2. حقوق و وظایف طرفین دعوی در برخورد با موارد نا مشروع؛ در اینجا لازم به ذکر است که قانونگذار دارا شدن این­گونه حق و تکلیف وجدانی را نه تنها برای دادرسان بلکه برای خواهان و خوانده نیز برشمرده است؛ از جمله در خواست صلح و سازش در بند چهارم (ماده 186آیین دادرسی مدنی) تصریح می کند: «هرکس می‌تواند در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین، بطور کتبی درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند، و حقّ ایراد در مواقعی که موارد غیرشرعی مشاهده نماید. برای مثال در ماده ی 84 بیان می­ کند: «در موارد زیر خوانده می‌تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوا ایراد کند؛ در مواردی که: مورد دعوا مشروع نباشد»

مشروعیت، علاوه بر جهت دعوا و معاملات، نوع تصرف را نیز در بر می­گیرد؛ در اصل تصرف نیز باید مشروع باشد؛ بدیهی است اگر کسی به قهر و زور و یا به نحو عدوان بر مالی مسلط گردد، نمی­تواند به موجب اماره­­ی تصرف خود را مالک بداند، چراکه هم حقوق، از متجاوز حمایت نمی­کند و هم اینکه مورد مذمت اخلاق نیز می­باشد چرا که اغلب کسانی که متصرف اموال هستند فی­الواقع مالک این اموال نیز شناخته می­شوند، بنابراین حمایت از متصرف در واقع حمایت از مالکین است، درنتیجه حمایت از کسی که بطور نامشروع و یا با نیّت عدوان متصرف مالی گردد و از این طریق همچون مالک؛ تحت حمایت شرعی و قانونی قرار گیرد؛ منصفانه و اخلاقمدار نیست. (مبحث تصرف عدوانی در قانون آیین دادرسی مدنی طی مواد شماره 158 الی 177 مورد اشاره واقع شده است). (ماده 178 ایین دادرسی مدنی): «درهرمرحله از دادرسی مدنی طرفین می‌توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند» و (‌ماده 156 آیین دادرسی مدنی): «هرکس می‌تواند قبل از تقدیم داد­خواست، حق خود را به ‌وسیله­ی اظهارنامه از دیگری مطالبه نماید، مشروط براین که موعد مطالبه رسیده باشد. بطور کلّی هرکس حق دارد اظهاراتی راکه راجع به معاملات و تعهّدات خود با دیگری است و بخواهد بطور رسمی به ‌وی برساند ضمن‌ اظهارنامه به‌ طرف ابلاغ نماید. ‌اظهارنامه توسط اداره­ی ثبت اسناد و املاک کشور یا دفاتر دادگاه­ها ابلاغ می­شود. ‌تبصره: اداره­ی ثبت اسناد و دفتر دادگاه­ها می‌توانند از ابلاغ اظهارنامه‌هایی ‌که حاوی مطالب خلاف اخلاق و خارج از نزاکت باشد، خودداری نماید.». .3 برخورد قانون در موارد جعل و تقلّب و حمایت از راستگویی؛ دایره­ی شمول جعل و تقلّب نه تنها محاکم قضایی بلکه محاکم غیر قضایی و اداری را نیزدر بر گرفته و آثار مخرب آن (از جمله ضعیف شدن و بی اعتباری ادله­ی اثبات دعوی و رواج دروغ­گویی و تقلّب و…) تمام اقشار جامعه را در هر سمت و سویی درگیر کرده و با وجود برخورد قانون، موارد بسیاری از انواع سوءنیّت در دعاوی و اسناد مشهود می­باشد: (ماده 223 آیین دادرسی مدنی): «خط، مهر، امضا و اثر انگشت اسناد عادی را که نسبت به آن انکار یا تردید یا ادعای جعل شده باشد، نمی‌توان اساس تطبیق قرار داد،‌ هرچند که حکم به صحّت آن شده باشد» و (ماده 227 آیین دادرسی مدنی): «چنانچه مدعی جعلیت سند در دعوای حقوقی، شخص معینی را به جعل سند مورد استناد متهم کند، دادگاه به هر دو ادعا یک­جا ‌رسیدگی می کند. ‌درصورتی که دعوای حقوقی درجریان رسیدگی باشد، رأی قطعی کیفری نسبت به اصالت یا جعلیت سند، برای دادگاه متبع خواهد بود. ‌اگر اصالت یا ‌جعلیت سند به‌ موجب رأی قطعی کیفری ثابت شده و سند یاد شده مستند دادگاه در امر حقوقی باشد، رأی کیفری برابر مقررات مربوط به اعاده دادرسی‌قابل استفاده می‌باشد. هرگاه درضمن رسیدگی، دادگاه از طرح ادعای جعل مرتبط با دعوای حقوقی در دادگاه دیگری مطلع شود، موضوع به‌اطلاع رئیس‌ حوزه قضایی می‌رسد تا با توجه به سبق ارجاع برای رسیدگی توأم اتخاذ تصمیم نماید.