2-3-1- مفهوم عقد

2-3-1-1- تعریف لغوی عقد

ممکن است بعضی بر این باور باشند که تعریف مفاهیم از نظر لغوی، عملی بیهوده و فاقد فایده عملی است و تنها موجب طولانی شدن بررسی و تحلیل در موضوع مورد نظر است. اما باید گفت در بسیاری موارد تعریف اصطلاحی یک واژه به تعریف لغوی آن نزدیک بوده و حتی در مواردی که در معنای اصطلاحی ِمفهومی شک کنیم، بنا به اصل «عدم النقل» که از اصول لفظیه است [4]، حکم به عدم تغییر معنای لغوی می دهیم. یعنی معنای اصطلاحی آن را به معنای جدید منتقل نکرده بلکه همان معنای لغوی را ملاک قرار می دهیم. به بیان دیگر، مطابق اصل عدم نقل، اصل این است که لفظ منقول نشده است. لذا واژه عقد از جهت لغوی به معنای «ربط» یعنی بستن و گره زدن و محکم کردن به کار می رود. (بندرریگی،1368،واژه عقد)

2-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد

2-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعه

در حقوق ایران، ماده 183 ق.م، عقد را بدین عبارت تعریف می کند: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد». این تعریف از جهات گوناگون قابل انتقاد است و تعریف کاملی نیست زیرا : الف: تعریف ماده 183 ماهیت عقود معوض را بیان نمی کند و به گونه ای تنظیم شده است که تنها عقود مجانی را شامل می شود. ب: وجود اختلاط بین دو مفهوم «عقد» و «تعهد» پ: این تعریف شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد. ت: شامل قراردادهایی که موضوع آنها انتقال تعهد یا سقوط تعهد و ایجاد تعهد باشد، نمی گردد. ث: استعمال مسبب به جای سبب رخ داده؛ یعنی ازآنجا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثرعقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده اند؛ پس قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی(امامی،1390،159). در واقع عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد به وجود می آید و تعهد اثر عقد است نه خود آن . حال گذشته از انتقادات وارد بر تعریف قانون مدنی ما که باید آن را در آثار حقوق دانان مورد بررسی قرار داد، به چند تعریف پیشنهادی که حقوق دانان مطرح نموده اند اشاره می نماییم: دکتر کاتوزیان(1390،16) در تعریف عقد می گویند: «توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود». اثری که از عقد ناشی می شود، ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد (مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد) یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته (مانند اقاله و تبدیل تعهد). دکتر شهیدی(1390،48) عقد را چنین تعریف می کند: « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی». دکتر صفایی(1393،20) در تعریف درست عقد بیان می دارند که :«عقد عبارت است از توافق اراده ی دو طرف به منظور ایجادیک اثر حقوقی، اعم از اینکه این اثر به وجود آمدن، تغییر یا سقوط تعهد باشد، یا به وجود آمدن، تغییر یا سقوط یک حق عینی مانند مالکیت و غیر آن». ماده 1101 قانون مدنی فرانسه عقد یا کنترا ( contrat)را چنین تعریف می کند :«عقد عبارت از توافقی است که به وسیله آن یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر تعهد می کنند که چیزی را تسلیم کنند یا عملی را انجام دهند یا انجام ندهند». (شهیدی،1390،47) تعریف ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، از آن جهت که تعهد را به شخص نسبت می دهد نه به انسان و عنوان شخص اصطلاحاً شخص حقیقی و حقوقی را در بر می گیرد، فاقد نقص موجود در ماده 183 قانون مدنی ایران است.