طرح دلیل: دومین دلیل فقهاى امامیه⁽³⁶⁾ جهت اثبات مدعایشان مبنى بر انتقال بدهى از عهده بدهکار اصلى به عهده ضامن به موجب ضمان، اجماع است. نقد و بررسى دلیل: علماى فقه و اصول به اتفاق اجماع را صرفاً کاشف از رأى معصوم مى‏دانند و طریقى براى رسیدن به سنّت به شمار مى‏آورند و آن را به عنوان یک دلیل ــ نه در عرض کتاب و سنّت و نه در طول آن دو ــ شناسایى نمى‏کنند، بلکه آن را صرفاً محقق سنّت دانسته و حجت بودن اجماع را به همان حجت بودن رأى معصوم برمى‏گردانند. بنابراین، زمانى اجماع به عنوان یک دلیل و حجت مطرح مى‏شود که یا نفس روایت در دست ما نباشد، یا روایت به ما نرسیده باشد و صرفاً با تحصیل اجماع، یعنى احراز وحدت آرا و نظریات اصحاب اجماع و قدماى متعبد از فقها، مبنى بر اینکه این بزرگواران اصل رأى معصوم و روایت را در دست داشته و بر اساس آن رأى معصوم فتوا فرموده‏اند، رأى معصومین را کشف کرده و با وجود نفس روایات در دست ما، نیازى به جریان اجماع جهت کشف از آن روایات نیست و چنین اجماعى موسوم به «اجماع مدرکى» فاقد وصف کاشفیت از رأى معصوم مى‏باشد. اجماع بر آثار ضمان مبنى بر انتقال بدهى از عهده بدهکار به عهده ضامن بر فرض تعبدى بودن آن، با وجود روایاتى که ملاک استنباط فقها و متأخرین است از مصادیق اجماع مدرکى و فاقد حجیت مى‏باشد، زیرا احتمال اینکه مبناى افتاى ایشان به نقل ذمه همین روایات و مدارک باشد، وجود دارد. از آنجا که استنباط فقها، هرچند متقدمین، در حقّ فقهاى دیگر حجیت ندارد، چنین اجماعى در حقّ دیگران هم دلیل محسوب نمى‏شود و با اختیار داشتن نفس روایات به عنوان «مکشوفٌ‏عنه» نوبت به اجماع نخواهد رسید و باید با ملاحظه روایات، استنباط حکم نمود و استنباطات خود را ملاک و معیار افتا و اظهار نظر قرار داد.  

3- دلیل عقلى

طرح دلیل: از جمله دلایل پیروان نظریه نقل ذمه دلیل عقلى است.⁽³⁷⁾ مبنى بر اینکه اگر با انعقاد ضمان بدهى بدهکار به عهده ضامن منتقل نشود و به برى‏الذمه بودن بدهکار نینجامد، به عبارت دیگر، اگر با انعقاد ضمان هم بدهکار اصلى و هم ضامن بدهکار شوند، این امر غیر معقول و مستلزم امر محال است. زیرا اشتغال ذمه و بدهکار بودن هر دو (بدهکار اصلى و ضامن) موجب مى‏شود یک شى‏ء در آن واحد در دو مکان باشد. محال بودن وقوع یک شى‏ء در آن واحد در دو مکان از بدیهیات است و هر چیزى که مستلزم چنین امر محالى باشد غیر معقول و محال نیز هست. از نظر برخى از فقها، استحاله عدم انتقال بدهى و اشتغال ذمه بدهکار و ضامن به موجب ضمان موجب خلف است؛ چون «بدهى» دو حیثیت دارد: از جهت بدهکار «بدهى» است و از جهت بستانکار «طلب». اگر در اثر ضمان، بدهکار اصلى و ضامن هر دو بدهکار باشند این امر موجب تعدد بدهى و بدهکار در مقابل یک طلب و یک طلبکار مى‏شود. در حالى که یک بدهى در مقابل یک طلب است. اما در این صورت دو بدهى در مقابل یک طلب خواهد بود که خلف و محال است. به عبارت دیگر، تعلق مال واحد به عهده دو شخص مستلزم این است که چندین نفر در عرض هم متعهد شوند یک بدهى را پرداخت کنند که البته چنین امرى غیر قابل تصور و مستلزم خلف است؛ زیرا وجود یک بدهى مستلزم بدهکارى یک شخص است نه بیشتر، و بدهکارى چند شخص مستلزم تعدد بدهى است. لذا اجتماع یک بدهى با چند بدهکار خلف است.⁽³⁸⁾ نقد و بررسى دلیل عقلى: تحلیل نخست از اشکال عقلى تضامن به موجب ضمان مبتنى است بر تشبیه تعهدات و موجودات اعتبارى به اشیاى مادى و اجسام سه بعدى به تعبیر دیگر خلط بین تکوین و تشریع است. بدین صورت که چون اشغال یک چیز در دو مکان در آن واحد محال است، وقوع یک بدهى در دو ذمه در آن واحد نیز محال مى‏باشد. بدیهى است چنین تشبیهى خالى از وجه شبه و در نتیجه قیاس مع الفارق است. برخى از حقوقدانان، به منظور ارائه تحلیلى روشن از این تشبیه بى وجه، مفهوم ذمه را مورد بررسى قرار داده ‏اند،⁽³⁹⁾ لذا ما نیز ضرورتاً به بررسى مفهوم ذمه از نظر لغوى و اصطلاحى مى‏پردازیم.

