مبحث اول : بایسته‌های قرارتامین کفالت و وثیقه قرارهای تامین کیفری در مراجع قضایی نسبت به متهم صادر می‌شود این قرارها را قرار سالب آزادی نیز می‌گویند.1 قرار تامین کیفری زمانی صادر می‌شود که دلیل وقرینه‌ای کافی برای بزهکاری متهم وجود داشته باشد مقام قضایی رسیدگی کننده به موضوع بزه باید توجه داشته باشد سلب آزادی متهم و سپس صدور حکم برائت از وی، دور از شان دستگاه مدعی تامین عدالت است لذا قضات شریف قطعا دقت کافی دارند که آزادی کسی را با ظن و گمان سلب نکنند به موجب نظریه 4406/7 مورخه 20/7/78 اداره حقوقی قوه قضائیه: صرف شکایت موجبی برای صدور قرار تامین نیست و در این مورد اخذ تامین مجوز قانونی ندارد. از جمله قرارهای تامین کیفری اخذ کفیل و اخذ وثیقه است. در ماده 734 قانون مدنی آمده است: کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالث را تعهد می کند، ثمره کفالت در این ماده التزام کفیل به احضار مکفول عنه در وقتی که مکفول له رابخواهد می‌باشد. می‌دانیم که کفالت از عقود ارفاقی است پس با تعریف فوق کفالت معلق صحیح نیست و مکفول عنه باید معین و معلوم باشد بنابراین از مکفول عنه مجهول یا معلق و یا احد از جمع می‌توان کفالت کرد مثلا‌ اگر گفته شد آقای الف مجرم شناخته شود من کفالت می‌کنم کفالت نیست زیرا ا ین تعلیق، نتیجه را حتمی و قطعی نمی‌کند در ماده 736 از قانون مدنی نسبت به صحت کفالت علم کفیل به ثبوت حق بر عهده مکفول عنه شرط نشده بلکه صرف طرح دعوی علیه مکفول عنه کافی بوده اگرچه مکفول عنه منکر آن باشد،برخی از حقوقدانان عقیده دارند به لحاظ جلوگیری از سختگیری مضاعف بر متهم می‌توان از خودمتهم با دریافت وجه نقد یامال منقول و یا غیرمنقل کفالت را پذیرفت و نیاز به حضور ثالث نیست به عبارت دیگر در کفالت هم مثل قرار وثیقه عمل می‌شود اگرچه حضور ثالث مورد قبول مقام قضایی است. نبایدمتهم رابه خاطر نبود ثالث به زندان معرفی کرد اما در پاسخ باید گفت:قانون مدنی متعلق کفالت را بدن مکفول عنه دانسته است پس با بهره گرفتن از نظریه شماره 1161/7 مورخ 27/2/82 اداره حقوقی قوه قضائیه وبند32 ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلا‌ب حضور ثالث ضرورت دارد زیرا کفیل ازتن شخص ثالث کفالت می‌کند. کفالت در دعاوی مدنی و کیفری مسموع است لکن در دعوای حق الله کفالت باطل است زیرا کفالت مبتنی بر توثیق است.چنانچه در قرار کفالت آزادی متهم موکول به معرفی کفیل گردید دادرسی به طور آمرانه و قطع نظر از اراده ووضعیت متهم قرار مقتضی صادر کرد، و متهم را تا معرفی کفیل یا وثیقه گذار به استناد ماده 138 از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلا‌ب بازداشت می‌کند و به محض معرفی کفیل با تودیع وثیقه یا معرفی وثیقه گذار وصدور قرار قبولی بلا‌فاصله آزاد می کند.1 مبحث دوم : شرایط قبولی کفالت: 1-کفیل ملا‌ئت داشته باشد یعنی کفیل متعهد می‌شوددر زمان معین مکفول عنه را نزد مکفول له حاضر نماید این تعهد می‌تواند تا جلسه اول دادرسی و یا تا صدور حکم دادگاه بدوی باشد و یا تا صدور حکم قطعی معین شودویا تا اجرای کامل دادنامه صادر گردد به محض حلول اجل کفالت منحل می‌شود،امروزه در دادسراها و دادگاهها نسبت به زمان قرار تا اجرای کامل دادنامه صادر می‌کنند به نظر می‌سد احتیاط مضاعف مراجع قضایی برای کفیل مشقت بار باشد زیرا مکرر دیده شده است در طول دادرسی یا پس از صدور حکم بدوی و یا در مرحله تجدیدنظر کفیل و یاوثیقه گذار تقاضای فسخ تعهد می‌کند. شایسته است دادسراها و دادگاهها از احتیاط مضاعف که بعدها اقدام مضاعف بر خود تحمیل می‌کنند به کفیل یا وثیقه گذار در زمان صدور قرار قبولی مدت تعهد متعهد باید تفهیم نمایند. پس ملا‌ئت کفیل با ارائه سند مالکیت یا پروانه اشتغال و مدارکی که حکایت از توان انجام مورد تعهد را نماید احراز می‌شود.1 2-کفیل و وثیقه گذار مفلس و یا ممنوع التصرف در اموال خود نباشند.

