ماهیت تصرف و استیلا برخلاف حق نهی و منع شده و قانون مدنی آن را ضمان آور دانسته است. ب- آنچه در حکم غصب است همان گونه که اشاره شد قانون مدنی مواردی را هم که آغاز استیلا و تصرف، قانونی و مشروع بوده ولی استمرار آن خلاف حق، در حکم غصب دانسته است: «… اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است» مانند امینی که مال مورد امانت را علیرغم مطالبه صاحب آن مسترد نمی‌دارد و یا مستأجری که در پایان اجاره، خانه را تخلیه نمی‌کند. ماده 310 قانون مدنی در این مورد مقرر می‌کند: « اگر کسی مالی به عاریه یا ودیعه و امثال آنها در دست اوست منکر گردد، از تاریخ انکار در حکم‌غاصب است». در ماده 631 ضمان تلف و نقص را در مورد تعدی و تفریط و امتناع امین از رد مال نیز اعلام کرده است. در خصوص مقبوض به عقد معاوضی فاسد هم قانون مدنی می‌گوید: « هر گاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند ، باید آن را به صاحبش رد نماید. و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود»(م 366). بعضی از حقوقدانان به عنوان یک قاعده عقیده دارند: در هر مورد که شخص به طور نامشروع بر مال دیگری دست یابد یا به هنگام از رد مالی که به امانت نزد خود دارد امتناع ورزد و یا منکر وجود آن شود یا در تصرف و نگاهداری آن مرتکب تقصیر گردد و کار او منطبق با غصب نباشد، در حکم غصب است.( کاتوزیان،1370، ص 379).[13] این قاعده از مجموع مواد قانون مدنی و هدف و ماهیت آن احکام قابل استفاده است. اینک که کلیاتی در خصوص غصب مورد توجه قرار گرفت با جستجو در عناوین مجرمانه مشابه آن، آنها را با یکدیگر مقایسه می‌کنیم. غصب و عناوین مشابه کیفری الف- غصب و سرقت سرقت « ربودن مال غیر (به طور متقلبانه)» است. در سرقت مال از حیطه تصرفات مالکانه خارج می‌شود؛ یعنی در کنار محرومیت مالک از تصرف در مال، سارق آن را در استیلاء خود قرار می‌دهد و امکان هر نوع تصرفی برای او فراهم می‌شود. 1- عنصر مادی فعل مرتکب (ربودن) عمل مثبت است همچنان که در غصب نیز عمل مثبت است. در ربودن متقلبانه بودن نیز مستتر است یعنی بردن مال به نحو متقلبانه. یکی از شیوه‌های استیلا بر مال غیر، بردن آن است. بنابراین « ربودن مال غیر» از مصادیق غصب است و رابطه این دو عموم و خصوص من وجه است. و اگر در تعریف سرقت «پنهانی» را به آنگونه که در قانون مجازات آمده، وارد کنیم سرقت، ربودنهای محدودتری را در بر می‌گیرد و مصادیق کمتری از استیلا را به خود اختصاص می‌دهد. موضوع جرم سرقت، مال منقول است و نه غیر منقول ذاتی چه این نوع مال قابل ربایش نیست. مال مفروز با مالک معین و مال مشاع هر دو می‎توانند موضوع سرقت باشند. بردن مال مفروز بدون مالک مشخص نیز چنانچه اعراض مالک احراز شود سرقت نیست و اگر فرض بر عدم اعراض باشد و فرض بر وجود مالک باشد، عنصر مادی سرقت (موضوع جرم) تحقق می‌یابد و در تحقق سرقت احراز عنصر روانی به شرحی که خواهد آمد ضروری است. زیرا مهم در عنصر معنوی احراز عدم رضایت مالک است که در این موارد مشکل است. به دلایلی که پیشتر گفته شد شئ هم در موضوع جرم داخل است: یعنی، هم آنچه مالیت دارد و هم آنچه مالیت ندارد و شئ متعلق به غیر است . همین اختلاف نظر که آیا مالیت داشتن شرط است یا نه، در غصب نیز وجود دارد[14] و اساساً منشاء این اختلاف در امور کیفری همین اختلاف در امر مدنی است. خصوصاً که قول مشهور در حقوق مدنی مالیت داشتن است و دیگر اینکه در سایر ابواب قانون مدنی مالیت داشتن محور مباحث است. بنابر آنچه گذشت دامنه موضوع غصب وسیع‌تر از سرقت است به ویژه که حق نیز داخل در موضوع غصب است ولی در سرقت حق موضوع جرم نیست. بنابراین از این حیث رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است. از حیث نتیجه نیز در سرقت «ضرر صاحب مال» شرط تحقق آن است. همان‌طور که در غصب ضرر صاحب حق مبنای ضمان غصب است. ضرر احتمالی در هر دو کافی است. 2- عنصر معنوی علم مرتکب به تعلق مال به غیر برای تحقق مسئولیت کیفری لازم است. جزء دوم عمد در عمل است. یعنی سوءنیت عام و آن خواست عمل خلاف قانون است. در سرقت سوءنیت خاص ضروری نیست. عدم رضایت مالک شرط تحقق سرقت است و ربطی به عنصر معنوی ندارد. علم یا جهل مرتکب به رضایت بی‌تأثیر در تحقق سرقت است. بلکه وجود یا عدم رضایت مؤثر است. در غصب، هیچ کدام از ارکان عنصر معنوی سرقت لازم نیست. امّا شرط تحقق غصب هم فقدان رضایت صاحب حق است.