« (ماده 228 آیین دادرسی مدنی): «پس از ادعای جعلیت سند، تردید یا انکار نسبت به آن سند پذیرفته نمی‌شود، ولی چنانچه پس از تردید یا انکار سند، ادعای جعل شود،‌ فقط به ادعای جعل رسیدگی خواهدشد. ‌درصورتی که ادعای جعل یا اظهار تردید و انکار نسبت به سند شده باشد، دیگر ادعای پرداخت وجه آن سند یا انجام هرنوع تعهّدی نسبت به آن پذیرفته‌ نمی‌شود و چنانچه نسبت به اصالت سند همراه با دعوای پرداخت وجه یا انجام تعهّد، تعرض شود فقط به ادعای پرداخت وجه یا انجام تعهد رسیدگی ‌خواهد شد و تعرض به اصالت قابل رسیدگی نمی‌باشد.» )ماده 429 آیین دادرسی مدنی): «درصورتی که جهت اعاده دادرسی جعلی بودن اسناد یا حیله و تقلب طرف مقابل باشد، ابتدای مهلت اعاده­ی دادرسی، تاریخ ابلاغ حکم‌ نهایی مربوط به اثبات جعل یا حیله و تقلب می‌باشد» و (ماده 501 آیین دادرسی مدنی): «هرگاه در اثر تدلیس، تقلب یا تقصیر درانجام وظیفه­ی داوران ضرر مالی متوجه یک طرف یا طرفین دعوا گردد، داوران برابر موازین قانونی‌ مسؤول جبران خسارت وارده خواهند بود« و (ماده 236 آیین دادرسی مدنی): «قبل از ادای گواهی، دادگاه حرمت گواهی کذب و مسؤولیت مدنی آن و مجازاتی که برای آن مقرر شده است را به گواه خاطرنشان‌ می‌سازد. گواهان قبل از ادای گواهی نام و نام ‌خانوادگی، شغل، سن و محل اقامت خود را اظهار و سوگند یاد می‌کنند که تمام حقیقت را گفته و غیر از‌حقیقت چیزی اظهار ننمایند« (سفارش به گفتن حقیقت و پرهیز از گواهی دروغ). ‌تبصره – در صورتی که احقاق حق متوقف به گواهی باشد و گواه حاضر به اتیان سوگند نشود الزام به آن ممنوع است. (‌ماده 239 آیین دادرسی مدنی): «دادگاه نمی‌تواند گواه را به اداء گواهی ترغیب یا از آن منع یا او را در کیفیت گواهی راهنمایی یا در بیان مطالب کمک نماید، بلکه فقط‌ مورد گواهی را طرح نموده و او را در بیان مطالب خود آزاد می‌گذارد» و (ماده 293 آیین دادرسی مدنی): «دادگاه­های ایران نیابت تحقیقات قضایی را برابر قانون ایران انجام می‌دهند، لکن چنانچه دادگاه کشور خارجی ترتیب خاصی برای‌رسیدگی معین کرده باشد، دادگاه ایران می‌تواند به شرط معامله متقابل و در صورتی که مخالف با موازین اسلام و قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق‌حسنه نباشد برابر آن عمل نماید.» ‌بند «ه» در (ماده 348 آیین دادرسی مدنی): «جهات درخواست تجدیدنظر به قرار زیر است : ‌الف – ادعای عدم اعتبار مستندات دادگاه ب – ادعای فقدان شرایط قانونی شهادت شهود ج – ادعای عدم توجه قاضی به دلایل ابرازی ‌د – ادعای عدم صلاحیت قاضی یا دادگاه صادر کننده رأی ه- ادعای مخالف بودن رأی با موازین شرعی و یا مقررات قانونی.» ‌تبصره-  اگر درخواست تجدیدنظر به استناد یکی از جهات مذکور در این ماده به‌ عمل آمده باشد درصورت وجود جهات دیگر، مرجع تجدیدنظر به‌آن جهت هم رسیدگی می کند. (ماده 57 قانون اجرای احکام مدنی): «هرگونه قرارداد یا تعهّدی که نسبت به مال توقیف شده‌ بعد از توقیف به ضرر محکوم­له منعقد شود نافذ نخواهد بود مگراین که محکوم­له کتباً رضایت دهد.» در صورتی که شخص ثالث مدّعی باشد که مال قبل از مطالبه قسمت‌اجرا بدون تعدّی و تفریط او از بین رفته می‌تواند به دادگاه دادخواست ‌دهد دادگاه در صورتی که دلایل او را موجّه تشخیص دهد قراری درباب توقیف عملیات اجرایی تا تعیین تکلیف نهایی صادر می‌کند. (ماده 169 قانون اجرای احکام مدنی): «احکام مدنی صادر از دادگاه­های خارجی در صورتی که‌ واجد شرایط زیر باشد در ایران قابل اجراست مگر این که در قانون ‌ترتیب دیگری مقرّر شده باشد:

• این موارد عبارت بودند از : دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق، دعاویی که مطابق قانون مخصوص قطع و فصل آن جز به اقامه بینه و یا به حلف و احلاف ممکن نیست و هم چنین در مواردی که نصب قیم یا متولی یا وصی مطابق قوانین مخصوص لازم باشد( ماده یک قانون اصلاح بعضی از مواد قانون اصول محاکمات حقوقی راجع به موارد ارجاع دعاوی به محاکم شرع).
