشته باشد: در رابطه با منع سوء استفاده از حق مندرج در ماده 2 قانون مدنی سویس, اصل رعایت تساوی حقوق قانون خاصی است ( Lex specialis) , بنابراین بی مورد است در هر مورد, قبلاً مساله را بر طبق ماده 2 قانون مذکور بررسی کنیم. مع الوصف دادگاه فدرال در آرا متعددی (61) مسئله را تحت دو زاویه و شامل رعایت تساوی و سوء استفاده از حق و یا سوء استفاده از حق و دعایت تساوی , مورد بررسی قرار میدهد. بنظر مولفین اختلاف اساسی بین اصل رعایت تساوی و سوء استفاده از حق وجود ندارد اصل رعایت تساوی ممنوعیت سوء استفاده از حق را بنحو خاصی در زمینه شرکتهای سهامی بیان میکند ولی بنظر ولان فدرال مشکل است, از این نظریه که مخال با تائید مکرر دادگاه فدرال است طرفداری کنیم و لازم است که معنی صحیح اظهارات دادگاه مذکور را جستجو نمائیم. مشکل اساسی در رای دادگاه همان معنی غیر واضح قاعده خارج از قانون ( Lex specialis) است. اما با توجه به تفسیری که در رای بدنبال کلمات مذکور آمده بروشن شدن موضوع کمک می نماید . برای دادگاه فدرال ( Lex specialis) چنین معنی میدهد که لزومی ندارد در هر مورد موضوع را برحسب ماده 2 قانون مدنی سویس بررسی کنیم . دادگاه فدرال در آخرین رای به تفسیر کلمات مذکور می پردازد و میگوید که: قاعده خارج از قانون بعبارت دیگر اصل رعایت تساوی حقوق, مجزا از سوء استفاده از حق میباشد بنابراین در قلمرو اجرائی اصل رعایت تساوی جائی برای سوء استفاده از حق وجود ندارد و روی این اصل بیهوده خواهد بود که در هر مورد موضوع را از نقطه نظر ماده 2 قانون مدنی مورد بررسی قرار دهیم. حال باید دید چه نتایجی بر اصل استقلال رعایت تساوی حقوق مترتب است. همانطوریکه دادگاه فدرال در رای (Affide) (62) اظهار نظر نموده سهامدار میتواند نسبت به رعایت تساوی غیر موجه برای منافع شرکت اعتراض کند. در اینجا این سئوال مطرح میشود که چه نتایج عملی به بیان استقلال اصل رعایت تساوی از سوء استفاده از اختیارات بار میشود این نکته راباید تذکر داد که نتایج عملی توصیف شده وسیله دادگاه فدرال ناظر به شرایط مادی که منتهی باخذ بطلان تصمیم مجمع عمومی میگردد, نیست بلکه در اینمورد اصل رعایت تساوی صرفنظر از اینکه بستگی به قواعد سوء استافده از اختیارات داشته باشد یا خیر مورد توجه قرار گرفته است و بهمین جهت سهامدار اقلیت فقط در شرایط زیر مورد حمایت قرار میگیرد _ عدم تساوی وجود داشته باشد.