سرقت از مصادیق غصب است. از حیث عنصر مادی بعضی از مصادیق استیلاء که ویژگی «ربایش» را دارد سرقت است و سایر طرق استیلاء داخل در عنصر مادی سرقت نیست. دیگر آنکه حق موضوع غصب است و در سرقت مال منقول. سوم اینکه تحقق سرقت منوط به وجود عنصر معنوی است که در غصب لازم نیست. بنابراین فرق اساسی این دو سوءنیت است. ب- تصرف عدوانی و ایجاد آثار تصرف 1- پیشینه و محل بحث دعوای تصرف عدوانی اصولاً یک دعوای حقوقی است. قوانین مربوط به این موضوع نیز ناظر به تعریف و تعیین شرایط این نوع تصرف و نحوه رسیدگی به دعاوی « رفع تصرف عدوانی» است^[15] که  قانونگذار فصل هشتم آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 را با توجه به قوانین قبلی به این نوع دعاوی و ممانعت از حق و مزاحمت اختصاص داده است. آنچه در قانون اصلاحی جلوگیری از تصرف عدوانی سال 1352 و قوانین متفرقه و نیز قانون آیین دادرسی قبلی و جدید در خصوص تصرف عدوانی آمد، ناظر به بحث حقوقی و شیوه رسیدگی به دعاوی مربوط به آن است که در اینجا مورد نظر نیست. نظر ما در اینجا عنوان مجرمانه‌ای است که قانونگذار کیفری ایران ابتدا در مواد 264 تا 268 قانون مجازات عمومی سال 1304 و سرانجام پس از اصلاحات و الحاقات بعدی، در سال 1375 در ماده 690 و مواد بعدی به تصرف عدوانی داده ‌است. اگر هدف از قوانین حقوقی و قانون جلوگیری از تصرف عدوانی، حفظ نظم اجتماعی و هدایت امور از مجاری قانونی باشد قوانین کیفری بیشتر صیانت از مالکیت اشخاص و حریم اموال آنها را -که مورد تعرض روز افزون قرار گرفته بود- موردنظر دارند. همین تفاوت نگاه موجب خلق ویژگیهایی خاص برای تصرف عدوانی حقوقی و کیفری شد. 2- ایجاد آثار تصرف در املاک غیر ماده 690 قانون مجازات اسلامی هم ایجاد آثار تصرف و تجاوز به املاک غیر به منظور تصرف یا ذی‎حق معرفی کردن خود یا دیگری را جرم تلقی کرده است و هم هرگونه تصرف عدوانی، ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق را: «هر کس به وسیله صحنه سازی از قبیل پی کنی، دیوار کشی، تغییر حدفاصل، امحای مرز، کرت بندی، نهرکشی، حفر چاه، غرس اشجار و زراعت و امثال آن به تهیه تصرف در اراضی مزروعی اعم از کشت شده یا در آیش زراعی، جنگل‌ها و مراتع ملی شده، کوهستانها، باغ‌ها، قلمستانها، منابع آب، چمشه‌سارها، انهار طبیعی و پارک‌های ملی، تأسیسات کشاورزی و دامداری و دامپروری و کشت و صنعت و اراضی موات و بایر و سایر اراضی و املاک متعلق به دولت با شرکت‌های وابسته به دولت یا شهرداریها یا اوقاف و همچنین اراضی و املاک و موقوفات و محبوسات و اثلاث باقیه که برای مصارف عام‌المنفعه اختصاص یافته یا اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی کردن خود یا دیگری، مبادرت نماید یا … یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذکور نماید به مجازات یک ماه تا یک سال حبس محکوم می‌شود.…» قسمت اول ماده (ایجاد آثار تصرف) که در ماده 13 قانون تعزیرات قبلی آمده بود، برگرفته از ماده 264 قانون مجازات عمومی (مصوب 1354) است.