• برای مطالعه بیشتر رجوع شود : درخشان نیا حمید(1391). مطالعه تطبیقی ایرادات و موانع رسیدگی در آیین دادرسی مدنی، مجله پژوهش های حقوق تطبیقی دانشگاه تربیت مدرس، دوره 16، شماره 2 ، تابستان، ص23-34)
• لازم به ذکر است که منفعت به عنوان یکی از ارکان اساسی دعوا زمانی از لحاظ قانونی موجود است که ویژگیهای خاصی داشته باشد. بنابراین هر آن چه که از نظر شخص خواهان و یا حتی عرف، منفعت محسوب شود لزوما از نظر قانون منفعت نبوده و به دعوا اعتبار قانونی نمی بخشد. برخی از این ویژگیها در کتب آیین دادرسی مدنی ذکر شده و عبارتند از: مستقیم بودن، حال بودن، شخصی بودن و مشروع بودن(شمس، 1388، ج 1: 283). در ویژگی اخیر است که دعوا با ایراد نامشروع دعوا ارتباط پیدا می کند. به عبارت دیگر اگر منفعت مذکور در دعوا، نامشروع باشد، رکن اساسی دعوا مخدوش است. پس چنین دعوایی اساسا دعوا محسوب نمی شود. خواهیم دید که علیرغم این استدلال، رویکرد قانونگذار چنین نبوده و به تفکیک ایراد نامشروع بودن دعوا از ذینفعی خواهان مبادرت ورزیده است.
• L, nteret est la mesure d,action , pas d,action: J. Vincent et…, op. cit, 23e., n. 100, p.88.
• در مبحث بعدی به تفصیل راجع به دفاع ماهوی صحبت خواهم کرد و در آخر جواب خواهم داد که ماهیت ایراد به نامشروع بودن دعوا، چیست.
• بنگرید به: ( شمس، 1388 ، ج1: 425 به بعد).
• هرچند ایرادات مطرح شده در ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی را عموما دفاع شکلی محسوب می نمایند ولی تعمق بیشتر نشان می دهد که نمی توان ماهیت یکسانی برای تمامی ایرادات مذکور قایل بود. برخی از ایرادات نیز، اگرچه ذاتا جزء قواعد ماهوی محسوب می شوند ولی چون در قانون شکلی به خدمت گرفته شده و مقدمه اجرای قوانین شکلی هستند، دفاع در برابر آنها نیز دفاع شکلی خواهد بود. اما تعدادی از ایرادات هم، از حیث ذات و عملکرد جزء قواعد ماهوی بوده و اصولا دفاع در برابر آنها را باید دفاع ماهوی به حساب آورد هرچند که در قانون آیین دادرسی مدنی برخوردی همانند سایر ایرادات با آنها شده است.
• در این رساله مواردی که به مواد قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه اشاره می شود از نسخه این قانون موجود در سایت legifrance.gouv.fr و عمدتا از متن ترجمه آن توسط دکتر حسن محسنی استفاده شده است.

  2- Defense au fond

• فقهای معاصر نیز با تفصیل بیشتری اظهار بی اطلاعی یا لاادری را ، به پاسخ های مدعی علیه اضافه کرده اند(محقق حلی، 1374: 1673 : امام خمینی، 1386: ج4: 99)
• مولودی، محمد، جزوه درسی آیین دادرسی مدنی تطبیقی مقطع دکتری، دانشگاه بوعلی سینا همدان، 1391، ص 10
• برای مطالعه بیشتر ر.ک. شهید ثانی، شرح لمعه دمشقیه، کتاب قضاوت
• ر.ک: ایروانى، ب (1426): دروس تمهیدیه فی القواعد الفقهیه، ج2، چ2، ص77و78، دار الفقه للطباعه و النشر، قم ؛ سیفی مازندرانى، ع (بی تا): مبانی الفقه الفعال فی القواعد الفقهیه الأساسیه، ج 1، ص 181و182، قم : فاضل لنکرانى، م (1424): تفصیل الشریعه: ص 406، مرکز فقهى ائمه اطهار علیهم السلام، قم: حاجیانى، ع (1426): ج 10، ص 641، منشورات قلم الشرق، قم.
• به تمامی قانون ها، مقررات، قواعد و اصول حقوقی، امر حکمی گفته می شود(محسنی، 1389: 199).
• برای مطالعه بیشتر رجوع شود به : غمامی مجید و اشراقی آرایی، مجتبی (1389)، فواید عملی و نظری تفکیک امر حکمی از امر موضوعی در دادرسی مدنی ، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره چهل، شماره 4، ص271 تا 276).
• رجوع شود به : امام خمینی ره، تحریرالوسیله ج4 : 91.
• علیرغم اختلاف نظرهایی که در میان فقها و حقوقدانان راجع به مفهوم جزم و ماهیت این ایراد وجود دارد(حلی، ج4، 1408: 73 ؛ آشتیانى، ج2، چ1، 1425: 148 : کریمی، 1389: 213 : متین دفتری، 1378: ج1،34.)