هزینه های ترک خدمت شامل موارد زیر است  : هزینه های مربوط به کوتاهی و قصور فرد قبل از ترک محل کار، جذب نیروی جدید و آموزش آن ، هزینۀ اختلال ایجاد شده در نتیجۀ این تغییر و هزینه استخدام یک فرد به طور موقت. هزینۀ مدیرانی که با چالشهای این تغییر روبرو هستند شامل هزینۀ مصاحبه ها، کسر بودجه ، ثبت نام و غیره است . برآورد شده است که هزینه ترک خدمت به تنهایی بیش از 100% تا 200% حقوق سالانه فرد است. (بامبرگر:236:2011)¹به همین دلیل است که مدیران سازمان ها تلاش زیادی داند تا بتوانند نیروی کار آمد و خوبی را جذب نموده اند .لذا می توان به طور کلی نظام مدیریت منابع انسانی را به کرسی سه پایه تشبیح کرد که هر پایه آن بیانگر یک فرایند می باشد. همان طور که در شکل شماره (3)  آورده شده است؛ این نظام شامل همان فرایند جذب ،بهسازی ،و نگهداشت نیروی انسانی است. [2]                                                             مدیریت منابع انسانی فرایند جذب        فرایند بهسازی      فرایند حفظ و نگهداشت شکل شماره (3) اجزای مدیریت منابع انسانی(کاپللی،44:1387) در صورتی نظام مدیریت منابع انسانی اثر بخش خواهد بود که این سه پایه به هم در تعادل و توازون باشند . اصولا سازمانی که فرایند های جذب و بهسازی را انجام داده باشد،در صورتی موفق خواهد شد که بتواند از تمایل به ترک خدمت کار کنان جلو گیری نماید و آنان را به ماندگاری و تداوم خدمت تشویق نماید .رقابت آزاد یک واقعیت پذیرفته شده در دنیای امروز است. مدیران می دانند  که بازار های پیشرو مستلزم سازمان های پیشرو هستند که دائما نیرو های شایسته را شناسایی و جذب می کنند. تلاش سازمانها در جهت جذب افراد متخصص و با تجربه است . بنا براین سازمانهایی که از برنامه های حفظ و نگهداشت منابع انسانی به صورت سنتی پیروی می کنند ، در حفظ و نگهداشت افراد با تجربه نا موفق هستند .(همان منبع) «کایرو جوردن»  در مقاله ای تحت عنوان «حفظ کارکنان کلیدی» می نویسد: امروزه حفظ منابع انسانی مشکل شماره یک سازمانها به حساب می آید و بر این اعتقاد است که نقش و اهمیت این منبع در توسعه سازمان باعث به ووجود آمدن جذب افراد مستعد و شایسته بیت سازمانها شده است.(کای  وجودان،234:2009)¹ حفظ و نگهداری کارکنان سازمان ها ، ابعادی وسیع تر از ارتباط دادن انسان با حقوق و مزایای در یافتی، یا تأمین بهداشت و ایمنی در محیط کار دارد . در ضمن نباید چنین تصور شود که توقعات کارکنان از سازمانهایشان در همه جا و در هر فضای کاری  یکسان است و به راحتی می توان این توقعات را تشخیص داد. تصور هر فضای فرهنگی از کیفیت زندگی کاری (qwl)تصور ویژه ای است که باید در جهت شناخت آن تلاش نماید. (الوانی،  26:387) فلسفه نظام گرا حکم می کند که انسان با تمام ابعاد در رابطه با کار و زندگی اجتماعی مورد مطالعه قرار  گیرد،و زمانی که از امور مربوط به حفظ و نگهداشت این موجود استثنایی صحبت می شود، باید ابعاد گوناگون و پیچیده او شامل ویژگی های :عاطفی،احساسی،غریزی و ذاتی ،فرهنگی ،اجتماعی و اقتصادی که متبلور کننده دو نیروی مادی و معنوی وجود انسان هستند ،مورد توجه قرار گیرد. نگاه به انسان به عنوان یک انسان را مانند یک سیستم مکانیکی مورد مطالعه قرار داد بلکه شناخت ابعاد ناملموس انسان است که نگهداری او را دشوار می سازد .(سیاه پوش،40:1376) نظام نگهداری منابع انسان ابعاد متعددی را شامل می شود که در مجموع می توان آنرا به دو دسته تقسیم نمود: [3]

