14- در عصری که ما زندگی میکنیم با تغییرات متوالی و شگرف و سریعی که مسائل و مسالک پیدا می کنند قوانین نمیتوانند خشک و لایتغیر بمانند – هر روز هم که نمیشود قانون را عوض کرد – پس ناچار باید با کمک تفسیر قوانین و روش قضائی بر مشکلات غالب شد و مستحدثات حقوقی را در قالب قوانین جای داده و باین ترتیب احتیاجات جدید را پاسخ گفت – قانون تجارت فرانسه یعنی قانونی که هم اکنون مجری است در 1807 تدوین شده این قانون امروز هم با تغییرات جزئی که در آن وارد شده بکمک روش قضائی با مقتضیات تجارت امروز منطبق شده است. علمای شیعه به کمک علم اصول و با اجتهاد توانسته اند قواعد صدر اسلام را بر مستحدثات اعصار بعدی منطبق نمایند و فق شیعه را باین حد از وسعت و غنا برسانند. حقوق فعلی ما از یکطرف بستگی عمیقی با فقه امامیه دارد و از جانب دیگر میتواند بسهولت رویه های قضائی کشورهای اروپائی را مورد استفاده قرار دهد. بنابراین ما بدون بیم از انتقاد گروهی قشری و جزمی؛ بآسانی میتوانیم مشکلات حقوقی خود راحتی با همین قوانین موجود حل کنیم و فی المثل در مسئله رهن اسناد چناکه در این مقاله توضیح شد حدود ماده 774 قانون مدنی را شکته و دست و پای موسسات اعتباری را بگشائیم – بنظر من اگر در این گونه مسائل غور شود و عقاید موافق و مخالف در عرصه بیان آید مقدمهای برای توجه قضات و ایجاد انعطافی در عقاید آنان خواهد بود؛ از همین طریق است که میتوان روش های قضائی تازه بوجود آورد. بخش دوم حق الثبت قرارداد فروش اقساطی در صورت کاهش مبلغ قرارداد مشارکت مدنی مبلغ قرارداد مشارکت مدنی یکصد میلیون ریال بوده و حق الثبت آن مبلغ ، تمام و کمال پرداخت شده است . با متمم قرارداد مبلغ قرارداد مشارکت مزبور به هشتاد میلیون ریال کاهش یافته است . بانک می خواهد سهم الشرکه ی خود ناشی از قراردادهای مزبور را درقبال یکصد و بیست میلیون ریال به شریک بفروشد و ثمن را در مدت 15 سال شمسی ، اقساطی وصول کند . سردفتر می داند که بر اساس تبصره 1ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا باید نسبت به مابه التفاوت حق الثبت وصول کند ؟ لیک نمی داند بر اساس مابه التفاوت کدامین قراردادها ؟ مابه التفاوت مشارکت و فروش اقساطی (بیست میلیون ریال =100000000-120000000)  یا متمم و فروش اقساطی (چهل میلیون ریال= 80000000 – 120000000)  . پاسخ را باز باید در خود تبصره  1 ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا و الحاق دو تبصره به آن جستجو کرد :« چنانچه در هر یک از موارد اعطای تسهیلات بانکی بیش از یک قرارداد بین بانک با مشتریان خود در دفتر اسناد رسمی تنظیم گردد حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض ، حق الثبت و نظائر آن نسبت به سند اول محاسبه و دریافت خواهد شد و در مورد قرارداد بعدی تعلق حقوق مزبور منوط به افزایش رقم مندرج در قراردادهای بعدی نسبت به رقم مذکور در قرارداد ماقبل آنست در این صورت حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض ، حق الثبت و نظائر آن به استثنای حق التحریر باید به نسبت مابه التفاوت دو رقم فوق الذکر محاسبه و دریافت گردد . ملاک تشخیص ارتباط قراردادها اعلام بانک ذیربط می باشد . » شرط نخست برای استفاده از تخفیف مندرج در تبصره مزبور افزایش مبلغ قراردادبعدی نسبت به قرارداد قبل و شرط دوم وجود ارتباط بین دو قرارداد است که اگر شرط دوم نباشد افزایش رقم به تنهائی کافی  نخواهد کرد . باید دید آیا با کاهش مبلغ قرارداد مشارکت مدنی ، همچنان ارتباط قرارداد فروش اقساطی با قرارداد مشارکت مدنی با مبلغ یکصد میلیون ریال باقی است یا نه قرارداد فروش اقساطی با قرارداد مشارکت مدنی فقط تا حد هشتاد میلیون ریال ارتباط دارد و ارتباطش با قرارداد مزبور با تنظیم متمم کاهش مبلغ مشارکت نسبت به بیست میلیون ریال گسسته است ؟ باید ماهیت متمم کاهش مبلغ را مشخص کرد؟ اگر بانک  در اعلام مبلغ مشارکت مرتکب اشتباه شده باشد متمم یک متمم اصلاحی خواهد بود و بهتر است در سند تنظیمی به اصلاح مبلغ تاکید شود نه کاهش مبلغ ؛ در غیر این صورت ، در واقع میزان مشارکت طرفین تغییر می یابد و  به نظر می رسد متمم قرارداد را باید اقاله ی ضمنی قرارداد مشارکت مدنی نسبت به بعض تلقی کرد . با این تحلیل گره عقد مشارکت نسبت به بیست میلیون ریال باز شده است و نسبت به هشتاد میلیون ریال قرارداد مزبور باقی است . در حقوق گفته می شود عقد واحد به اعتبار تعدد مورد منحل به عقود متعدد می شود . در مانحن فیه با تنظیم متمم ، قرارداد مشارکت مدنی به دو عقد مستقل تجزیه می شود : مشارکت بیست میلیونی و مشارکت هشتاد میلیونی . مشارکت بیست میلیونی تفاسخ می گردد و مشارکت هشتاد میلیونی تداوم وجود می یابد . قرارداد فروش اقساطی در عالم اعتبار حقوق هیچ ارتباطی با قرارداد مشارکت مدنی نسبت به بیست میلیون نخواهد داشت تا حق الثبت آن در تنظیم قرارداد فروش اقساطی ملحوظ گردد . انحلال عقد نیز سبب استرداد حق الثبت نمی باشد که بدان توجیه حق الثبت آن مبلغ را در وصول حق الثبت برای قرارداد فروش اقساطی محاسبه کنیم . می توان با مثال دیگری موضوع را بیش تر روشن ساخت . بانک مبلغ دویست میلیون ریال در قالب مشارکت مدنی به آقای الف تسهیلات اعطا کرده است تا دو واحد مسکونی  احداث کند( برای هر واحد یکصد میلیون ریال). بعد از انقضای دوران مشارکت و تکمیل ساختمان طرفین توافق می کنند تسهیلات یک واحد تسویه و نسبت به واحد دیگر قرارداد فروش اقساطی تنظیم گردد . قیمت فروش اقساطی سهم الشرکه ی بانک یکصد و هشتاد میلیون ریال می شود . آیا برای قرارداد فروش اقساطی حق الثبتی تعلق می گیرد؟ اگر مقدار تسویه شده ی قرارداد مشارکت مدنی نیز به حساب آید حق الثبتی برای قرارداد فروش اقساطی تعلق نخواهد گرفت . گفتنی است که با تسویه ی مشارکت نسبت به نصف مبلغ تسهیلات پرداختی ، قرارداد مشارکت مدنی نسبت به آن موضوعش ایفا  و تعهدات طرفین نسبت به هم ساقط گردیده است و آنچه بطور اقساطی به شریک فروخته می شود سهم الشرکه ای است که از قسمت تسویه نشده ی مشارکت برای بانک در یکی از واحدهای احداثی ایجاد شده است و باز قرارداد مشارکت منحل  به دو عقد می شود : قراردادی که موضوع آن تسویه و ایفا شده است (وفای به عهد ) و قراردادی که می خواهد تبدیل به فروش اقساطی شود( تبدیل تعهد ) که در اولی ارتباطی بین قرارداد فروش اقساطی و قرارداد مزبور نیست و لیکن ارتباط قرارداد فروش اقساطی با  قرارداد تجزیه شده ی دوم باقی است و برای همین در قرارداد فروش اقساطی باید قید  شود بانک می خواهد سهم الشرکه ی خود را در واحد مسکونی بشماره ی قطعه ی فلان ( یکی از واحدهای مورد مشارکت ) به شریک بطور اقساطی بفروشد و بدین سان تعهدات ناشی از قرارداد  مشارکت مدنی ساقط خواهد شد و موارد رهن آن نیز که اینک به دو قطعه تفکیک شده است آزاد خواهد شد منتهی از یکی از واحدها به سبب وفای به عهد و از واحد دیگر به سبب تبدیل تعهد (تبدیل مشارکت به فروش اقساطی ) فک رهن می شود . نکته های سردفتری (3) توسط: لطیف عبادپور

بخش دوم تمدید مدت قراردادهای بانکی بعد از انقضاء مدت