• این ایراد که با عبارت “دعوا برفرض ثبوت اثر قانونی نداشته باشد.”در بند7 ماده 84 ق.آ.د.م مطرح شده، مستقیما از فقه اسلامی اقتباس گردیده و فاقد هرگونه سابقه تقنینی در ایران و کشورهای دیگر از جمله فرانسه و لبنان است در فقه عمدتا در بحث قضا و شرایط سماع دعوا این شرط مطرح شده است(سنگلجی، چ3، 1374، 145 : الجبعی العاملی (شهیدثانی)، چ 3، 1385: 16 : آشتیانى، ج 2، چ1، 1425: 833 : نجفى، ج40، چ 2، 377-378)

د) تبصره یک ماده 34 مکرر قانون ثبت: تبصره 1 ماده 34 مکرر قانون ثبت مقرر می‌دارد: «بدهکار می‌تواند اصل وجه بستانکار و اجور و خسارات قانونی تا انقضاء مدت را در صندوق ثبت سپرده، فک معامله را از اداره ثبت بخواهد و هر گاه منافع مال مورد معامله حق سکنی یا حقوق دیگری باشد که به بستانکار واگذار شده باید حق نامبرده تا آخر مدت مذکور در سند معامله رعایت شود.» سپس در تبصره 2 همان ماده در مورد سایر بستانکاران سند رسمی مقرر شده که: «هر یک از بستانکاران مذکور در ماده 34 مکرر و هر بستانکار دیگری که حق درخواست بازداشت اموال بدهکار را دارد نیز می‌تواند به ترتیب مقرر در تبصره فوق فکّ معامله و مزایده مال مورد معامله برای وصول طلب خود از اداره ثبت درخواست کند و در این صورت اداره ثبت پس از احراز تودیع کلیه طلب و خسارات قانونی بستانکار در صندوق ثبت به بستانکار اخطار می‌کند که برای دریافت طلب خود و فکّ معامله حاضر شود و چنانچه در ظرف سه روز پس از ابلاغ احضاریه حاضر نگردد اداره ثبت فسخ و فکّ معامله را به دفتر تنظیم کننده سند اعلام و به مزایده مال اقدام می کند و …» بنابراین در تمام مواردی که مالی از بدهکار در وثیقه طلبکاری است هر بستانکار دیگر می‌تواند با پرداخت طلب با وثیقه و آزاد کردن مال مورد رهن، قائم مقام طلبکار شود و مال را در رهن تمام طلب خود گیرد و برای آنچه پرداخته است حق استیفاء طلب از رهن آزاد شده را دارد. هـ) ماده 318 قانون مدنی به اعتبار مسئولیت طولی ضامنان: در هر مورد که چند تن بطور تضامنی مسئول پرداخت دینی هستند اگر یکی از بدهکاران دین را بپردازد، در رجوع به دیگران قائم مقام طلبکار می‌شود بدون اینکه اذن مدیون شرط باشد. معیار این قاعده در ماده 318 ق.م دیده می‌شود.[140] با این تفاوت که در غصب آنکه مال در ید او تلف شده مدیون اصلی است و در صورت پرداخت حق رجوع به دیگران را ندارد. در این ماده آمده است: «هر گاه مالک رجوع کند به غاصبی که مال مغصوب در ید او تلف شده است آن شخص حق رجوع به غاصب دیگر را ندارد. ولی اگر به غاصب دیگری به غیر آن کسی که مال در ید او تلف شده رجوع نماید، مشارالیه نیز می‌تواند به کسی که در مال در ید او تلف شده است رجوع کند و یا به یکی از لاحقین خود رجوع کند تا منتهی شود به کسی که مال در ید او تلف شده است» زیرا در فرض ما، هر غاصب با ایادی لاحق خود مسئولیت تضامنی دارد به اصطلاح، تضامن طولی است. همین مبنا در تبصره 1 ماده 34 مکرر اصلاحی و مواد 26و 27و 28و 29 آیین نامه اجرای معاملات رهنی و شرطی مصوب 16 اردیبهشت ماه سال 52 آمده است که هر گاه احد از ورثه قبل از صدور اجراییه دین مورّث خود را پرداخت نماید پرداخت کننده قائم مقام طلبکار شده می‌تواند علیه سایر ورّاث به نسبت سهم الارث آنها مبادرت به صدور اجراییه نماید. بنظر می‌رسد که مبنای ماده 318 ق.م و ماده 34 مکرر (تبصره 1) با این اشکال روبرو است که در دعوی قائم مقامی ثالث با پرداخت دین مدیون قائم مقام طلبکار می‌شود. در حالیکه طبق مواد مزبور غاصب یا ورثه پرداخت کننده خود مدیون است نه طلبکار و وقتی یکی از ضامنین تضامنی تمام دین را بپردازد می‌تواند همانند غاصب یا ورثه با طرح دعوی قائم مقامی به هر یک از ضامنها به اندازه نصیب او در ضمانت همانند ورثه و غاصب رجوع کند اما این رجوع غیر از طرح دعوی قائم مقامی در رجوع به مدیون است زیرا هر چند ضامن یا ورثه پرداخت کننده می‌تواند بعنوان قائم مقام دائن به سایرین مراجعه و قائم مقام دائن در کلیه تضمینات می‌شود اما این رجوع