• مواردی که بیشتر در رابطه با حفظ و تقویت جسم کار کنان است : برقراری بهداشت و ایمنی در محل کار ،اجرای برنامه های ورزشی و تند رستی و بعضی دیگر از خدمات پرسنلی .[4]

2-مواردی که تقویت کننده روحیه و علاقه مندی کار کنان به کار و محیط کار می باشند مانند:ایجادامنیت شغلی ،تامین زندگی در زمان حال ،دوران پیری و واز کار افتادگی ،رضایت از شغل و موارد دیگر . لازم به توضیح است است که مطرح کردن نگهداری تن و روال به عنوان دو مقوله مجزا به دین معنا نیست که واقعا این دو جدا از یکدیگرند و مثلا تامین بهداشت در محل کار تاثیری در تقویت روحیه و رضایت خاطر کارکنان مواجه شود ، و در نهایت باعث آرامش روح و کاهش نگرانی های ناشی از خطر ،نمی شود. بلکه این دو بعد به طور مستقیم و غیر مستقیم متاثر از یکدیگر بوده و تقریبا جدایی ناپذیرند.(میر سپاسی،331:1380) 2-1-10  با چه فرمولی می‌توان نیرو‌های یک سازمان را حفظ و ابقاء کرد؟

مطالعات در مورد دلایل قطع رابطه مشتریان با برخی از شرکت های خدماتی، نشان می دهد : – 3 درصد از مشتریان بدون دلیل با شرکت خدماتی خود قطع رابطه می کنند. – 5 درصد با سایر شرکت های خدماتی ارتباط می گیرند. – 9درصد نوعی شرکت خدماتی اول را به دلایل رقابتی،ترک می کنند. – 14 درصد به دلیل نارضایتی از محصول به شرکت خدماتی دیگر رجوع می کنند. – 68 درصد نوعی حالت بی تفاوتی از طرف مالک، مدیران یا برخی از کارکنان شرکت ، احساس می کنند(رییسی و همکاران،1388).

2-7. تئوری شکاف خدمات :

هزینه جذب مشتریان جدید، شش برابر حفظ مشتریان قدیمی است، به طور متوسط وفاداری مشتری ارزش ده برابر خرید یک بار یک مشتری جدید را دارد. ضرب المثلی قدیمی در صنایع خدمات می گوید : اگر مشتریان از خدمات خشنود باشند، به سه تا پنج  نفر خواهند گفت واگر از خدمت خشنود نباشند ،آن را به 11 -9 نفر خواهند گفت،این مورد سرعت انتشار خبرهای خوب و بدرا در مورد یک شرکت نشان   می دهد(حسینی،1389). اگر شرکت به خواسته های مشتریان گوش فرا دهندوآنها را جمع آوری کرده وطبق خواسته مشتری خدمات را ارائه دهند ،فرصت مناسبی برای بررسی و اصلاح خدمات عرضه شده بدست خواهند آورد.دلیل اصلی برای ریزش مشتری و از دست دادن مشتری که در بالا گفته شد، عدم رضایت مشتریان از خدمات دریافتی است، اما باید اینجا مشخص شودکه دلیل عدم رضایت مشتریان چه چیزی می باشد، تحقیقاتی که در این زمینه انجام گرفته است،نتیجه آن تئوری شکاف خدمات است. در کل شکافی که منجر به عدم رضایت مشتریان می شود، شکافی است بین انتظارات مشتریان از یک خدمت دریافت شده توسط مشتری یا خدمت واقعی ارائه شده به وسیله یک شرکت یا سازمان است، اما معمولا ریشه عدم رضایت می تواند به یکی از پنج شکاف زیر بر گردد: 1- شکاف اول : اختلاف بین انتظارات مشتری و ادراکات و انتظارات مدیریت 2- شکاف دوم : اختلاف بین ادراکات مدیریت از انتظارات مشتریان و مشخصات کیفیت خدمت 3- شکاف سوم : اختلاف بین مشخصات کیفیت خدمت وتوزیع خدمت 4- شکاف چهارم : اختلاف بین توزیع خدمت وروابط خارجی با مشتریان 5- شکاف پنجم : اختلاف بین انتظارات مشتریان وخدمت دریافت شده الگوی شکاف ،کیفیت خدمات را به عنوان یک کارکرد شکاف بین انتظارات مشتریان و درک وبرداشت آنان از خدمات واقعی که به وسیله سازمان ارائه می شود، تعریف می کند(حسینی،1389).

