فصل دوم: بررسی ماهیت شرط وکالت مطلق در طلاق در این فصل از پایان نامه بر­آنیم تا با بررسی جامع و کامل شرط وکالت مطلق در طلاق به عنوان یکی از شروط ضمن عقد نکاح که از مسائل مهم در زمینه حقوق زنان محسوب می­شود و هم­چنین با توجه به نظرات مختلفی که از سوی فقهاء و حقوقدانان در این زمینه ارائه شده است، بتوانیم بحث مفصلی از این شرط در چارچوب فقه اجتهادی جواهری و حقوق تحلیلی ارائه دهیم. مبحث اول: بررسی شرط وکالت در طلاق: از جمله مسائلی که از دیرباز تا کنون در همه جوامع خصوصاً در جامعه اسلامی ما مورد توجه زیادی قرار گرفته و بحث و نظرهای مختلفی را به خود اختصاص داده است ، مسأله حق زن در طلاق می­باشد که به صورت وکالت در قالب شرط ضمن عقد نکاح یا هر عقد لازم دیگری مورد قبول اکثر حقوقدانان و فقهای ما قرار گرفته است و در مشروعیت آن هیچ­گونه خدشه­ای وارد نیست. در حقیقت فقه و قانون با قرار دادن و مشروعیت چنین حقی برای زنان یک شیوه حقوقی و راه­کار عادلانه بر سر راه آنان قرار داده تا بتوانند در صورت لزوم خود را از قید ازدواج و شرایطی که به نظرشان نادرست و گاهاً رقت­انگیز و طاقت فرساست برهاند تا بدین­گونه با رعایت مصلحت زنان، منجر به حفظ حقوق این قشر گردد، و با استفاده و گنجاندن این شرط و با پیش قدم شدن خودشان در امر طلاق حداقل از لحاظ روحی یا آسیب کمتری نسبت به طلاقی که با پیش­قدم شدن مرد صورت می­گیرد، مواجه شوند. گفتار اول: انواع وکالت در طلاق از ناحیه زوج به زوجه و نیز به غیر زوجه: همان­طور که می­دانیم بر اساس فقه اسلام و قانون مدنی، طلاق در بدو امر و به طور طبیعی به دست مرد می­باشد، یعنی با این­که وقوع عقد نکاح با اراده هر دوطرف می­باشد ولی انحلال آن فقط با اراده مرد صورت می­گیرد. ماده 1133 پیشین قانون مدنی هم بدین صورت بود که: مرد هر وقت بخواهد می ­تواند زن خود را طلاق بدهد. هم­چنین احادیث و روایاتی هم در خصوص اختیار طلاق به دست مرد نقل شده که معروفترین این روایات فرموده پیامبر اکرم (ص) می­باشد: « الطّلاق بید من اخذ بالسّاق »، که به گفته شیخ عاملی در این­جا کسی که ساق در اختیار اوست کنایه از شوهر است که حق تمتع از زن را داراست[67]. از این روایت در این خصوص مورد استناد اکثر فقهاء و حقوقدانان قرار گرفته است. از جمله روایت دیگری که بدان استناد شده و در کتب فقهی آمده، روایت محمد بن حماد می­باشد: « محمد بن حماد الحارثی عن ابی عبدلله ( ع ) قال: قال رسول­الله خمس لا یستجاب لهم رجل جعل الله بیده الطلاق إمرأته و هی تؤذیه و عنده ما یعطیها و لم یخل سبیلها.[68] از رسول خدا نقل شده است که فرمودند: دعای 5 گروه اجابت نمی­ شود، یکی از آن­ها مردی است که خداوند اختیار طلاق همسرش را به او سپرده و زنش او را آزار می­دهد، اما شوهر با وجود تمکن طلاقش نمی­دهد.» با توجه به این قبیل روایات و هم­چنین عبارت ” هر وقت بخواهد ” که در متن ماده 1133 پیشین قید شده مورد انتقاد خیلی از حقوقدانان، فقهاء و حتی عامه مردم قرار گرفت، تا جائی­که عده­ای آن را به نوعی اجحاف بزرگ در حق زنان می­دانستند، چون با این اختیار مطلقی که در امر طلاق برای مرد در نظر گرفته شده منجر به این شد که بسیاری از مردان از این حق و اختیار خود سوء استفاده کنند و هر زمانی که می­خواستند بدون علت موجهی زنان خود را طلاق می­دادند و زن دیگری اختیار می­کردند، که چنین مردانی به نقل از آیات و روایات متعدد، مورد نفرت و انزجار خداوند و ائمه علیهم السلام هم قرار گرفته­اند.از جمله این روایت­ها فرموده امام محمد باقر ( ع ) می­باشد که؛ خداوند عزوجل از مردانی که زن زیاد طلاق می­ دهند و هرزمان زنی را تجربه می­ کنند نفرت دارد.