فقط به مقتضای تقسیم به اندازه نصیب هر یک از دین می‌باشد. در حقیقت مدیون (وارث یا ضامن) با پرداخت تمام دین جانشین طلبکار رجوع به سایر مدیونین غیر از خود می‌شود. اما ثالث با پرداخت وجه برات، بعنوان پرداخت کننده نه مدیون، جانشین طلبکار می‌شود و یا طبق تبصره 1 ماده 34 مکرر قانون ثبت طلبکار پرداخت کننده دین مدیون را به طلبکار با وثیقه مقدم به میزان طلب او پرداخته و قائم مقام طلبکار می‌شود. و این رجوع به مقتضای تقسیم هر یک از دین نیست و در پرداخت تضامنی دین توسط یک نفر پرداخت کننده به همراه مدیونین ملزم به ادای دین می‌باشد. بنابراین در موارد فوق خود قانون اجازه رجوع به ثالث غیر مأذون را داده است. در خصوص قائم مقامی قانونی ماده 326 ق.م مصر مقرر می‌دارد:‌ «وقتی فردی غیر از مدیون دین را ادا نماید پرداخت کننده در موارد ذیل به جای طلبکاری که حقش استیفاء شده قرار می‌گیرد: اول: وقتی موفی به همراه مدیون ملزم به پرداخت دین بوده و یا از جانب مدیون ملزم شده باشد (وقتی که مدیون متضامن باشد – در دین غیر قابل انقسام با مدیون شریک باشد – منتقل الیه ملک مرهون ملزم به ایفاء دین از جانب مدیون می‌باشد.) دوم: وقتی موفی خود دائن باشد و دین دائن مقدم را که دارای تأمین عینی است ادا کند اگر چه خود موفی هیچ تأمینی نداشته باشد. سوم: وقتی موفی ملکی را خرید و ثمن آن را به دائنینی که ملک بابت تضمین حقوقشان اختصاص یافته بود پرداخت کند. چهارم: اگر نص خاصی برای موفی، حق قائم مقامی را مقرر می‌داشت.[141] در قوانین کشورهای سوریه، لیبی، عراق، لبنان به ترتیب مواد 325، 313، 370، 310 تا 312 متضمن این موضوعند.[142] در خصوص قائم مقام قرار دادی، شخص ثالث غیر مأذون با انتقال گرفتن طلب از متعهد له، متعهد را در مقابل خود مدیون نماید. در این صورت شخص ثالث قائم مقام قرار دادی دائن می‌شود و می‌تواند طلبی را که داشته از مدیون بخواهد.[143] هر چند در حقوق ما از تقسیم بندی قائم مقام به قانونی و قرار دادی کمتر بحث شده و علت این است که مقررات قانونی با صراحت نسبت به این موضوع برخورد نکرده‌اند. اما در حقوق مصر در خصوص قائم مقام قرار دادی قائل به تفکیک شده‌اند. توافق دائن و ثالث که طبق ماده 327 ق.م دائنی که حقش را از ثالث اخذ می کند می‌تواند با او قرار داد مبنی بر اینکه او قائم مقام دائن گردد منعقد نماید گر چه مدیون آن را نپذیرد و البته نمی‌توان این قرار داد را بعد از زمان مقرره برای وفاء منعقد نمود و در مورد توافق ثالث و مدیون جهت تحقق قائم مقامی ماده 328 همان قانون مقرر می‌دارد «مدیون می‌تواند وقتی مالی را برای دینش قرض کرد، مقرض را ولو بدون جلب رضایت دائنی که حقش را استیفاء کرد قائم مقام او قرار دهد بدین صورت که در عقد قرض ذکر شد این مال اختصاص به وفای به عهد دین دارد و در مفاصا حساب ذکر شود که وفاء از همان مالی که دائن جدید قرض داده صورت گرفته است.[144] که با توجه به گستردگی این بحث از ورود به ماهیت آن و ذکر خصوصیات و جزییات آن خودداری می‌شود. 4- ماده 1205 قانون مدنی اصلاحی: در قانون اصلاح ماده 1205 ق.م آمده است: در موارد غیبت یا استنکاف از پرداخت نفقه، چنانچه الزام کسی که پرداخت نفقه بر عهده اوست ممکن نباشد. دادگاه می‌تواند با مطالبه افراد واجب النفقه به مقدار نفقه از اموال غایب یا مستنکف دراختیارآنها یا متکفل مخارج آنان قرار دهد و در صورتی که اموال غایب یا مستنکف در اختیار نباشد. همسر وی یا دیگری با اجازه دادگاه می‌تواند نفقه را به عنوان قرض بپردازد و از شخص غایب یا مستنکف مطالبه نمایند. طبق این ماده دادگاه به نمایندگی از مدیون اجازه می‌دهد تا دین پرداخت شود یعنی در واقع اذن دادگاه جانشین اذن مدیون شده است و مبنای این قاعده الحاکم ولی الممتنع می‌باشد، زیرا منفق تکلیف قانونی به پرداخت نفقه دارد و در صورت امتناع، حاکم می‌تواند بجای ممتنع به دیگران اذن در ایفاء دین بدهد و با توجه به این تحلیل و نمایندگی دادگاه در اعطای اذن می‌توان گفت که ماده 1205 ق.