^[16] ولی قسمت دوم ماده بعد از انقلاب افزوده شد.   1-2- عنصر مادی جرم تهیه آثار تصرف در ملک غیر «ایجاد هرگونه اثر یا تغییری در املاک غیر برای تصرف مالکانه در آن یا ذی‌حق جلوه دادن خود یا دیگری» جرم ایجاد آثار تصرف در املاک غیر را محقق می‌کند. فعل مرتکب هرگونه عمل مثبتی است که موجب تغییر یا تبدیل در املاک غیر و یا ایجاد هر نوع اثری مانند پی‌کنی، دیوار کشی، تغییر حد فاصل،^[17] امحای مرز، کرت بندی، نهرکشی، حفرچاه ، غرس اشجار و زراعت در املاک غیر می‌شود. وسیله تحقق در ایجاد آثار شرط نیست همان گونه که نوع تغییر یا ایجاد اثر ملاک نیست. لازمه تحقق این جرم استیلاء بر تمام ملک و تصرف آن نیست و اگر مرتکب صرفاً در اطراف ملک غیر و یا در گوشه‌ای از آن چاهی حفر کند و یا دیواری بکشد یا درختی بکارد و در عین حال ملک به طور کامل در تصرف وی نباشد و عرفاً متصرف تمام ملک هم تلقی نشود کافی است زیرا همین مقدار برای تحقق ایجاد اثر در ملک کافی است. موضوع جرم املاک و اراضی متعلق به دولت یا سایر اشخاص است. تمام مصادیقی که قانونگذار ذکر کرده مال غیر منقول ذاتی‌اند.^[18] مشترک یا مشاع بودن اموال مذکور در تحقق جرم بی‌تأثیر است همچنان که در سایر جرایم علیه اموال چنین است. از سوی دیگر چون تعلق این املاک به غیر شرط تحقق جرم است، لازم است که دادگاه رسیدگی کننده تعلق املاک مذکور در ماده را – که حصری هم هستند – به غیر احراز نماید.^[19] تحقق ضرر نتیجه جرم است. صرف ضرر احتمالی هم کافی است؛ مانند تزلزل در مالکیت مالک نسبت به املاک خود.   2-2- عنصر معنوی جرم برای تحقق جرم، علم مرتکب به تعلق ملک به دیگری لازم است. بنابراین چنانچه کسی خود را مالک ملکی تلقی کند و در آن آثار تصرف ایجاد کند، جرم مذکور محقق نشده است. همان گونه که گذشت، دادگاه در کنار احراز تعلق ملک به غیر باید علم مرتکب به موضوع را نیز احراز نماید.^[20] سوء نیت عام ، عمد در فعل و خواست نقض قانون جزا است. اما این از جمله جرایمی است که علاوه بر سوءنیت عام سوءنیت خاص نیز لازم دارد. به صراحت ماده 690 مرتکب آثار تصرف را باید« به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی کردن خود یا دیگری» تهیه نماید؛ یعنی مرتکب آثار تصرف را به منظور تصرف به عنوان مالکیت یا صاحب حق معرفی کردن خود یا دیگری انجام دهد. مانند اینکه پس از ایجاد آثار تصرف اقداماتی برای گرفتن سند مالکیت و یا اخذ امتیازات و حقوق ناشی از مالکیت املاک انجام دهد.^[21] به این صورت مرتکب می‌خواهد از طریق ایجاد آثار تصرف، ملک دیگری را به طور کامل از تصرف وی خارج کند به گونه‌ای که بتواند به عنوان مالکِ ملک تصرفات مالکانه را انجام دهد. بنابراین، صرف ایجاد آثار بدون قصد تصرف و یا مالک کردن خود یا دیگری موجب تحقق جرم نیست و تنها می‌تواند تصرف عدوانی (مدنی) باشد.^[22]

4ـ این نکته در خور توجه است که احتیاط اصولاً درمورد کسی است که مجرمیت او ظاهراً ثابت شده نه فقط در مورد بیگناه، ‌و نکته مهم‌تر اینکه احتیاط در دماء بیش از همه متوجه حکومت است که دارای قدرت بر شهروندان می‌باشد و خطر بروز اشتباه آن افزون‌تر و زیان آن عظیم‌تر است نه متوجه مردم. بنابراین از آنجا که احتیاط در دماء بیشتر متوجه حکومت است، از منظر فقه حکومتی، وظیفه تمهید مقدمات و وضع قواعد محدودکننده برای رعایت این احتیاط از سوی حکومت الزامی است. ‌ ‌5ـ ممکن‌ است‌ گفته‌ شود قصاص‌ یک‌ حق‌ خصوصی‌ است‌ اما می‌دانیم‌ که‌ علیرغم‌ همین‌ حق‌ خصوصی، به‌ سبب‌ ضرورت‌ احتیاط‌ در دماء، با وجود اینکه‌ در قرآن‌ فقط‌ نظر ولی‌ دم‌ شرط‌ شده‌ ولی‌ فقها به‌ استناد و ادله‌ دیگری‌ شرایط‌ دیگری‌ خارج‌ از قرآن‌ بدان‌ افزوده‌اند و آن‌ اذن‌ ولی‌ امر است. وضع‌ شروطی‌ بر اساس‌ ادله‌ دیگر منافاتی‌ با شرع‌ و با