برخی گفته اند: «در حقوق مدنی عقدی که انتقال مال از طرفین و یا قبول تعهد از طرفین باشد. گاهی آن را عقد معاوضه می‌نامند. مانند بیع و صلح معوض و اجاره »[53]. عده‌ای نیز بر این باورند که: «عقد معوض همان طور که از نام آن پیدا است دارای دو مورد است که هر یک از آن دو در عوض مورد دیگر قرار دارد. این دو مورد ممکن است هر دو مال یا هر دو تعهد یا یکی مال و دیگری تعهد باشد. بین این دو مورد، رابطه‌ی همبستگی و تقابل وجود دارد و از حیث ارتباط با عقد، تفاوتی بین آن دو وجود ندارد»[54]. مانند عقد بیع که دو مورد آن مبیع و ثمن است. یا عقد اجاره که یکی از دو مورد آن منافع عین مستجره و مورد دیگر آن اجرت مقرر در عقد است. برخی دیگر از حقوقدانان عقد معوض را چنین تعریف کرده اند: «نقش اصلی قراردادها در زندگی اجتماعی این است که، برای توزیع و مبادله ی ثروت، راهی طبیعی و عادلانه به وجود آورد؛ راهی که ابتکارهای شخصی را تقویت کند و در رعایت آن اجبار خارجی احساس نشود. در دنیای کنونی، اگر کسی مالی به دیگری می‌دهد یا تعهدی به گردن می گیرد ، بیشتر برای این است که چیزی معادل یا بیشتر از آنچه داده است به دست آورد. بر مبنای همین قاعده قراردادها به طور معمول دارای دو تعهد یا تملیک متقابل است: یعنی، هریک از طرفین، در برابر مالی که می دهد یا دینی که بر عهده می‌گیرد، مال یا تعهد دیگری به دست می‌آورد. این گروه از قراردادها را، که بر حسب طبیعت خود وسیله ی معاوضه و معامله است، عقود معوض می نامند»[55]. همان طور که ملاحظه می شود این تقسیم بندی ها به اعتبار موضوع و هدف اقتصادی قراردادها، عقد معوض را تعریف کرده اند که مقابل عقد مجانی می باشد . بنابراین پس از ذکر دیدگاه های مختلف در خصوص تعریف عقد معوض به نظر می رسد که تعریف دکتر شهیدی نسبت به تعاریف دیگر کاملتر می باشد. زیرا تعریف جامعی است  که همه عقودی که دارای دو عوض می باشند را در بر می گیرد و مانع عقود مجانی و رایگان در تعریف می شود. از ویژگی معوض بودن نتایج مهمی به شرح ذیل به دست می‌آید:

  • وجود حق حبس در عقود معاوضی
  • ایجاد ضمان معاوضی
  • وجود خیار غبن

البته باید میان عقد معوض و عقود معاوضی تفاوت قائل شد . هر گاه تعهدات طرف عقد ، مشروط به عوض باشد، آن عقد معوّض است. هر چند تعهدات متقابل در آن نباشد ، لذا هبه ی معوض یک عقد معوض است، لیکن از عقود معاوضی نیست، زیرا تقابل میان دو عوض در آن موجود نمی باشد، بلکه یکی از عوضین اصل و دیگری فرع می باشد.       مبحث چهارم :اوصاف حق حبس و تفاوت جوهری حق حبس در نکاح گفتار اول: اوصاف حق حبس برای شناختن تأسیسات و پدیده های حقوقی و تمیز آن ها از سایر نهاد های حقوقی دیگر، که بر زندگی اجتماعی حکومت می کنند، در مرحله ی نخست ، باید عناصر و خصائص و اوصاف آن ها در جهت هر چه بهتر شناساندن آن نهاد حقوقی مشخص شود. بر همین مبنا این مبحث از فصل اول را به بیان اوصاف و ویژگی های حق حبس اختصاص می دهیم: 1- آیا حق حبس به عنوان یک تأسیس حقوقی حق محسوب می شود یا حکم؟ در ابتدا برای جواب دادن این ویژگی از حق حبس که آیا حق است یا حکم،لازم است که تعریفی از معنای حق و حکم به شرح ذیل داشته باشیم: « حق در معنایی عام خود عبارت است از سلطه ای که برای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شی، جعل  می شود». به عبارتی دیگر حق توانایی خاصی است که برای کس یا کسانی نسبت به شخص یا چیزی اعتبار شده و به مقتضای این توانایی، صاحب حق می تواند در متعلق آن تصرف کند یا از آن بهره گیرد. پس هر نوعی، سلطنت و استیلا برای انسان بر چیزی دیگر است؛ خواه آن چیز که متعلق حق قرار می‌گیرد مال باشد یا انسان. در این معنای عام، حق شامل ملک هم می شود و به موجب این تعریف حق و ملک یک حقیقت واحدند . با این تفاوت که حق مرتبه‌ای پایین تر از ملک است و به سخن دیگر ، ملک یک مفهوم مشکک دارای مراتب است که اولین مرتبه پایین آن، حق است. حق به معنای خاص عبارت است از

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...