مدت قرارداد منقضی شده است . بانک به دفترخانه نوشته است با تنظیم متمم ، مدت قرارداد یک سال دیگر تمدید شود. سردفتر مدعی است که بعد از انقضاء مدت تمدید ممکن نبُوّد.آیا قرارداد قابل تمدید است ؟ اگر قابل تمدید است چه زمانی می توان آن را تمدید کرد ؟ فقط قبل از انقضاء مدت یا بعد از سپری شدن مدت نیز چنین امکانی برای طرفین هست ؟ هیچ وقت از خود نپرسیده ایم آنچه در عرف دفاتر و بانک ها به تمدید قرارداد شهره گشته است ماهیت اش چیست ؟ ما در این متمم ها مدت چه چیزی را تمدید می کنیم ؟ چون ماهیت آن را درنیافته ایم وقتی مدت تعیین شده در قرارداد سپری می شود بعضا سردفتری مدعی می شود که بعد از مدت ، تمدید بر خلاف قانون است و تن به تمدید قرارداد نمی دهد . باید گفت هر قرارداد بانکی که مطابق قانون عملیات بانکی بدون ربا در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می شود مشتمل بر دو عقد است : عقدی از عقود پیش بینی شده در قانون مزبور که در قالب آن تسهیلات بانکی اعطا  می شود و دگر عقد رهن که یک عقد تبعی است . مدت در قراردادهای مزبور به سه صورت می تواند مطرح باشد : گاهی ممکن است ماهیت حقوقی نخستین ( قراردادهای موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا ) مقید به مدت باشد . چنین قید و شرطی ممکن است در بعضی از قراردادها صحیح باشد و در بعضی دیگر صحیح نباشد.    مثلا در عقد نکاح و وقف چنین شرطی جایز نبود ولی در عقد وکالت می توان شرط اعتبار وکالت تا مدت معینی کرد که با انقضاء مدت وکالت خود به خود منفسخ می شود . اندراج چنین شرطی در قراردادهای بانکی نیز نتیجه اش این خواهد بود که قرارداد خود به خود منفسخ شود . آیا می توان چنین شرطی را در قراردادهای بانکی کرد؟ اگر می توان کرد  ، شرط مزبور چه نوع شرطی است ؟ آنچه مسلم است شرط مزبور شرط خیار نیست . تنها نهادی که چنین شرطی را می تواند قالب باشد شرط فاسخ است ؟ اگر باشرایط شرط فاسخ تطبیق کند شرط صحیحی خواهد بود و الا درست نمی تواند باشد . حکم راندن بر صحت چنین شرطی در واقع حکم بر انفساخ قرارداد است به انقضاء مدت بطور خودکار که اثر انفساخ در مورد قراردادهای مختلف متفاوت خواهد بود. چنانچه قرارداد انعقادی ، قرارداد فروش اقساطی باشد عوضین باید به طرفین مسترد شود. یعنی اگر در برای خرید چیزی از تسهیلات استفاده شده باشد ، اصل تسهیلات باید به بانک مسترد شود با در نظر گرفتن این نکته که قراردادهای فروش اقساطی بانک ها قرارداد فروش اقساطی نیست. چون بانک ها چیزی را که خود مالک باشند به مشتری نمی فروشند بلکه تسهیلات جهت خرید به مشتری اعطاء می کنند که فروشنده ی آن شخص دیگری است . اگر قرارداد فروش اقساطی جهت  فروش سهم الشرکه بانک ناشی از قرارداد مشارکت مدنی باشد ؛  انفساخ قرارداد مزبور بدان معنی است که بانک و مشتری مجددا در موردمعامله شریک می شوند. در قراردادهای دیگر نیز به هرحال اثر مستقیم عقد به همرا آثار فرعی آن زایل می شود و رابطه ی طرفین نه با قرارداد که با اصول دیگر تنظیم و مرتب می شود . بدیهی است طرفین در قراردادهای بانکی چنین قصدی ندارند نمی خواهند گره عقد گشوده شود و در یک  وضعیت مبهم حقوقی قرار گیرند و افسار رابطه ی حقوقی خویش را به دست مقررات حاکم بر شرکت قهری ویا احکام  ضمان قهری بسپارند  و اگر چنین قصدی داشته باشند یا باید پیش از انقضاء مدت شرط مزبور ساقط کنند و  اگر مدت منقضی شده باشد تمدید ممکن نخواهد بود چون عقدی که منفسخ گشته است دیگر وجود