قرآن‌ ندارد کما اینکه‌ شروط‌ متعدد قطع‌ ید سارق‌ در قرآن‌ مندرج‌ نیست. در قرآن‌ حکم‌ کلی‌ قطع‌ ید سارق‌ ذکر شده‌ و فقها شروطی‌ را از خارج‌ قرآن‌ مقرر کرده‌اند. در قصاص‌ نیز اذن‌ ولی‌ امر را افزوده‌اند. بنابراین‌ می‌توان‌ براساس‌ عموم‌ ادله‌ و حاکمیت‌ حرمت‌ نفوس‌ شروط‌ دیگری‌ را که‌ تأمین‌کننده‌ دأب‌ شارع‌ در امر دماء است‌ مقرر ساخت. ماده‌219 ق. م. ا می‌گوید: «کسی‌ که‌ محکوم‌ به‌ قصاص‌ است‌ باید با اذن‌ ولی‌ دم‌ او را کشت. پس‌ اگر کسی‌ بدون‌ اذن‌ ولی‌ دم‌ او را بکشد مرتکب‌ قتلی‌ شده‌ که‌ موجب‌ قصاص‌ است» در ماده‌269 نیز می‌گوید: «مجنی‌علیه‌ می‌تواند با اذن‌ ولی‌امر جانی‌ را با شرایطی‌ که‌ ذکر خواهد شد قصاص‌ نماید» در ماده‌212 نیز می‌گوید ولی‌دم‌ می‌تواند با اذن‌ ولی‌امر دو یا چند مرد مسلمان‌ را که‌ مشترکاً‌ مرد مسلمانی‌ را بکشند قصاص‌ کند. با وجود اینکه‌ قصاص‌ حق‌ شخصی‌ اولیای‌ دم‌ است‌ در ماده‌265 نیز آمده‌ است: «ولی‌ دم‌ بعد از ثبوت‌ قصاص‌ با اذن‌ ولی‌ امر می‌توان‌ شخصاً‌ قاتل‌ را قصاص‌ کند و یا وکیل‌ بگیرد.» ‌ ‌این‌ ماده‌ اذن‌ ولی‌ امر را لازم‌ می‌داند چه‌ ولی‌ دم‌ یک‌ نفر و چه‌ متعدد باشد. این‌ در حالی‌ است‌ که‌ دلیل‌ خاص‌ شرعی‌ برای‌ ایکال‌ امور قصاص‌ به‌ اذن‌ ولی‌ امر وجود ندارد و میان‌ فقها اختلاف‌نظر است. «از عمومات‌ ادله‌ شرعی‌ چنین‌ حکمی‌ استفاده‌ شده‌ است‌ چون‌ اجرای‌ حقوق‌ در جامعه‌ حق‌ و تکلیف‌ ولی‌ امر [حکومت] است‌ هرچند اصل‌ حق‌ متعلق‌ به‌ اشخاص‌ باشد. البته‌ روایتی‌ وجود دارد که‌ اشاره‌ به‌ لزوم‌ اذن‌ ولی‌ امر دارد اما تصریح‌ به‌ آن‌ نشده‌ است. این‌ روایت‌ منقول‌ از امام‌ صادق(ع) است‌ که‌ فرمود: هرکس‌ بر قصاص‌ که‌ به‌ امر امام‌ اجرا می‌شود کشته‌ شود دیه‌ای‌ برای‌ قتل‌ یا جراحت‌ او پرداخت‌ نخواهد شد.»72 بعضی‌ از فقها مراجعه‌ به‌ اذن‌ ولی‌ امر را لازم‌ نمی‌دانند و برخی‌ دیگر معتقدند «اجرای‌ قصاص‌ تنها با اذن‌ امام‌ امکان‌ دارد چون‌ احتیاط‌ در خون‌ها چنین‌ اقتضایی‌ دارد. از طرفی‌ قصاص‌ نیازمند دقت‌ نظر و اجتهاد است‌ مخصوصاً‌ اینکه‌ در بسیاری‌ از مسایل‌ قصاص‌ مورد اختلاف‌ فقهاست. مرحوم‌ ابن‌زهره‌ در این‌ خصوص‌ آورده‌ است: قصاص‌ را فقط‌ سلطان‌ اسلام‌ و کسی‌ که‌ از سوی‌ او اجازه‌ اجرای‌ قصاص‌ را دارد می‌تواند اجرا کند.»73 ‌ ‌«ممکن‌ است‌ گفته‌ شود منظور از اذن‌ ولی‌ امر [در ماده‌]265 همان‌ حکم‌ دادگاه‌ است‌ زیرا قضات‌ نیز منصوب‌ ولی‌ امر هستند اما به‌ دو دلیل‌ این‌ احتمال‌ ضعیف‌ است‌ زیرا اولاً‌ عبارت‌ «بعد از ثبوت‌ قصاص» همان‌ صدور حکم‌ است. بنابراین‌ حکم‌ دادگاه‌ با اذن‌ ولی‌ امر تفاوت‌ دارد ثانیاً‌ در نوشته‌های‌ فقهی‌ کلمه‌ امام‌ به‌ کار رفته‌ است»74 علاوه‌ بر این‌ در مواد دیگری‌ از ق. م. ا. بر این‌ نکته‌ تأکید رفته‌ و در ماده‌212 نیز آمده‌ است: «هرگاه‌ دو یا چند مرد مسلمان‌ مشترکاً‌ مرد مسلمانی‌ را بکشند ولی‌ دم‌ می‌تواند با اذن‌ ولی‌ امر همه‌ آنها را قصاص‌ کند.» ‌ ‌در ماده‌205 نیز آمده‌ است: «قتل‌ عمد برابر مواد این‌ فصل‌ موجب‌ قصاص‌ است‌ و اولیای‌ دم‌ می‌توانند با اذن‌ ولی‌ امر قاتل‌ را با رعایت‌ شرایط‌ مذکور در فصل‌ آتیه‌ قصاص‌ نماینده‌ و ولی‌ امر می‌تواند این‌ امر را به‌ رئیس‌ قوه‌ قضاییه‌ یا دیگری‌ تفویض‌ نماید» عبارت‌ این‌ ماده‌ نیز نشان‌ می‌دهد که‌ منظور از اذن‌ ولی‌ امر غیر از حکم‌ قاضی‌ است.