2-8. فضای کیفیت خدمات

هر چیزی که می خواهد به وجود بیاید، بایستی در ابتدا محیطی که می خواهد به وجود بیاید آمادگی کامل داشته باشد به همین خاطر برای ایجاد کیفیت خدمات نیز باید محیط پیرامون ارائه خدمات این آمادگی را داشته باشد.این فضا ومحیط شامل زنجیره ای از اعمال ،رفتارها وروش هاست که با اقدام مدیریت آغاز شده و به درک کارمند از محیط کیفیت خدمات منجر می شود و به رفتار او می انجامد،این رفتار کارمند نسبت به مشتری است که برداشت مشتری از کیفیت خدمات را شکل می دهد.اداره فضای کیفیت خدمات کار ساده ای نیست،زیرا چنین فضایی مجموعه ای از خط مشی هاست که بامعجزه به وجود نمی آید(جانعلی زاده قزوینی،1392). برای استقرار عوامل کیفی در خدمات نیز بایستی این فضا را ایجاد کرد زیرا یکی از اصول استقرار آن، کار تیمی است ،یعنی بایستی کلیه کارکنان،کارشناسان،مدیران و مشتریان در محیطی باشند که این ویژگی های زیر را داشته باشد : 1-نشان دادن علاقه به مشتری: در باجه پستی متصدی باید بگونه ای رفتار کندکه مشتری بفهمد که برای او ارزش قایل می شوند ومتصدی باید جوری رفتار کند که مشتری احساس کند که در نظر او مهم است. 2-به کارکنانی که خدمت ارائه می دهند علاقه نشان دهند:

• تمام اطلاعاتی که قابل شناسایی و تشخیص است باید محرمانه نگاه داشته شود.
• بیماران بستری حق برخورداری از امکاناتی را دارند که به واسطه آن بتوانند اسرار شخصی خود را حفظ نمایند.»

  کشورهای عضو اتحادیه اروپا در سال 2000 در نیس اقدام به تصویب منشور حقوق اساسی کردند و موادی را نیز به حقوق بیماران اختصاص دادند. «منشور حقوق اساسی اروپا» در ماده 8  خود به بحث حق حفظ اطلاعات شخصی پرداخته است بر اساس این ماده هرکسی حق حفظ اطلاعات شخصی خود را دارد و افشای اسرار بیماران بیاد با رضایت آنان در اختیار دیگران قرار داده شود. قانونگذار ایران نیز در مناسب های متعددی پزشکان را ملزم به حفظ اسرار شغلی نموده است، ماده 4 آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای پزشکی و وابسته مصوب 1378 مقرر میدارد: « شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته حق افشای اسرار ونوع بیماری مگر به موجب قانون را ندارند.» و درماده 648 قانون مجازات اسلامی این تعهد را برای تمامی کسانی که به منایبت شغل یا حرفه خود محرم اسرار می شوند پیش بینی نموده است .« اطباء و جراحان و داروفروشان و کلیه کسانی که به مناسبت شغل یا حره خود محرم اسرار می شوند ،هرگاه در غیر از موارد قانونی اسرار مردم را افشا کنند به سه ماه و یک روز تا یک سال حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم می شوند.» شورای سیاستگذاری وزارت بهداشت پس از گردآوری نظرات در آبان ماه 1388 پیش نویس چهارم را بعنوان منشور حقوق بیمار به دانشگاهها ابلاغ نمود.  