ندارد تا به تداوم وجود آن توافق گردد باید ایجاب و قبول جدیدی شود که نتیجه ی آن بوجود آمدن ماهیت حقوقی نوی خواهد بود که لازم است از نو با سند جدیدی تسجیل شود و الزاما سند قبلی مثبت این ماهیت جدید نخواهد بود. ممکن است مدت ناظر به رهن باشد . گفتنی است که عقد رهن مدت ندارد . عقد مزبور یک عقد تبعی است و تا زمانی که دین به داین پرداخت نشده است عقد رهن به قوت خود باقی است مگر این که مرتهن اعراض از رهن کند . پس در تمدید مدت طرفین مدت رهن را افزایش نمی دهند بلکه اگر هم زمان استفاده از رهن به تاخیر می افتد این تاخیر ناشی از تعویق امر دیگری است که تبعا به رهن هم سرایت می کند . مدت تعیین شده ، اجل دین و تعهد است . در قرارداد مشارکت مدنی که از مدت به دوران مشارکت تعبیر می شود شریک متعهد می شود در آن مدت سهم الشرکه را در حساب مشارکت واریز کند و امر موردنظر را انجام دهد و  بانک نیز متعهد می شود تسهیلات لازم را به عنوان سهم الشرکه خویش در اختیار او قراردهد . در قرارداد فروش اقساطی ، مدت در واقع همان اجلی است که برای تادیه ثمن به بانک تعیین گردیده است . بنابراین اگر مدت تعیین شده اجلی است که طرف قرارداد بانک باید در آن مدت به تعهدات خویش عمل کند و تسهیلات دریافتی را به نحو اقساط به بانک استرداد کند تمدید قرارداد چیزی نیست جز دادن مهلت به بدهکار که تواند بدهی خویش بازپرداخت کند ؛ پس عمل حقوقی جدیدی انجام نمی شود . در نتیجه بانک می تواند هم قبل از انقضاء مدت ، اجل تعیینی را افزایش دهد یا  بعد از انقضاء مدت به بدهکار فرصت بیشتری برای پرداخت دین یا انجام تعهدات خویش اعطاء کند. همین طور طرفین می توانند با توافق یکدیگر ، زمان انجام تعهد و یا پرداخت دین را کم یا بیش سازند . روزنوشت های سردفتری من (6) آقای …….. از بانک ملی شعبه …… تسهیلات دریافت نموده و ششدانگ یکیبابخانه ملکی خود را در رهن بانک قرار داده است . او دار فانی را وداع گفته و وراث قانونی وی سه پسر  و چهار دختر است . دو پسر چهار دهم تسهیلات را به بانک پرداخته اند و بانک به دفترخانه ی تنظیم کننده ی سند نوشته است چون آقایان ………. چهاردهم تسهیلات و متفرعات آن را پرداخته اند لذا چهاردهم ششدانگ موردوثیقه فک شود . سردفتر اعلامیه ی فک نسبت به مقدار مورد اشاره تنظیم و به اداره ی ثبت مربوطه ارسال کرده است . در کمال تعجب اعلامیه عینا به دفترخانه اعاده شده است بدین استدلال که فک رهن از جزء مشاع وثیقه ممکن نبود و کار اجرا را در صورت صدور اجرائیه با دشواره مواجه کند . همکار محترم در کار خود ایرادی قانونی نمی بیند در عین حال جهت اطمینان خاطر با راقم تماس گرفته است تا نظر من را جویا شود . هیچ ایراد قانونی بر کارش وارد نمی بینم . اگر می توان مال مشاع را در رهن قرار داد ، می توان جزء مشاعی از ان را نیز فک کرد و جزء مشاع دیگر را همچنان در رهن نگه داشت . جالب است بدانیم که رهن مشاع تشریفاتی سخت تر از فک جزء مشاعی از وثیقه دارد . چون عقد رهن یک عقد عینی است و علاوه بر ایجاب و قبول نیازمند قبض مورد رهن از سوی مرتهن می باشد که اقباض آن باید با اذن مالکین مشاعی باشد حال آن که در فک رهن جزء مشاع با دشواره ای این چنینی مواجه نیستیم چون عقد رهن قبلا با ایجاب و قبول وقبض واقع  شده است و اینک قرار است جزء مشاعی از آن آزاد و جزء مشاعی دیگر همچنان در رهن باقی بماند . لیکن باید دانست که به مجرد واریز چهاردهم تسهیلات ، به همان میزان از مورد وثیقه بطور خودکار آزاد نمی شود . چون رهن تجزیه ناپذیر