ادامه حقوق بشر-اعدام وقصاص -4

‌آیت‌الله‌ منتظری‌ از فقهای‌ نامدار معاصر می‌گوید «ورثه‌ مقتول‌ یا شخص‌ مجروح‌ می‌توانند او را قصاص‌ نمایند ولی‌ بنابر احتیاط‌ باید با اجازه‌ حاکم‌ شرع‌ باشد.»75 ‌ ‌اما همین‌ که‌ در قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ چنین‌ شرایطی‌ قرار داده‌ شده‌ و تکرار آن‌ در مواد مختلف‌ به‌ معنای‌ تأکید است. علاوه‌ بر این‌ طبق‌ اصل‌167 قانون‌ اساسی‌ در محاکمات، این‌ قوانین‌ ملاک‌ عمل‌ هستند و بر آرای فقهی‌ تقدم‌ دارند وجوه قانون مجازات اسلامی‌ به‌ تأیید عده‌ای‌ از فقها از جمله‌ فقهای‌ شورای‌ نگهبان‌ در مجلس‌ شورا رسیده‌ است‌ شرایط یاد شده هم‌ اعتبار قانونی‌ و هم‌ اعتبار شرعی‌ دارد. ‌ ‌6ـ بنابراین‌ هنگامی‌ که‌ احتیاط‌ در دماء اقتضای‌ شرط‌ ولی‌ امر را دارد می‌توان‌ حضور هیأت‌ منصفه‌ را هم‌ از این‌ باب‌ در محاکمات‌ جنایی‌ پذیرفت. قانون‌ اساسی‌ ایران‌ توسط‌ عده‌ای‌ از خبرگان‌ و فقیهان‌ برجسته‌ تنظیم‌ شده‌ و اعتبار شرعی‌ آن‌ بیش‌ از فتوای‌ یک‌ یا دو مرجع‌ تقلید است. قانون‌ اساسی‌ اصل‌ هیأت‌ منصفه‌ را به‌عنوان‌ یک‌ اجتهاد پذیرفته‌ و در مشروح‌ مذاکرات‌ خبرگان‌ قانون‌ اساسی، ادله‌ فقهی‌ و پیشینه‌ای‌ هم‌ برای‌ وجود هیأت‌ منصفه‌ ذکر کرده‌اند. چگونه‌ در قانون‌ اساسی‌ برای‌ جرایم‌ سیاسی‌ و مطبوعاتی، ضرورت‌ هیأت‌ منصفه‌ مندرج‌ است‌ اما برای‌ امر مهم‌تری‌ چون‌ قتل‌ پذیرفته‌ نشود؟ ‌ ‌7ـ خانواده‌ و اولیای‌ دم‌ به‌ سبب‌ آسیب‌ و رنج‌ عاطفی‌ که‌ دیده‌اند طرف‌ دعوا هستند و ممکن‌ است‌ به‌ جز انتقام، جنبه‌های‌ دیگری‌ از موضوع‌ را نتوانند ملاحظه‌ کنند ولی‌ هیأت‌ منصفه‌ که‌ مقتول‌ را بی‌گناه‌ می‌داند و از این‌ جهت‌ با اولیای‌ دم‌ همدلی‌ دارد و تحت‌ تأثیر عواطف‌ خانوادگی‌ و طرفیت‌ دعوا نیست‌ نگاه‌ همه‌جانبه‌تری‌ داشته‌ و می‌تواند به‌ صورت‌ منطقی‌تری‌ خانواده‌ مقتول‌ را در تصمیم‌گیری‌ شایسته‌ یاری‌ کند تا از میان‌ سه‌ گزینه‌ قصاص، دیه‌ و عفو یکی‌ را برگزیند. این نکته مهم را باید مورد توجه قرار داد که به وفور در مطبوعات خوانده‌ایم که قاتلی پس از محکوم شدن به اعدام، حکم او به دلایلی (مانند محکومیت زندان و اعدام که ایجاب می‌کند ابتدا دوره حبس را سپری کرده سپس اعدام شود و یا دلایلی دیگر) چند سال به تأخیر افتاده است و اولیای دم پس از گذشت چندسال رضایت داده‌اند و محکوم از زندان آزاد شده و به آغوش خانواده‌اش بازگشته و به عنصر مفیدی در جامعه تبدیل شده است و یا اگر در حبس مانده اعدام نگردیده است. فراوانی این موارد نشان می‌دهد، خانواده‌هایی که به عفو رضایت نداده و مجرم را اعدام کرده‌اند چه بسا ممکن بود چند سال بعد رضایت دهند اما با اجرای سریع اعدام، دیگر فرصتی باقی نمانده است. ‌ ‌8ـ قاعده‌ دَرء: این‌ قاعده‌ برگرفته‌ از روایتی‌ از قول‌ پیامبر اسلام‌ است‌ که‌ در کتاب‌الحدود وسایل‌الشیعه‌ در باب‌ مستقلی‌ تحت‌ عنوان‌ «ان‌ الحدود تدرء بالشبهات» آمده‌ است‌ و برای‌ رعایت‌ کوتاهی‌ سخن‌ بدانجا ارجاع‌ می‌دهم76 همچنین‌ در جوامع‌ روایی‌ اهل‌ سنت‌ نیز در همین‌ باب‌ روایاتی‌ وجود دارند که‌ می‌توان‌ به‌ کتاب‌الحدود کنزالعمال77 مراجعه‌ کرد ‌ ‌قاعده‌ «تدرءُ‌الحدود بالشبهات» که‌ عیناً‌ برگرفته‌ از سخن‌ پیامبر است‌ یعنی‌ اینکه‌ اجرای‌ حدود با وجود شبهه‌ متوقف‌ می‌شود. می‌دانیم‌ که‌ حدود الهی‌ احکامی‌ هستند که‌ نص‌ صریح‌ قرآن‌ بوده‌ و از طرف‌ شارع‌ تعیین‌ شده‌اند اما به‌ سبب‌ اهمیت‌ آبرو و خون‌ انسان، به‌ صرف‌ اینکه‌ اندک‌ شبهه‌ای‌ در ارتکاب‌ بزه‌ یا انطباق‌ تمام‌ شرایط‌ بزه‌ با متهم‌ پدید آید، حدود