بند 4 « منشور حقوق بیمار» نیز به احترام به حریم خصوصی بیمار و همچنین حفظ اسرار بیماران تاکید نموده است . بدین ترتیب مشاهده می شود که در اغلب کشورهای جهان و سازمانهای بین المللی ، تعهد پزشک ریشه قانونی دارد و از موارد مربوط به نظم عمومی است و پزشک ملزم به حفظ اسرار بیمار خود است و فقدان رابطه قراردادی بین پزشک و بیمار تکلیف قانونی او را ساقط نمی کند. ب: موارد جواز افشای اسرار 1- رضایت بیمار برخی از حقوقدانان بر این عقیده اند که تعهد به حفظ اسرار مربوط به نظم عمومی است و امری است که به جامعه ارتباط دارد و صاحب سّر حق اعطای اجازه برای افشای آنرا ندارد. بنابراین رضایت بیمار صاحب سّر موجب معافیت از مسئولیت نمی گردد. ولی به نظر می رسد هدف شارحان قانون در اغلب کشورهای جهان مخالف با نظر حقوقدان مذکور باشد منافات داشته باشد، چون به نظر می رسد مبنای تعهد به حفظ سّر مصلحت بیمار است، لذا می بایستی این حق را برای صاحب سّر بشناسیم که بتواند پزشک را از تعهد حفظ این سّر معاف نماید. هرچند تعهد به حفظ اسرار شغلی بنا به مصالح عمومی وضع شده است ، اما از آنجایی که صاحب سّر شخصاً میتواند سّر خود را افشا و آشکار نماید . پس مانعی ندارد که این حق را به دیگران نیابت دهد تا آنرا افشا نمایند. علی رغم اینکه برخی از حقوقدانان و فقها اسرار بیمار و وضعیت خصوصی بیماران را بر گردن پزشکان امانت میدانند و افشای آنها را برای پزشکان غیر شرعی می دانند. مع الوصف نظریه مذکور شدیداً مورد انتقاد واقع شده است، زیرا عقد ودیعه ، عقدی تبرعی است که موضوع آن اموال مادی اعم از منقول و غیر منقول است. ولی سّر پزشکی مال معنوی است. در عقد ودیعه اشیاء موضوع عقد قابلیت استرداد دارند ولی سّر پزشکی قابلیت استرداد ندارد. علی ایحال به نظر می رسد قوانین موضوعه فقط با هدف مشخص کردن حقوق بیمار و خط قرمز پزشک وضع شده است و در این صورت پزشک فقط در شرایطی اجازه افشای اسرار بیمار را دارد که یا خود بیمار رضایت داده باشد، یا مجوز قانونی برای ارائه اطلاعات سّری بیمار باشد. و در غیر اینصورت پزشک به هیچ عنوان حق افشای اسرار بیمار را ندارد. 2-  اعلام بیماری واگیردار ماده واحد قانون راجع به ثبت و گزارش اجباری بیمارسهای سرطانی مصوب 5/7/63 مقرر می دارد« کلییه موسسات درمانی ، آزمایشگاههای آسیب شناسی و تشخیص طبی اعم از دولتی و غیر دولتی مکلفند در مناطق معینی از کشور که امکانت لازم موجود است ، هر بافت و نمونه ای که به هر عنوان نمونه برداری می شود، مورد آزمایش قرار دهند و چنانچه به موارد سرطانی یا مشکوک به سرطان برخورد نمودند ، نتیجه آزمایشات و اطلاعات مورد لازم را طبق ظوابطی ، محرمانه به مراکزی که وزارت بهداشت ،درمان و آموزش پزشکی معین خواهد کرد ، ارسال دارند. متخلفین از این قانون از طریق نظام پزشکی تحت تعقیب قرار خواهند گرفت.» به موجب ماده 13 قانون طرز جلوگیری از بیماریهای آمیزشی و بیماریهای واگیردار مصوب سال 1320 نیز پزشکان آزاد و کلیه بنگاههای بهداری که به معاینه و درمان بیماریهای آمیزشی می پردازند، موظفند در آخر هر ماه عدد بیماریهای آمیزشی را که دیده اند و قبلاً به پزشک دیگری مراجعه نموده اند بدون ذکر نام و مشخصات بیمار به بهداری بفرستند. آیین نامه اجرایی قانون فوق الذکر مقرر شده است، هر بیماری که مبتلا به بیماریهای آمیزشی قابل سرایط باشد تا موقعی که گواهی نامه عدم عدم سرایت به دست نیاورده ، باید در موعد مقرر نزد پشزک معالج حاضر شود و چنانچه دو روز از موعد مقرر بگذرد و حاضر نشود ، پزشک درمان کننده مکلف است در برگهای مخصوصی که از طرف بهداری در اختیار گذارده است مراتب را با قید نام و نشام صحیح بیمار به بخش بیماریهای آمیزشی