گفتار چهارم: رابطه­ اخلاق حسنه و قصد تقلّب نسبت به قانون

براساس بحث مفصلی که بدنبال می­آید، بدون تردید تقلّب نسبت به قانون مبنای عدم اخلاقمداری و در نتیجه مسئولیت قرار می­گیرد؛ چه عنوانی مستقل به شمار آید یا از فروعات سوء­استفاده از حق دانسته شود. چون تقلّب نسبت به قانون عنوانی شناخته شده است؛ و نیز نقش عنصر معنوی در آن بسیار برجسته می­باشد، بررسی حسن نیّت در آن ضروری می­نماید.

الف. مفاد قاعده­ی تقلّب نسبت به قانون

الف. تعریف قاعده­ی تقلّب نسبت به قانون، ازجمله تعاریفی که برای این قاعده در نظر گرفته شده است[42]؛ -تدابیر ارادی از راه وسایلی که ذاتاً مشروع­اند، برای وصول به اغراض مخالف قانون.         -مباشرت به عملی برای اخراج آن از قلمرو تطبیق قواعد و قانونی که قانون­گذار قصد حاکمیت آنها را بر آن داشته است. -استفاده از وسایل قانونی توسط اشخاص تابع اوامر و نواهی قانونی، برای بر کنار گذاشتن این اوامر ونواهی، با بکار بردن قواعد قانونی دیگری که تطبیق آنها متوقف بر اراده­ی شخص است، و با منحرف کردن آنها از مفاد قانونی­شان. این قاعده چه عنوانی مستقل بشمار آید یا از فروعات سوءاستفاده از حق دانسته شود، مبنای مسئولیت قرار می­گیرد، اصطلاح «تقلّب نسبت به قانون» در حقوق مدنی عبارت است از عملی که فی­نفسه قانونی است و هیچ­گونه ضمانت­اجرایی برای بی اثر کردن آن وجود ندارد؛ ولی این عمل به قصد طفره رفتن از قانون آمره یا بازدارنده انجام می­گردد؛ و به همین دلیل و با عنوان جدید قانون یا رویه­ی قضایی آن رابلااثر قلمداد می­ کند. مانند هبه و بخشش به شخص واسطه و به نفع شخص دیگری (ثالثی) که صلاحیت قبول هبه را ندارد. برای تحقق ماهیّت «تقلّب نسبت به قانون» وجود سه عنصر ضروری است:

ب. ارکان قاعده­ی تقلّب نسبت به قوانین

چنانکه از تعاریف مذکور برمی­آید و برخی از نویسندگان نیز تصریح کرده اند[43]، برای تحقق ­ماهیت تقلب نسبت به قانون وجود سه رکن ضروری است:

1. وجود یک الزام قانونی؛ مراد از الزام و تکلیف قانونی، وظایف قانونی در مفهوم عام آن است و اختصاص به مصوبات مجلس قانون­گذاری ندارد. همچنین، این عنوان شامل تعهّدات ناشی از قرارداد هم می­شود، زیرا الزامات قراردادی نیز ضمانت­اجرای خود را از قانون می­گیرند و به اعتبار تکالیف ناشی از آنها را می­توان تعهّدات و الزامات قانونی برشمرد و تقلّب نسبت به آنها را می­توان تقلّب نسبت به قانون دانست. الزام قانونی در مفهوم عام ممکن است در مقام دفاع از منافع طرفین قرارداد، یا در صدد دفاع از منافع و نظم عمومی و یا در پی دفاع از اشخاص ثالث باشد، بنابراین، تقلّب نسبت به الزام قانونی مدافع اشخاص ثالث یعنی تقلّب نسبت به اشخاص ثالث نیز، تقلّب نسبت به قانون محسوب می گردد. ابزار تقلّب نسبت به قانون ممکن است با عمل حقوقی باشد، مانند معامله به قصد فرار از دین و یا معامله ی معارض؛ و ممکن است با واقعه­ی حقوقی تحقق پیدا کند؛ و واقعه­ی حقوقی ممکن است فعل باشد، مانند تغییر اقامتگاه و یا تابعیت برای فرار از صلاحیت دادگاهی که احتمال طرح دعوی در آن وجود دارد، یا فرار از قانون حاکم؛ و یا ترک فعل باشد، مانند تبانی وکیل فروشنده و خریدار در عدم اعمال خیار فسخ توسط وکیل برای مشتری؛ و یا حتّی ممکن است حکم دادگاه وسیله­ی تقلّب نسبت به قانون باشد. همچنین ممکن است این امر با کتمان نامشروع ومتقلّبانه­ی واقعیت[45] محقق گردد. مانند کتمان تاریخ تولد طفل به منظور ممانعت از انتساب او به پدر واقعی (ماده 1163 قانون مدنی)، کتمان اموال مولی علیه توسط قیم(ماده1239 قانون مدنی)، کتمان هویت واقعی (ماده969 قانون مدنی) و پنهان کردن میزان واقعی دیون توسط تاجر ورشکسته (ماده490 قانون تجارت).
2. قصد متقلّبانه؛ قصد و انگیزه­ی متقلّبانه با سوءنیّت ملازمه دارد، زیرا تقلّب در ذات خود مستلزم بدی عمل ارتکابی و آگاهی مرتکب از بدی آن عمل است. به عبارت دیگر تقلّب نسبت به قانون با این مقرره که: «استفاده از حقوق و اجرای تعهّدات باید مبتنی بر حسن نیّت باشد» (ماده 1 قانون مدنی سوئیس) منافات دارد. از سوی دیگر تقلّب با قصد اضرار به دیگران ملازمه ندارد، زیرا گاهی قصد تقلّب وجود دارد ولی قصد اضرار وجود ندارد. مانند زن و شوهری به دلیل ممنوعیت طلاق در فرانسه به سوئیس سفر می­کردند و پس از گرفتن حکم طلاق دوباره به فرانسه باز می­گشتند، بدون اینکه قصد اضرار به شخص معینی را داشته باشند.