وانهاده‌ می‌شوند. گرچه‌ کلمه‌ «حد» در این‌ قاعده‌ و روایات‌ مربوطه‌ آمده‌ است‌ اما آن‌ را در قصاص‌ و تعزیرات‌ هم‌ روا می‌دارند. یادآوری می‌شود که رأی برخی از فقهای بزرگ مبنی بر تعطیل اجرای حدود و قصاص در عصر غیبت امام معصوم و دلایل آنها بر لزوم اجرای حدود و قصاص توسط پیشوای معصوم و ممنوعیت اجرای آن از سوی دیگران، (که در ابتدای مقاله و در کتاب اعدام و قصاص بدان اشاره شد) یک شبهه دائمی و در حکم شبهه حکیمه است که می‌تواند موجب توقف مجازات مرگ برای همیشه باشدو این به جز شبهه مصداقی و موضوعی است که برای هر پرونده‌ای به نحو اختصاصی می‌تواند وجود داشته باشد. ‌به‌ مقتضای‌ قاعده‌ درء هر اقدامی‌ که‌ رافع‌ شبهه‌ و موجب‌ رعایت‌ احتیاط‌ در آبرو و خون‌ انسان‌هاست‌ ضرورت‌ می‌یابد و مشارکت‌ هیأت‌ منصفه‌ و گروه‌ کارشناسان‌ روانشناسی، جامعه‌شناسی‌ و پزشکی‌ در تشخیص‌ جرم‌ (نه‌ در صدور حکم‌ که‌ انحصاراً‌ در اختیار قاضی‌ است) از باب‌ قاعده‌ درء الزامی‌ است‌ زیرا ازاله‌ شبهه‌ و حصول‌ اطمینان‌ را در تشخیص، به‌ بالاترین‌ میزان‌ می‌رساند که‌ امری‌ مطلوب‌ است. ‌ ‌9ـ رعایت‌ حقوق‌ انسان‌ها از نظر شرعی‌ امری‌ حداکثری‌ است‌ نه‌ حداقلی‌ یعنی‌ اصل‌ بر این‌ است‌ که‌ باید تمام‌ حقوق‌ آنها رعایت‌ شود به‌ گونه‌ای‌ که‌ اصل‌ دیگری‌ از آن‌ در باب‌ قضا و محاکمه‌ استخراج‌ می‌شود که‌ طبق‌ آن‌ آزاد شدن‌ یک‌ فرد گناهکار به‌ خاطر رعایت‌ احتیاط‌ و وسواس‌ در احراز شرایط‌ جرم‌ بهتر است‌ از زندانی‌ شدن‌ یک‌ بی‌گناه‌ (روایات‌ معتبره‌ این‌ موضوع‌ را بیان‌ کرده‌اند). این‌ اصل‌ نیز مشروطیت‌ هیأت‌ منصفه‌ و گروه‌ کارشناسان‌ را الزامی‌ می‌سازد. این موضوع که در سخنان پیشوایان اسلام مورد توجه قرار گرفته، قرن‌ها بعد به صورت یک عرف حقوقی در جوامع دموکراتیک درآمده است. در یکی از منابع حقوقی منتشر در آمریکا آمده است «این ضرب‌المثل که: «اینکه اجازه داده شود 99 مجرم آزاد شوند بهتر است از اینکه یک بیگناه محکوم شود» بیانگر عصاره جریان‌کار دادگاه جزایی است»78 و همین امر تاکیدی است بر رعایت حداکثری حقوق افراد و اتخاذ روش‌هایی برای احتیاط بیشتر و اجتناب از اعدام. ‌ ‌10ـ بحث‌ «لوث» و «قَسامه» که‌ در شریعت‌ اسلام‌ به‌ رسمیت‌ شناخته‌ شده‌ نیز می‌تواند در باب ‌ هیأت‌منصفه‌ تقویت‌کننده‌ ادله‌ ما باشد که‌ طبق‌ آن‌ اگر دلایل‌ واضح‌ و اقرار صریح‌ متهم‌ به‌ قتل‌نفس‌ وجود نداشت‌ و متهم‌ منکر بود از هیأت‌منصفه‌ پنجاه‌نفری‌ (قَسامه) بهره‌ گرفته‌ می‌شود. ماده‌239 ق.م.ا. که‌ برگرفته‌ از همین‌ مبحث‌ در فقه‌ شیعه‌ و سنی‌ است‌ و می‌گوید: «هرگاه‌ بر اثر قرائن‌ و اماراتی‌ و یا از هر طریق‌ دیگری‌ از قبیل‌ شهادت‌ یک‌ شاهد یا حضور شخصی‌ همراه‌ با آثار جرم‌ در محل‌ قتل‌ یا وجود مقتول‌ در محل‌ تردد یا اقامت‌ اشخاص‌ معین‌ و یا شهادت‌ طفل‌ ممیز مورد اعتماد و یا امثال‌ آن، حاکم‌ به‌ ارتکاب‌ قتل‌ از جانب‌ متهم‌ ظن‌ پیدا کند مورد از موارد لوث‌ محسوب‌ می‌شود» و در ماده‌244 می‌گوید: «در موارد لوث‌ اگر مدعی‌علیه‌ حضور خود را هنگام‌ قتل‌ در محل‌ واقعه‌ منکر باشد و قرائنی‌ که‌ موجب‌ ظن‌ به‌ وقوع‌ قتل‌ توسط‌ وی‌ می‌گردد وجود نداشته‌ باشد قاضی‌ از مدعی‌ می‌خواهد که‌ اقامه‌ بینه‌ نماید درصورتی‌ که‌ مدعی‌ اقامه‌ بینه‌ نکند مدعی‌علیه‌ پس‌ از ادای‌ سوگند تبرئه‌ می‌شود و درصورتی‌ که‌ حضور مدعی‌علیه‌ هنگام‌ قتل‌ محرز باشد مدعی‌علیه‌ می‌تواند برای‌ تبرئه‌ خود اقامه‌ بینه‌ نماید و اگر بینه‌ اقامه‌ نکرد لوث‌ ثابت‌ می‌شود و مدعی‌ باید اقامه‌ قسامه‌ کند و درصورتی‌ که‌ از اقامه‌ قسامه‌ امتناع‌ نمود می‌تواند از مدعی‌علیه‌ مطالبه‌ قسامه‌ نماید… اگر مدعی‌علیه‌ از اقامه‌ قسامه‌ اِبا نماید مدعی‌ علیه‌ محکوم‌ به‌ پرداخت‌ دیه‌ می‌شود» ‌ ‌یکی‌ از معانی‌ لغوی‌ لوث، دلیل‌ غیرکافی‌ است‌ و در اصطلاح‌ ظنی‌ است‌ که‌ برای‌ قاضی‌ حاصل‌ می‌شود. لوث‌ و قسامه‌ مورد اجماع‌ فقها و مستند به‌ روایات‌ عدیده‌ و معتبر هستند. برخی‌ از فقها لوث‌ را فقط‌ در مورد قتل‌ و برخی‌ در مورد قتل‌ و جرح‌ روا می‌دارند اما درخصوص‌ عدم‌ استفاده‌ از آن‌ برای‌ اثبات‌ سایر جرایم‌ و اختصاص‌ آن‌ به‌ عنوان‌ یکی‌ از راه‌های‌ اثبات‌ قتل‌ اختلافی‌ ندارند. حداقل ‌8 شرط‌ برای‌ تحقق‌ لوث‌ وجود دارد که‌ برخی‌ از آنها در قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ نیز آمده‌اند و در صورت‌ تحقق‌ این‌ شرایط‌ نوبت‌ به‌ اجرای‌ قسامه‌ می‌رسد. قَسامه‌ نیز شرایطی‌ دارد که‌ در مواد248 ،250 ،251 ق.م.ا آمده است. از جمله‌ در ماده‌248 می‌گوید «قسم‌خورندگان‌ باید از بستگان‌ نسبی‌ مدعی‌ [شاکی‌ یا متهم‌ و مدعی‌علیه] باشند و یا چنانچه‌ تعداد قسم‌خورندگان‌ کمتر از پنجاه‌ نفر باشند هریک‌ از قسم‌خورندگان‌ مرد می‌تواند بیش‌ از یک‌ قسم‌ بخورد به‌نحوی‌ که‌ پنجاه‌ قسم‌ کامل‌ شود، زیرا اصل‌ بر تعداد قسم‌ها است. البته‌ برخی‌ از فقها گفته‌اند که‌ قسم‌خورندگان‌ باید پنجاه‌ نفر باشند. ‌ ‌صرفنظر از موافقت‌ یا مخالفت‌ با قسامه‌ و بحث‌ها و مناقشاتی‌ که‌ درباره‌ قسامه‌ وجود دارد نکته‌ مورد استفاده‌ ما در فلسفه‌ قسامه‌ است‌ که‌ در روایات‌ متعدد در کتاب‌ وسایل‌الشیعه‌ تصریح‌ گردیده‌ که‌ قسامه‌ برای‌ حفظ‌ خون‌ مردم‌ است‌ و در مورد قتل‌ درصورت‌ وجود لوث‌ سوگند پنجاه‌نفر را لازم‌ دانسته‌اند. شایان‌ ذکر است‌ که‌ در این‌ گفتار ما لزوم‌ هیأت‌منصفه‌ را برای‌ محاکمه‌ اعم‌ از وجود یا فقدان‌ بینه‌ و اقرار و لوث‌ در نظر داشته‌ و دلایل‌ آن‌ را بیان‌ کردیم‌ و قسامه‌ را نوعی‌ تجویز برای‌ آن‌ می‌دانیم. البته باید توجه کرد که در لوث و قسامه، قسم‌خورندگان همگی از وارث و بستگان مقتول هستند و قسامه را یا مدعی یا مدعی‌علیه مطالبه می‌نمایند اما در هیأت منصفه،‌ اعضا باید بی‌طرف باشند و خویشاوندی یا حتی دوستی یا دشمنی یکی از اعضا با مدعی یا مدعی‌ علیه موهم طرفیت بوده و مانع حضور او در هیأت منصفه است. اما در اینجا قصد ما تشبیه قسامه و هیأت منصفه نیست که با مشکل وجه شبه روبه‌رو باشیم بلکه تاکید ما بر فلسفه قسامه است و اینکه شارع برای احتیاط در دماء‌ سومی را در داوری در قصاص که یک حق خصوصی و طرفینی است دخالت داده است. ‌ ‌11ـ براساس‌ دلایل‌ پیش‌گفته‌ می‌توان‌ رأی‌ گروه‌ کارشناسی‌ را نیز (علاوه‌ بر رأی‌ هیأت‌ منصفه) شرط‌ کرد. این‌ کار اولاً‌ مبنای‌ فقهی‌ دارد. آیت‌الله‌ منتظری‌ در مبحث‌ قضاوت، فتوای‌ خویش‌ را چنین‌ بازگو می‌کند: «سزاوار بلکه‌ گاه‌ واجب‌ است‌ قاضی‌ با هیأتی‌ از کارشناسان‌ امور قضایی‌ و احکام‌ اسلامی‌ مشورت‌ نموده‌ سپس‌ قضاوت‌ نماید بلکه‌ جایز است‌ به‌طور شورایی‌ حکم‌ شود به‌ این‌ شکل‌ که‌ در دادگاه‌ علاوه‌ بر قاضی، چند مستشار قضایی‌ که‌ شرایط‌ قضاوت‌ را دارا هستند وجود داشته‌ باشند و با قدرت‌ بر جریان‌ کار دادرسی‌ نظارت‌ کنند و حکم‌ نهایی‌ طبق‌ نظر همگی‌ یا اکثریت‌ اعضا صادر شود.» 79 ‌ ‌شیخ‌ طوسی‌ نیز می‌گوید: «شایسته‌ است‌ که‌ در جلسه‌ قضاوت‌ قاضی‌ اهل‌ علم‌ از مذهب‌ شیعه‌ و مذاهب‌ مخالف‌ از اهل‌ هر مذهبی‌ یک‌ نفر حضور داشته‌ باشند که‌ اگر حادثه‌ای‌ رخ‌ داد و نیاز به‌ سوال‌ در مورد مسئله‌ پیش‌ آمده‌ به‌ وجود آمد جواب‌ آن‌ را به‌ قاضی‌ تذکر دهند و دلیل‌ خود را ارائه‌ کنند. این‌ افراد اگر در جلسه‌ محاکمه‌ حضور داشتند باید مورد مشورت‌ و مذاکره‌ قرار گیرند و اگر نبودند باید آنها را به‌ جلسه‌ دادگاه‌ فراخواند و اگر حکمی‌ را صادر کردند که‌ موافق‌ مذهب‌ حق‌ بود هیچ‌کس‌ نمی‌تواند با آن‌ مخالفت‌ کند»80 این‌ نظر شیخ‌ طوسی‌ که‌ جمعی‌ از کارشناسان‌ را بر قاضی‌ حاکم‌ و حضورشان‌ را لازم‌ می‌داند نقض‌ استقلال‌ قاضی‌ هم‌ شمرده‌ نشده‌ است. میرزا یوسف‌خان‌ مستشارالدوله‌ در رساله‌ خود که‌ به‌ سال‌1287 ه.