م استناد بر قاعده عمومی نیست.[145] 5- ماده 7 قانون آئین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی: ماده هفتم قانون آیین نامه اجرایی مصوب 11/6/87 می‌گوید: «هر گاه احدی از ورثه قبل از صدور اجراییه دین مورّث خود را پرداخت نمایند پرداخت کننده بعنوان قائم مقام طلبکار و می‌تواند علیه سایر وراث نسبت به سهم الارث آنان مبادرت به صدور اجراییه نماید» با ملاحظه در ماده مذکور مشخص می‌شود که با وصف اینکه سایر وراث اذن نداده‌اند چنانچه یکی از ورثه بدون اینکه تعهدی در پرداخت بدهی شریک المال خود داشته باشد، حتی اگر هم قبل از صدور اجراییه پرداخت نماید قانون وی را قائم مقام تلقی می کند و حق مطالبه نسبت به سهم سایرین را به وی می‌دهد. 6- ماده 21 قانون تملک آپارتمان‌ها: در این ماده مقنن مقرر کرده است: «مدیر یا مدیران (ساختمان‌های آپارتمانی) مکلفند میزان هزینه‌های مستمر و مخارج متعلق به هر شریک و نحوه پرداخت آن را قبل یا بعد از پرداخت هزینه به وسیله نامه سفارشی به نشانی قسمت اختصاصی یا نشانی تعیین شده از طرف شریک را به او اعلام نماید.» مطلبی که در این ماده قابل دقت است واژه «بعد از پرداخت» می‌باشد چرا که قبل از پرداخت اعلام نمودن یک امر عادی است ولی بعد از پرداخت توسط مدیران و اعلام به شریک مستنکف از پرداخت شارژ مرتبط با موضوع بحث ماست که با نامه سفارشی بدهی شریک را بوی اعلام می‌نمایند تا پرداخت نماید و وسیله مذکور طریق رسمی مطالبه شارژ از بدهکار است که با یک نگاه ساده این ماده تخصیصی به ماده 267 قانون مدنی می‌باشدزیرابدهی مدیون بدون اذن پرداخت می شودولی حق مطالبه وجودداردلذاازاین نظراستثنا برماده267قانون مدنی است.

دین از نظر لغوی به معنای قرض دارای اجل معین و ثمن مبیع است ، اما مهریه و شیء غصب شده و امثال آن ها از نظر لغوی دین نیستند بلکه از آن جهت که قابلیت استقرار در ذمه را دارد، دین به حساب می آید به عبارت دیگر ملاک دین شمردن وحدت تعلق بر ثبوت هر مالی در ذمه است . 1-3-3-1-2.حقیقت ذمه و دین برای تبیین ذمه از نظر فقه و حقوق باید اذعان داشت که امر ذمه واعتبار آن ،  امری عقلایی است . ذمه ظرف اعتباری است برای اموال کلی که وجود حقیقی ندارد بلکه رموز و اشاره هستند به سوی اموال خارجی . در خصوص ذمه امام خمینی چنین می نگارد : ذمه بر عهده عبارت است از مخزن و انباری برای امری اعتباری (موسوی خمینی ، 1421 هـ ق:35 ) در عبارات فوق ، ذمه و عهده به یک معنا گرفته شده است . به نظر می آید بین ذمه و عهده تفاوت وجود دارد . در حالی که ذمه ظرف اعیان و اموال کلی است ولی عهده ، ظرف اموال خارجی و تکالیف آن است . مثلا تا زمانی که چیز مغضوب نزد غاصب موجود است ، می گویند : وجوب رد آن بر عهده اوست اما وقتی تلف شود گفته می شود : مثل یا قیمت آن مال ، بر ذمه او است. به هر حال ذمه ظرفی برای اموال کلی است و دین مال کلی در ذمه انسان است . دین به عنوان ارتباط بین داین و مال کلی در ذمه مدیون مطرح است نه به عنوان ارتباط بین داین و شخص مدیون و نه به عنوان ارتباط داین و دارایی مدیون . با این دیدگاه نسبت به دین نه تنها مانعی برای هر نوع تصرف مالکانه اعم از انتقال ، اسقاط ، تملیک و معامله بر روی دین نیست  بلکه زمینه کاملا مناسبی را از این جهت فراهم کرده است که بایستی حداکثر استفاده را از آن برد . با این وجود می توان جمله (( لزوم دینی بودن رابطه حقوقی ابراء دین مربوطه و راجع  به حق عینی را ممنوع نمی کند )) (کاتوزیان ، 1390 :358) را بطور موسع توجیه کرد و هر ذمه ای که به عنوان دین و تعهد بر عهده مدیون باشد را ابراء یا هبه کرد. بنابراین ذمه حقی است که شخصی بر عهده دیگری دارد . در آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء مصوب 11/6/1387 در تعریف سند ذمه آمده است : سند حاکی از تعهد مدیون به پرداخت وجه نقد یا پرداخت جنس یا تعهد به فعل معین که در اصطلاحات ثبتی در معنای مقابل اسناد مربوط به معاملات با حق استرداد به کار می رود.