است و با پرداخت بخشی از دین بخشی از وثیقه آزاد نمی شود ؛ زیرا تمام مال در برابر هر جزئی از دین وثیقه است و تا آخرین دینار از تسهیلات پرداخت نشده است وثیقه باقی است و آزاد نتواند شد . آنچه بانک در جهت آزاد سازی چهار دهم ششدانگ مورد رهن انجام داده است اعراض از بخش مشاعی از وثیقه است که هرچند انجام عمل حقوقی اعراض از سوی بانک علتش پرداخت بخشی از دین بوده است یا عمل آن ها را می توان توافقی بر اساس ماده 10 قانون مدنی فی مابین دو پسر متوفی و بانک تلقی کرد که آن ها ملزم شده و بخشی از دین را پرداخته اند به شرط آن که سهم الارث آنها از وثیقه آزاد شود و در مقابل بانک از اصل تجزیه ناپذیری رهن عدول کرده و چهاردهم وثیقه را در مقابل سهم آن ها از بدهی شناخته و بدین سان با پرداخت مقدار مزبور ازدین ؛  همان میزان از وثیقه نیز بطور خودکار آزاد می شود . نهایتا قسمت مشاعی از وثیقه ( شش دهم ) همچنان در وثیقه ی بانک باقی خواهد ماند همانطور که از اول می توانست همین مقدار در رهن قرار گیرد . از جهت اجرا نیز با هیچ مشکلی مواجه نخواهیم بود . چون هدف نهائی از رهن مالی ، این است که اگر بدهکار دین خویش ادا نکند وثیقه مطابق مقررات فروخته شود و طلب بستانکار مستهلک شود و اگر خریداری نباشد به خود بستانکار منتقل شود . چون فروش مال مشاع جایز است پس اجرا در مزایده ی آن و یا انتقال اجرائی وثیقه به طلبکار با مشکلی روبرو نخواهد شد. نظر خود را بشرح فوق و البته بصورت خلاصه به همکار گرامی عرض کردم و پس از خداحافظی با شنیدن بوق ممتد گوشی تلفن ارتباط ما قطع شد تا این که چند روز بعد آن همکار محترم برای مورد دیگری زنگ زد نتیجه را جویا شدم و گفت اداره ی ثبت دو پاش را کرد در یک لنگه کفش که حکما باید یا تمام بدهی پرداخت شود و تمام وثیقه ازاد شود یا این که به همان صورت باقی بماند تا تکلیف بدهی معین گرددو پسران مرحوم به هر جان کندنی بود تمام بدهی را پرداختند و تمام وثیقه آزاد کردند . و من یاد سخن آن دوست افتادم  که چون در سال 1365 در رشته ی حقوق وارد دانشگاه تهران شدم آن گاه که به موطن خویش بر می گشتم با اشتیاق و غروری خاص از انچه که در درس حقوق اساسی خوانده بودم به این و ان می گفتم و ان ها هم مرا که  هنوز ترم دوم بودم قاضی خطاب می کردند گفت نری  این حرفارو نزد آن مامور ژاندارمری بگی می زند توگوشت و تو می مانی و سوزش محل تلاقی سیلی آن گروهبان بر روی صورتت و تازه می فهمی که از این خبرها نیست آنچه در روی کاغذ نقش بسته است در آینه ی اجتماع معکوس دیده خواهد شد . او که آن موقع بیش از بیست سال از من بزرگتر بود و بیست پیراهن بیشتر از من پاره کرده بود نگاهش با نگاه من خیلی فرق می کرد. من نوجوان یا جوانی بودم تازه به اجتماع رسیده و او از قبل اجتماع رو دیده  و خیلی زود بر حقانیت سخن او پی بردم . وقتی که ماموری در باره ی تصادف اتومبیل مینی بوس با تراکتور  تحقیق محلی می کرد تا مشخص شود راننده ی تراکتور که بوده است . یکی از منابع تحقیق از خویشان من بود و مامور پرسید راننده ی تراکتور که بود ؟ و او پاسخ گفت آقای الف و نه ب . گویا شهادت او به مذاق مامور خوش نیامد و گفت می توانی قسم بخوری و گفت برو قرآن بیاور و به قران قسم بخور و من اعتراض کردم در جلوی منزل و مراسم تحلیف ؟ و این که شما چه کاره ای که شاهد در حضور شما قسم بخورد و اظهارات خویش بیان دارد و  پاسخ شنیدم که گفت برو بابا من به اندازه ی آموخته های تو فراموش کرده ام . حالا تو خود حدیث مفصل بخوان از این مجمل