[69] حتی گاهی مردان در اقدامی ناپسند­تر برای انتقام از زن خود که حاضر به زندگی با او نبوده و نیستند وی را طلاق نمی­دهند و به اصطلاح فقهی کالمعلّقه باقی می­گذارند که خود عذابی دردناک هم از لحاظ روحی و هم از لحاظ جسمی برای زنان ایجاد می­نماید و با این اوصاف منجر به تیره روزی یک انسان آن هم از نوع لطیف و زودشکننده زن شده و می­شوند. برخی هم در خصوص اختیار طلاق به دست مرد و علت قرار نگرفتن آن به دست زن را، احساسی و عاطفی بودن زن به طور طبیعی می­دانند و عقیده دارند که زن از آن­جایی­که موجودی نحیف و شدیداً احساسی است و احساس بیشتر از عقل و منطق بر او غلبه دارد، ممکن است با کوچکترین نزاع و اختلاف در زندگی زناشویی اقدام به طلاق کند که حتی خیلی زود هم پشیمان شود و به همین علت است که اختیار طلاق را نه اسلام و نه قانون در بدو امر به زن نداده است. هم­چنین چون در طلاق یکسری مسائل مالی وجود دارد که مرد ملزم به پرداخت آنان است از جمله نفقه و مهریه که برای پرداخت آن مرد باید راضی به پذیرش آن گردد که در صورت طلاق به در خواست زن این حق برای او دیگر تقریباً ممکن نیست. البته هرچند قانون­گذار در کنار ماده 1133 پیشین قانون مدنی در ماده 1130 همان قانون مواردی را که زن می­توانسته به استناد آن از محکمه تقاضای طلاق کند را مشخص کرده و درماده 1119 نیز شرط وکالت در طلاق را مقرر نموده و امکان وقوع طلاق توسط زنان را پیش ­بینی کرده، ولی در این میان قانو­ن­گذار لزوم ثبت طلاق را تنها مانع برای اقدام مرد قرارداده بود که ضمانت اجرای مطمئنی نبود. اما نهایتاً با اصلاح ماده 1133 ق.م مورخ 19/8/81  این مسأله وضعیت بهتری پیدا کرده و مقرر شده که:« مرد می ­تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را کند و به نوعی این حق را برای زن در تبصره خود قائل شد و بیان ­می­دارد که: زن نیز می ­تواند با وجود شرایط مقرر در مواد 1119، 1129،و 1130 این قانون از دادگاه تقاضای طلاق نماید.» یکی از اختصاصات فقه اسلام و قانون مدنی در خصوص دو امر مهم نکاح و طلاق، وکالت در انجام این دو می­باشد که شخص وکیل هم می ­تواند در امر نکاح و طلاق به نیابت از موکل خود صیغه­های این دو عقد را جاری کند. در رابطه با وکالت در نکاح، قانون مدنی در مواد 1071 تا 1074 سخن گفته، و در رابطه با وکالت در طلاق که مورد بحث اصلی ماست در مواد 1119و 1138، چنین امکانی را فراهم ساخته است. در ماده 1138 داریم که:« ممکن است صیغه طلاق را به توسط وکیل اجرا نمود، که این ماده وکالت را به صورت اطلاق تجویز می­ کند و اختصاصی به وکالت زوجه ندارد. » هم­چنین در ماده 1119 بیان می­دارد: « طرفین عقد ازدواج می­توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید مثل این­که شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق کند یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری کند که زندگانی آن­ها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد. » با این تفاسیر و با توجه به این­که اصل وکالت در طلاق در قانون ما پذیرفته شده است مرد می ­تواند امر وکالت در طلاق را هم به زوجه و هم به غیر زوجه خود واگذار کند. در کتاب شریف شرح لمعه هم آمده که: « زن می ­تواند در طلاق خود یا دیگری وکیل شود، زیرا او کامل و بالغ است، شرایط تکلیف را برای اجرای عقود دارد، پس دلیلی برای سلب این حق از او نیست.»[70] که با این اوصاف زن هم وکیل در طلاق دادن خودش حتی با حق توکیل از طرف زوج خواهد شد و مهمترین امتیازی که برای او به وجود می­آید این است که او هم مانند مرد که اختیار طلاق بدواً به دست او بوده بتواند شخصاً در عقدی که اراده او نیز در ایجاد وقوع آن مؤثر بوده، در انحلالش هم مؤثر و دخیل باشد. حق توکیل به زن هم از جمله مزایایی است که به موجب شرط ضمن عقد، قانون به زن داده و در ماده 1119 قانون مدنی و هم­چنین ماده 4 قانون ازدواج مصوب سال 1310 به آن اشاره شده است و دارای این فایده است که زن می ­تواند چنان­که معمول است برای اجرای صیغه طلاق به شخص دیگری وکالت دهد. البته نکته­ای که وجود دارد این است که زن در صورتی می ­تواند از این حق استفاده کند که چنین حقی را برای خود ضمن عقد قائل شود، چون اگر وکیل در توکیل نباشد نمی­تواند برای اجرای صیغه طلاق به دیگری وکالت بدهد چنان­که ماده 672 قانون مدنی هم در این باره می­گوید: « وکیل در امری نمی­تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگر این­که صریحاً یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد.» حال سؤالی که دراین