مبنای دین در سند ذمه ممکن است بیع ، قرض و یا هر عمل حقوقی دیگری باشد که بین دائن و مدیون محقق شده باشد بدین معنا که ممکن است پس از انعقاد هر یک از عقود معینه اخیر الذکر و یا عقود نامعین دیگر با یکدیگر توافق نموده و مبادرت به تنظیم سند رسمی نمایند ، در اینصورت نیز بر اساس شرایط و توافق حاصله صدور قبوض اقساطی ضرورت پیدا می کند . در نتیجه ذمه شامل هر مسئولیتی که بر عهده طرف مقابل بار شده اعم از نشات گرفتن حق عینی یا حق دینی کلی ، می شود مثلا با ابراء در حق عینی ، اسقاط حق مسئولیت متعهد را شامل می شود نه اسقاط حق مالکیت که در اولی ابراء و در دومی اعراض که باعث سقوط تعهد خواهد شد که به ترتیب در اولی اثر مستقیم و در دومی اثر قهری و غیر مستقیم  آن سقوط تعهد خواهد بود . 1-3-3-1-3.تعهد و دین هرچند که علی الاصول ، مدیون در قبال داین ، متعهد به پرداخت دین محسوب می گردد ، لیکن این امر کلیت ندارد و ممکن است هر متعهدی مدیون نباشد مثلا در قراردادهای تسهیلات بانکی اگرچه معمولا طرف قرارداد صرفا مدیون است در عین حال در همان قرار داد ممکن است علاوه بر قرض گیرنده از سوی شخص ثالثی تعهدی در قبال بانک دایر بر تعهد پرداخت قرض در صورت عدم پرداخت به موقع به وسیله قرض گیرنده به عمل آید بنابراین به صرف امضای قرار داد توسط مشتریان و اشخاص ثالث نمی توان ایشان را در ردیف مدیون بانک به شمار آورد بلکه ممکن است در نتیجه امضای قرارداد هیچ دینی به معنی اخص برای آن شخص ایجاد نشود و فقط تعهدی محقق گردد و فقط در صورت تخلف از قرارداد آن تعهدات وفق مفاد قرارداد مبدل به دین می گردد و در آن صورت مدیون بانک تلقی می شود . 1-3-3-2.موضوع ، اوصاف و احکام دین 1-3-3-2-1. موضوع دین دین از لحاظ موضوع به دو قسم تقسیم می شود : دینی که موضوع آن مال است و دینی که موضوع آن عملی در ذمه دیگری است . 1-3-3-2-2. اوصاف دین اوصاف و خصوصیات دین عبارتند از:الف) دین از احکام تکلیفی است نه احکام وضعی . ب) دین تنها با تعلق به شخصی خاص (مدیون) و قرار گرفتن در ذمه وی مالیت می یابد و تا زمانی که به شخصی اضافه نشود ، ملکیت و نیز مالیت نمی یابد (طباطبائی یزدی ، 1378 :57) . ج) دین ، مال کلی است زمانی به ملکیت طلبکار در می آید که مصداق خارجی آن را خود مدیون معین کند . د) دین از منظر عرف معاملاتی، مال به حساب می آید . می تواند به طور معوض یا بلاعوض تملیک شود (هبه دین به مدیون و بیع دین ) یا از ذمه ای به ذمه دیگر انتقال یابد (ضمان و حواله ) .ر) حق دینی،نسبی است یعنی در برابر تمام مردم قابل استناد نیست تنها بر مدیون و دارائی او است . س)زوال حق دینی با ایفاء یا ابراء یا هبه طلب آن صورت می پذیرد نه با اعراض . ک)حق در حق دینی به معنای توانایی است یعنی توانایی مطالبه حق از مدیون . ن) دین فقط نسبت به شخص مدیون قابل اجراست . و)حق دینی ، حق تقدمی برای مالک ایجاد نمی کند . هـ ) دین همیشه مورد ضمانت است و در صورت مرگ مدیون ، دین به عهده وارث است . ی) حق دینی متضمن حق تعقیب و ریسک نیست . 1-3-3-2-3. احکام دین بر اساس اوصاف بیان شده ، دین دارای احکام و قابلیت های ذیل می باشند:اول، صاحب ذمه نسبت به مافی الذمه ی خود، ملکیت اعتباری و حقوقی ندارد هر چند می تواند آن را به دیگری تملیک کند .دوم ، کلی در ذمه قبل از آن که موضوع عقد واقع  شود مال محسوب نمی شود ؛ اما صاحب ذمه می تواند آن را تملیک کند و بعد از وقوع عقد بر آن ، فرد مالک آن کلی در ذمه طرف مقابل می شود . (همان :54) سوم،دین به لحاظ عدم تعلق در ذمه مدیون ، قابل انتقال به غیر مدیون می باشد .  