همچنین لازم است تقلّب داعی و انگیزه­ی منحصر شخص باشد، چون مراد از قصد در اینجا داعی و انگیزه است. پس تنها انگیزه­ی او باید فرار از یک الزام قانونی و نیل به یک نتیجه­ی غیرقانونی باشد معامله به قصد فرار از دین (موضوع ماده  218 قانون مدنی) مصداق بارز تقلّب نسبت به قانون است. همچنین (ماده ی 424 قانون تجارت): «هرگاه ثابت شود، تاجرمتوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله­ای نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین­المعامله بوده است، آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ، تفاوت قیمت را بپردازد» و (ماده ی 426 قانون تجارت): «اگر در محکمه ثابت شود که معامله بطور صوری یا مسبوق به تبانی بوده است، آن معامله خود به خود باطل است و طرف معامله باید عین و منافع را مسترد کرده و اگر طلبکار است، برای دریافت طلب خود داخل در غرما شود.» و (ماده 218 قانون مدنی): «هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است»؛ بنابراین، ملاحظه می­شود در معامله به قصد فرار از دین که قصد معامله از سوی معامله کننده وجود دارد و صرفاً انگیزه­ی او از این معامله، خارج کردن مال از دسترس طلبکار یا طلبکاران می­باشد؛ قانون­گذار اثر حقوقی آن را بطلان اعلام نموده است. البته قانون­گذار دو موضوع مختلف یعنی «معامله به قصد فرار از دین» و «معامله صوری» را یک مفهوم پنداشته است و برای آنان یک حکم بیان نموده است در حالیکه اثر حقوقی آن دو با همکدیگر متفاوت می باشد، معامله ی به قصد فرار از دین به اعتبار اینکه این اقدام موجب تضییع حقوق طلبکاران می شود غیرنافذ است نه باطل، بدین معنا که این معامله بدست طلبکار سپرده می­شود اما معامله صوری همچنانکه از نام آن پیداست معامله­ای است که در آن صرفاً صورت ظاهری از معامله وجود دارد و معامله کننده در این عقد قصد انجام معامله را ندارد، بلکه طرفین عقد به ظاهر و به منظور گمراه نمودن دیگران معامله­ای ظاهری تشکیل می­ دهند. اثر حقوقی این معامله به علّت فقدان قصد، باطل است (ماده 195 قانون مدنی). تفاوت معامله به قصد فرار از دین و معامله­ی صوری، در بیشتر ابعاد محرز است. و اختلاف معامله به قصد فرار از دین و معامله­ی صوری در وجود قصد در معامله­ی به قصد فرار از دین و فقدان قصد در معامله صوری است و به همین علّت، اثر حقوقی آن دو متفاوت است و تجمیع آن دو در یک ماده (ماده 218 قانون مدنی) و بیان یک اثر حقوقی برای آن دو اشتباهی بزرگ است که نیازمند اصلاح قانون­گذاری می­باشد.

3. توسل به ابزار قانونی؛ سومین رکن تقلّب نسبت به قانون توسل به وسیله­ی مشروع و مؤثر قانونی است. چون ماهیّت آن توسل به وسایل غیرمستقیم برای فرار از قانون است و چون نوعی حیله است، پس نیازمند وسیله­ای پنهانی است که کشف آن نیازمند دقّت است؛ برای اینکه وسیله­ی مذکور برای هدف شخص متقلّب کارآمد باشد باید به لحاظ حقوقی، موثر و دارای اثر واقعی باشد، پس لازم است وسیله­ای واقعی و نه صوری، و دارای تمام قیود و شروط قانونی و حقوقی باشد.