مفهوم واژه ذمه در لغت

لفظ ذمه به اشکال مختلف قرائت مى‏شود و در کتب لغت براى هر قرائتى معناى خاصى آورده‏اند. در قرائت مورد بحث ما، ذِمه از مشتقات «ذم» است. در کتب لغوى⁽⁴⁰⁾ این معانى در مقابل واژه ذمه آورده شده است: «حق، پیمان، عهد، پذیرفتارى، ضمانت، حرمت، امان، پیمان بستن، امان دادن، ضامن شدن و کفالت». قبلاً دیدیم که کلیه این معانى در بررسى معانى لغوى واژه ضمان نیز آمده است و هیچ یک از آنها دلالت بر معناى مکان ندارد. برخى از کتب لغوى، شواهدى از روایات و اصطلاحات را براى همین معانى ذمه ذکر کرده ‏اند.⁽⁴¹⁾ از جمله حضرت على(ع) مى‏فرمایند: ذمتى رهینه و انا به زعیمٌ (اى ضمانى و عهدى رهن فى الوفاء به). در حدیث دیگرى آمده است: من صلى الغداه و العشاء فى جماعه فهو فى ذمه اللّه‏ تعالى (اى فى امانه و ضمانه) و من ترک الصلاه متعمداً فقد برى‏ء من ذمه اللّه‏ تعالى و ذمه رسوله در اصطلاح نیز کسانى که به موجب معاهده و پیمان با مسلمانان، در امان و ضمان حکومت اسلامى در مى‏آیند و در عوض مبلغى را به عنوان جزیه مى‏پردازند، «اهل ذمه» به معنى «اهل عقد» یا «معاهد و اهل عهد» نامیده مى‏شوند.⁽⁴²⁾

مفهوم واژه ذمه در فقه⁽⁴³⁾

برخى از فقها ذمه را به عنوان حقیقت فقهى قلمداد کرده و معتقدند این لفظ به طور مستقل هیچ معنایى ندارد و صرفاً ساخته و پرداخته فقهاست. مراد آنها از لفظ ذمه، وجوب حکم بر مکلف هنگام ثبوت آن در ذمه او مى‏باشد. لیکن با بررسى معانى این لغت در کتب لغوى وضعیت این نظریه روشن است. گروهى دیگر با توجه به معنى لغوى ذمه، یعنى عهد و امان و ضمان، محل التزام به عهد و پیمان و ذمه را به اعتبار تسمیه شى‏ء به اسم حال شى‏ء، ذمه نامیده و مى‏گویند: «ثبت فى ذمتى کذا»، یعنى بر نفس مکلف فلان چیز واجب و ثابت است. عده‏اى از حقوقدانان اسلامى معتقدند ذمه، وصفى است که انسان به واسطه اتصاف به آن اهلیت تمتع، اهلیت استیفا، قابلیت داشتن حقوقى به نفع خود و متعهد گردیدن به نفع دیگران را تحصیل مى‏کند. لذا انسان متصف به این وصف خاص، به منزله ظرف استقرار وجوب بوده و موضوع تکالیف واقع مى‏شود نه صرف انسان عاقل. گروهى هم مراد شرعى از ذمه را نفس و رقبه‏اى که عهد و حکم و تکلیفى بر آن مقرر شده باشد، مى‏دانند. در حقیقت، ایشان همانند دسته دوم از تسمیه شى‏ء به اسم حال استفاده کرده ‏اند.⁽⁴⁴⁾