1-3-3-3. ارکان دین در هر دینی سه رکن وجود دارد : موضوع(مال و عمل) و طرفین (دائن و مدیون) : الف ) دینی که موضوع آن مال کلی است که متعلق به دائن است که در ذمه مدیون قرار دارد و بین دائن و موضوع دین رابطه ملکیت برقرار است . بر اساس همین آثار است که دائن می تواند حق خود را ابراء یا هبه یا مطالبه کند پس دو نتیجه قابل استخراج است : 1-اصل عدم سلطه دائن به مدیون زیرا مطالبه یا هبه یا ابراء ، ناشی از امر وضعی بودن حق دائن بر موضوع دین است نه حق تصرف بر ملکیت مصداق خارجی مال کلی در اموال مدیون 2-می توان مال کلی را به غیر مدیون هم انتقال داد زیرا لزوم وجود مدیون برای تحقق مالکیت است نه برای تحقق دین . ب)دینی که موضوع آن عمل کلی است . دین مزبور موضوع ملکیت به شمار می آید نه موضوع حق . حق دائن در مطالبه در مورد انجام عمل ، مسبوق به ملکیت وی بر عمل مدیون است . 1-3-3-4. مقایسه دین با مفاهیم دیگر 1-3-3-4-1.مقایسه دین مال کلی با ملک و حق دین که موضوع آن مال کلی است از یک طرف به حق شباهت دارد : در مورد دین نیز مانند حق ، وجود شخص دیگری غیر از مالک ضرورت دارد که دین در ذمه اوست و ادای دین از او مطالبه می شود همچنین دین را می توان ابراء کرد در حالی که ملک قابل ابراء نیست از سوی دیگر دین از اقسام ملک به شمار می آید و در مورد آن تعبیر ملکیت به کار می رود (طباطبائی حکیم ، 1409 ، ج14 :556) و علاوه بر این تصریح کرده اند که دین از زمره حقوق نیست (همان ، ج 4 :48) به نظرم باید نظر شیخ را اینگونه توجیه کرد که منظور ایشان از تعبیر دین به ملک ، از نوع ملکیت کلی و سلطه اعتباری است نه مادی زیرا ملکیت دین ، نوع ضعیف یا ناقص تری از ملکیت عام است یعنی اینکه مالک بر عین مال دو نوع سلطه دارد سلطه مادی مانند اتلاف و سلطه اعتباری مانند هبه . سلطه دائن بر دین ، تنها سلطه اعتباری است نه سلطه مادی . تصرفات مادی دائن زمانی نمود پیدا می کند که مدیون یکی از مصادیق مال کلی را معین کرده و آن را تسلیم دائن کند و بعد از این مرحله ، سلطه مادی دائن بر مال شروع می شود . اثر سلطه اعتباری این است که دائن می تواند در دین یا در ذمه مدیون تصرفاتی حقوقی و اعتباری مانند هبه و ابراء انجام دهد .

                                                                           والسلام علی من اتبع الهدی     عباس زعفری         چکیده واکاوی منشاء و مبنای اسباب سقوط تعهدات و شناخت ماهیت هر یک از این جهات،تفاوت بین آنها را آشکار می سازد. ابراء( ماده 289 ق.م ) و بخشش دین ( ماده 806 ق.م ) به عنوان دو جهت از جهات سقوط تعهدات که شرایط و آثار خاص خود را دارند.ابراء به عنوان یک ایقاع وسیله مستقیم اسقاط حق است پس با ابراء،مالی برای مدیون ایجاد نمی شود و می توان از آن به عنوان تنها وسیله مستقیم سقوط تعهدات یاد کرد . از این رو که با اعلام و انشاء اراده دائن دائر بر ابراء دین ، بلافاصله حق و دین بدون پرداخت و ایفاء و یا تبدیل و انتقال ساقط می شود در حالی که رضایت مدیون شرط نیست و اگر مدیون صراحتا مخالفت کند باز هم ابراء ایجاد می شود اما در دیگر اثباب سقوط تعهدات اعم از وفای به عهد ، تبدیل به تعهد ، تهاتر ، مالکیت مافی الذمه و بخشش طلب به مدیون نوعی پرداخت و یا انتقال و جابه جایی دین مشهود است . مهم ترین خصیصه ای که ابراء را از بخشش طلب به مدیون متمایز می سازد،  اولا عقد است و نیاز به توافق متهب دارد ثانیا باعث ایجاد حق برای مدیون است ثالثا وجه تملیکی بودن دین ( طلب ) در بخشش دین به مدیون است به عبارت دیگر هبه مزبور مستلزم انتقال طلب دائن به حیطه مالکیت مدیون است و اینگونه است که مدیون مالک دین خویش یا طلب دائن می شود و این اتحاد ذمه ، تعهد او را ساقط می نماید . اگرچه نتیجه ابراء و هبه فوق در مورد زوال و سقوط تعهد و دین ، برائت ذمه مدیون و عدم امکان رجوع به آن یکی است ولی احکام و آثار آنها متفاوت می باشد. آثار این تفاوت محدود به جنبه نظری و علمی این دو عمل حقوقی نیست بلکه نتایج عملی آن را می توان در تعاملات حقوقی اشخاص به ویژه در رابطه مالی چند جانبه دائن و مدیون و ضامنین یا رابطه مالی زوجین ، ( بذل مهریه ) در عقد نکاح ملاحظه نمود . در این تحقیق سعی شده است ضمن بررسی ماهیت ابراء و بخشش دین به مقایسه این دو عمل حقوقی پرداخته شود . کلید واژگان ابراء ، بخشش دین ، هبه طلب به مدیون ، اسقاط ، تملیک ، ایقاع و عقد . فهرست مطالب