شهرستان بفرستد. در ماده 19 و تبصره 2 همان ماده از قانون فوق الذکر، پزشکان معالج مکلف شده اند در موقع مشاهده بیماری های واگیردار و مبتلا به سرطان مراتب را فوراً و کتباً بهبهداری محل اطلاع دهند. همین تکلیف نیز در ماده 21 آیین نامه تاسیس بیمارستان و زایشگاه و آسایشگاه مقرر گردیده است. چنانچه ملاحظه شد ، قانون پزشکان را مکلف به افشای اسرار بیماران مبتلا به بیماری های واگیردار نموده است و افشای اسرار آنان به دلیل مصلحت عمومی ، هیچ گونه مسئولیتی به دنبال ندارد. در ماده 19 قانون طرز جلوگیری از بیماریهای واگیردار، بیماریهای مذکور را در 13 مورد «وبا، طاعون،تب زرد، تیفوئید، تیفوس، آبله، مخملک، سرخچه، دیفتری، اسهال خونی ، سرسام واگیردار، تب عرق گز، مالاریا ، فلج اطفال، و تب مالت« ذکر نموده و بیماریهای آمیزشی را نیز در سه مورد « سوزاک، سفلیس، شانکر نرم، » ذکر نموده است. حال این سوال مطرح می شود که پزشک معالج در خصوص بیماریهای واگیردار دیگری که از آنها نام برده نشده مثل ایدز و هماتیت و… چه تکلیفی دارد؟ آیا قادر به اعلام و افشای بیماریهای مذکور می باشد یا خیر؟ توجه به این نکته نیز ضروری است که بیماری ایدز و هپاتیت ، خسارت جبران ناپذیری بر جامعه وارد می سازد و در سراسر دنیا میلیونها کشته برجای گذاشته است و چه بسا اعضای خانواده فرد مبتلا، اولین قربانیان آن باشند.

به موجب ماده 311 ق، م ((غاصب باید مال مغصوب را عینا به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد، باشد مثل یا قیمت آنرا بدهد… )) پس اگر ثمن تلف شده باشد، فروشنده باید به تناسب موارد، مثل را در صورت مثلی بودن ثمن و قیمت آنرا در صورت قیمی بودن، بپردازد. البته جز حکم تلف ثمن، مطالب بسیار دیگری نیز در زمینه الزام به رد ثمن قابل طرح است مثل تغییر اوصاف ثمن، نقص و عیب ثمن، اختلاط ثمن با مال دیگر و … که باید در جای خود یعنی احکام مقبوض به عقد فاسد و غصب بررسی شود. نتیجه: بنابراین در پایان این فراز از بحث، همگام با گروهی از فقهاء امامیه، می‏توان بر این عقیده بود که مقتضای قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) این است که مشتری در تمام فروض و حالات می‏تواند برای استرداد ثمن به بایع رجوع کند خواه مشتری عالم بعدم استحقاق غیر نسبت به مبیع باشد یا خیر و نیز اعم از اینکه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد، زیرا بیع واقع شده اثری در تملک ندارد و مقتضای قاعده علی الید نیز، ضمان بایع نسبت به ثمن دریافتی خواهد بود. 4-3 الزام فروشنده به پرداخت خسارات درمادۀ «391» قانون مدنى می گوبد: «در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى بوجود فساد، بایع باید از عهدۀ غرامات وارده بر مشترى نیز برآید». مادۀ بالا دو قسمت است: قسمت اول- در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد. ضمان درک در موردى است که مشترى ثمن را تسلیم بایع نموده باشد و الا هرگاه ثمن تسلیم نشده باشد، در اثر مستحق للغیر بر آمدن مبیع ضمان و مسئولیتى براى بایع متصور نیست، بلکه التزام مشترى بتأدیۀ ثمن که در اثر عقد بیع حاصل گردیده ساقط میشود. این است که مادۀ مزبور فقط موردى را بیان نموده که مشترى ثمن را بقبض بایع داده باشد. قسمت دوم- در