ج. تقلّب نسبت به قانون و «عمل صوری»

باید گفت که عمل صوری وسیله و پوششی است برای تجاوز به قانون، یعنی عملیاتی است که بوسیله­ی آن یک وضعیت حقوقی ظاهری مغایر با وضعیت حقوقی واقعی ایجاد می­گردد. به عبارت دیگر، عمل صوری ظاهری صحیح و باطنی باطل و فاسد دارد، توجه به ظاهر سالم آن تا قبل از کشف ماهیّت واقعی و باطن آن پوششی است برای مخفی کردن تجاوز به قانون؛ و این کار به دو صورت محقق می­گردد: گاهی عمل بطور مطلق صوری است یعنی اصلاً عمل حقوقی صحیحی در کار نیست و گاهی بطور نسبی صوری است، به این ترتیب که نوع عمل حقوقی، غیرواقعی است، مثلا وصیّت را بصورت بیع در می­آورند، چون ماهیّت عمل حقوقی را باید با توجه به تمام مفاد، شروط و آثار مورد انتظار از آن تعیین کرد؛ و نه تنها با توجه به عنوان آن. در حالیکه در تقلّب نسبت به قانون هرگاه وسیله­ی مورد استفاده عمل حقوقی باشد، این عمل حقوقی فی­نفسه و با صرف­نظر از انگیزه­ها و اغراض نامشروع شخص یا اشخاص، عملی صحیح و دارای آثار قانونی خواهد بود گرچه هر دو هدف واحدّی را دنبال می­ کنند. بعلاوه، ضمانت­اجرای عدم انجام معامله ی صوری صرف معرفی واقعیت آن و توصیف آن است. ولی منع از تقلّب نسبت به قانون نیازمند قرار دادن ضمانت­اجرای خاص یعنی اعلام بلااثر بودن آن است. با وجود این، عمل صوری ممکن است بدلیل وجاهت اولیه و ظاهری آن و تا قبل از کشف ماهیّت و حقیقت آن به عنوان ابزاری برای تقلّب نسبت به قانون مورد استفاده قرار گیرد، یعنی عمل صوری خود یک واقعه­ی حقوقی است که ابزار تقلّب نسبت به قانون قرار گرفته است. در تقلّب نسبت به قانون در عرصه­ حقوق بین­الملل خصوصی؛ در واقع، در نظریه تقلّب نسبت به قانون، دو عنصر در نظر گرفته می­شود: یکی عنصر مادی که عبارت است از تغییر عنصر وابستگی و دیگری عنصر معنوی که همان قصد فرار از قانون صالح می­باشد. در بدو امرلازم است که یک تغییر واقعی، برای مثال در تابعیت تحقق یابد و بجز تابعیت، سایر عناصر وابستگی، چون اقامتگاه نمی­تواند منجر به تحقق تقلّب نسبت به قانون گردند، و این تغییر نیز باید به موجب مکانیزمی منظم و قانونی، برای مثال با تحصیل واقعی تابعیت کشور ثالث انجام گیرد. دومین عنصر، در تحقق تقلّب نسبت به قانون، عنصر معنوی می­باشد که عبارت است از قصد امتناع از اجرای قواعد حل تعارض: برای انجام این عمل متقلّبانه شخص تلاش دارد تا از اجرای قانون ماهوی که می­داند قابل اجراست ممانعت نماید. در اکثر موارد، تقلّب نسبت به قانون با انتخاب متقلّبانه صلاحیت یک حوزه­ قانونی که استفاده از آن به اجرای قانون ماهوی پرمنفعت­تر برای یکی از اصحاب دعوی منجر می­شود و با نادیده گرفتن قانون صالح قابل اعمال، همراه است. در شرایطی که یک عنصر وابستگی به اراده­ی طرفین مرتبط باشد، تقلّب نسبت به قانون ممکن است تحقق یابد، این عناصر وابستگی که می­توانند امکان تقلّب نسبت به قانون توسط اشخاص را ممکن سازند، عبارتند از “اقامتگاه”و”تابعیت”. البته اشخاصی که با اختیار خود به سبت به تغییر اقامتگاه ویا تابعیت خود بطور قانونی اقدام کرده­اند و قانوناً تابعیت جدیدی را تحصیل کرده­اند، نمی­توان اتهام تقلّب نسبت به قانون داخلی را وارد کرد لذا پس از تغییر قانونی عناصر وابستگی، اشخاص ذیربط لازم است تانع قوانین و مقررات اقامتگاه جدید خود و یا قوانین کشور متبوع جدید خود باشند و پذیرش اقامتگاه و یا تابعیت جدید، حقوق و امتیازات جدید و متقابلاً وظایف و تکالیف نوینی را برای اشخاص به عنوان اتباع یک کشور به ارمغان می­آورد.

د. تقلّب نسبت به قانون و تدلیس

گرچه در هر دو مورد فریب وسوء­نیّت وجود دارد، ولی هدف نامشروعی که در آن دو وجود دارد، متفاوت است؛ عموماً هدف نامشروع در تدلیس، وارد کردن طرف مقابل به معامله و انعقاد قرارداد و یا اقدام تعهّدآور؛ و به تعبیر دقیق­تر پذیرش و ایجاد التزام و تعهّد برای خود است. ولی هدف نامشروع در تقلّب نسبت به قانون عدم اجرای تعهّد قانونی یا قراردادی از قبل موجود و فرار از آن است. این تفاوت در هدف، به نوبه ی خود موجب تفاوت در محل جریان آن دو نیز می­گردد، تقلّب نسبت به قانون در مرحله­ی ایجاد تعهّد جریان پیدا می­ کند، حال آنکه تدلیس در مرحله­ی اجرای تعهّد محقق می­گردد.

ب. نقش حسن­نیّت در انجام تقلّب نسبت به قانون