صورت جهل مشترى بفساد بیع، بایع باید از عهدۀ غرامات واردۀ بر مشترى برآید. چنانکه در فصل بیع فضولى و غصب بیان گردید در صورتى که معامله بر مال غیر واقع شود و مشترى جاهل بمستحق للغیر بودن مبیع باشد، بایع باید کلیۀ غرامات و خسارات او را بپردازد، زیرا او سبب توجه خسارات بمشترى بوده است و چنانکه در ضمان قهرى شرح آن گذشت هر کس سبب ضرر دیگرى گردد باید آن را جبران نماید. در صورتى که مشترى عالم بر مستحق للغیر بودن مبیع باشد، غرامات و خسارات را خود عهده‌دار خواهد بود، زیرا مشترى با علم ببطلان عقد اقدام بضرر‌ خود نموده است. چگونگى این ضمان را باید در موردى که خریدار از فساد معامله و اینکه مورد معامله مستحق للغیر است، اطلاع دارد و موردى که آگاهى ندارد فرق گذاشت؛ یعنى علم و جهل مشترى در رابطه با این ضمان نقش اساسى دارد؛ زیرا طبق نظر همۀ فقها و حقوقدانان، در صورت جهل مشترى، پس از کشف خلاف، مشترى نه تنها ثمنى را که به بایع داده پس مى‌گیرد، بلکه همه غرامات و خساراتى را که در این رابطه متحمل شده است به بایع مراجعه کرده و از او مى‌گیرد؛ چرا که مشترى از ناحیۀ بایع مغرور شده است و هر مغرورى باید در جبران خسارات خویش به غارّش مراجعه نماید؛ چون مشترى به حساب اینکه مورد معامله مال بایع است از او خریدارى کرده است. اما در صورتى که مشترى آگاه بوده و مى‌دانسته که مثلا مال مورد معامله از طریق سرقت به دست بایع آمده است و واقعا مال او نیست، در عین حال اقدام به خرید چنین مالى کرده است، در این صورت مشترى نیز یکى از غاصبین آن مال به حساب مى‌آید، لذا نسبت به غرامات و خسارات حاصله، به اتفاق همۀ فقها و حقوقدانان، حق رجوع به بایع را ندارد، اما نسبت به ثمن اگر ثمن موجود باشد به بایع مراجعه کرده و آن را پس مى‌گیرد. ولى اگر بایع تلف کرده باشد در این صورت بین فقها اختلاف است، بعضى از فقها را عقیده بر آن است که حق مراجعه به بایع را ندارد؛ زیرا مشترى خود اقدام به چنین کارى نموده و بایع را بر اتلاف مالش مجانا و بلا عوض مسلّط نموده است؛ چون عوضى را که دریافت کرده بود مى‌دانست از مال بایع نیست، لکن بعضى از فقهاى دیگر را عقیده بر این است که به مقدار ثمن مى‌تواند به بایع مراجعه نماید؛ زیرا به هر حال، مشترى قصد مجانیّت نسبت به‌ پرداخت ثمن را نداشته و به خیال خود عوض را دریافت کرده بود، اینک که صاحب مال مبیع را از دستش ربوده است مى‌تواند به بایع مراجعه کرده و ثمن یا مثل و قیمت آن را در صورت تلف، دریافت دارد. قانون مدنى در قسمت اخیر مادّۀ 391، به صورت جهل مشترى و چگونگى ضمان درک اشاره کرده است و نسبت به ضمان ثمن را به نحو مطلق بیان داشته است؛ یعنى در ثمن فرقى بین علم و جهل مشترى نیست. بنابراین، قانون مدنى در صورت علم مشترى به فساد معامله ضمان را نسبت به ثمن پذیرفته است. به اجماع فقیهان امامیه هرگاه مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع جاهل باشد، مشتری حق مراجعه به فروشنده را خواهد داشت فقهای امامیه، افزون بر اجماع برای اثبات مسئولیت فروشنده نسبت به جبران خسارات، به چند قاعده فقهی استناد کرده ‏اند که ذیلاً آنها را باختصار و به عنوان مبنای حقوقی ضمان درک نسبت به خسارات مورد بررسی قرار می‏دهیم: الف) قاعده نفی ضرر: گفته شده است: «خریدار می‏تواند برای مطالبه خسارات به فروشنده مراجعه کند زیرا در غیر اینصورت، به ناروا ضرری بر مشتری تحمیل خواهد شد که قاعده نفی ضرر این ضرر را نفی می‏کند»[53] ولی شایان ذکر است که استدلال به قاعده نفی ضرر برای اثبات حکم فوق (حق مراجعه خریدار به فروشنده جهت گرفتن خسارات) خالی از ایراد نیست، زیرا؛ اولاً: قاعده نفی ضرر فاقد صلاحیت اثبات حکم می‏باشد و تنها در موارد نفی احکام ضرری می‏توان بدان استناد نمود، و به تعبیر واضح‏تر، در مواردی که از عدم جعل حکمی ضرری بر شخص متوجه می‏شود، نمی‏توان از قاعده نفی ضرر برای اثبات حکم مزبور استمداد جست، مثلاً در مورد زوجه غایب مفقود الاثر، نمی‏توان گفت که چون عدم طلاق وی از سوی حاکم، سبب تحمیل ضرر ناخواسته‏ای بر زوجه خواهد بود، از اینرو به استناد قاعده نفی ضرر طلاق حاکم صحیح می‏باشد، چرا که قاعده نفی ضرر، از اثبات حکم ناتوان است و تنها صلاحیت نفی حکم ضرری را دارد، از اینرو در مورد بحث نیز نمی‏توان از قاعده نفی ضرر برای اثبات مسئولیت فروشنده نسبت به جبران خسارات کمک گرفت. ثانیا: بر فرض جریان قاعده نفی ضرر در مورد بحث، تحمیل خسارات بر بایع خود نوعی ضرر بر او است که قاعده نفی ضرر آن را نیز نفی می‏کند، از اینرو قاعده نفی ضرر در ناحیه بایع و مشتری با یکدیگر متعارض خواهد بود و نتیجتا قاعده مزبور، صلاحیت استدلال را از دست خواهد داد. ب) قاعده تسبیب: مطابق این قاعده، هر کس به صورت غیر مستقیم سبب تلف مال دیگری شود یا موجبات ورود خسارت به او را فراهم آورد، اعم از این که از روی عمد باشد یا مسامحه و نیز اعم از اینکه در نتیجه انجام فعل مثبتی باشد (مانند حفر چاه در معبر عمومی) یا ترک فعلی که وظیفه او انجام آن است (مانند ترک مواظبت از حیوان)، ضامن خواهد بود و باید از عهده خسارات وارده برآید در مورد بحث نیز گفته شده است: هرگاه کسی که مال غیر را می‏فروشد در حالی که خریدار بدین امر جاهل می‏باشد و نتیجتا در اثر مراجعه مالک و استرداد مبیع و غرامات، خریدار متحمل خسارت می‏شود در حقیقت فروشنده سبب ورود خسارت بر مشتری بوده، بنابراین ضمان نهایی برعهده فروشنده است و خریدار در صورت پرداخت خسارت می‏تواند به فروشنده مراجعه کند. استدلال فوق از سوی برخی فقیهان [54]مورد انتقاد قرار گرفته است چرا که به عقیده ایشان قاعده تسبیب در مواردی جریان خواهد یافت که میان سبب (عامل ورود خسارت) و ضرر، فعل انسان باشعوری قرار نگرفته باشد و در مورد بحث نیز چون بایع سبب تام ورود خسارت بر مشتری نیست، بلکه عمل وی صرفا انگیزه‏ای است برای تحمل خسارات از ناحیه مشتری، از این رو قاعده تسبیت مجری نخواهد بود. ج) قاعده غرور: مفاد این قاعده چنین است که هرگاه کسی دیگری را فریب دهد و در اثر این عمل خساراتی ببار آید، فریب‏دهنده ضامن جبران خسارت است بعنوان مثال، میزبانی که غذای متعلق به دیگری را به عنوان مال خود نزد میهمان می‏گذارد و او به تصور اینکه غذا متعلق به میزبان است آن را می‏خورد و متعاقبا مالک غذا به او مراجعه کرده و مطالبه خسارات می‏نماید، در این صورت او نیز می‏تواند به استناد قاعده غرور به میزبان که او را فریب داده مراجعه و خسارات وارده را مطالبه کند، به فریبنده غار و به شخص فریب خورده مغرور گویند.