ق‌ نوشته‌ است‌ (تا ضرورت‌ تأسیس‌ قانون‌ در ایران‌ را توضیح‌ دهد و 37 سال‌ بعد در ایران‌ برای‌ نخستین‌بار، قانون‌ به‌ وجود آمد) از همین‌ سخن‌ شیخ‌ طوسی‌ برای‌ نشان‌ دادن‌ موافقت‌ مذهب‌ شیعه‌ با فصل‌ هفدهم‌ اعلامیه‌ حقوق‌ بشر فرانسه‌ برای‌ ضرورت‌ حضور هیأت‌ منصفه‌ در محاکمات‌ جنایی‌ و غیرجنایی‌ استشهاد کرده‌ است. ‌ ‌وجوب‌ مشورت‌ با گروه‌ کارشناسان‌ و جواز رأی‌ شورایی،‌ مربوط‌ به‌ جرایم‌ عادی‌ است‌ و بدیهی‌ است‌ که‌ در امور مهمه‌ای‌ مانند خون‌ انسان‌ اهمیت‌ والاتری‌ می‌یابد. واضح است که رای

در پاسخ به این سؤال ذیلا، به‏شرح نکاتى مبادرت مى‏کنیم: 1- از مسلمات حقوق است که مجازات تنها در برابر وقوع جرم قابل اعمال است. پرواضح است که در یک جنایت‏خطاى محض هرگز عنصر معنوى جرم محقق نیست. با این وصف در واقع هیچ جرمى ارتکاب نیافته است که در پى‏اش مجازاتى اعمال بشود. فقهاى شیعه در ابواب مختلف فقه با استناد به «حدیث رفع‏» امورى مانند اشتباه، فراموشى، اکراه، جهل، اضطرار و غیره را عذر محسوب داشته و مکلفین را در مواردى که افعالشان مستند به یکى از امور فوق باشد قابل کیفر و مؤاخذه ندانسته‏اند. (14) اما اینکه چرا با عدم جرم ارتکابى، جانى ضامن پرداخت دیه است، به خاطر شدت اهتمامى است که شارع به حفظ خون مسلمانان داشته و نمى‏خواسته است که خون مسلمانى به ناحق ریخته شود یا اینکه سلامت و حیثیت مسلمانى مورد تهدید قرار گیرد. در روایتى آمده است که امام محمد باقر(ع) مى‏فرمایند: «لایبطل دم امرى‏ء مسلم‏» (15) «خون هیچ انسان مسلمانى به هدر نمى‏رود». 2- مسئول شناختن عاقله در جنایات سنگین خطایى، هرگز با مجازات بودن دیه سازگار نیست چرا که لازمه پذیرش آن این خواهد بود که بگوییم اسلام پذیرفته است که شخص بى‏گناهى به گناه دیگرى مجازات شود. در حالى که این سخن مخالف مضمون آیه کریمه‏اى است که مى‏فرماید: «ولاتزر وازره وزر اخرى‏» (16) البته ناگفته نماند که علماى شیعه نسبت‏به این نکته توجه داشته و صریحا مجازات بودن دیه را نسبت‏به عاقله رد کرده ‏اند. چنان که امین الاسلام طبرسى در زیر آیه (92) سوره نساء مى‏فرمایند: ملزم ساختن عاقله به پرداخت دیه، از باب گرفتار کردن بى‏گناهى به گناه دیگرى تلقى نمى‏شود، زیرا این الزام نه از باب مجازات بلکه حکمى شرعى است که به تبع مصلحت وضع گردیده است و گفته شده است که الزام عاقله از باب همیارى و تعاون مالى مى‏باشد. (17) فقهاى اهل سنت ضمن اینکه به مساله عذر بودن «خطا» تصریح کرده ‏اند به روشنى به جنبه جبرانى داشتن دیه نیز اشاره نموده و متذکر شده ‏اند که عذر بودن خطا تنها مى‏تواند مانع کیفر عامل جنایت‏خطایى شود اما نمى‏تواند حرمت‏خون مسلم را هم بردارد. (18) ماهیت‏حقوقى دیات در جنایات شبه عمد جنایت‏شبه عمد آن است که شخص، قصد فعلى را که نوعا سبب جنایت نمى‏شود نسبت‏به مجنى علیه داشته اما قصد جنایت‏بر او نداشته باشد مانند آنکه کسى را به قصد کشتن به نحوى که نوعا سبب جنایت نمى‏شود بزند و اتفاقا موجب جنایت گردد. (19) در اینجا نظیر جنایات «خطایى محض‏» دیه اثر اصلى و اولى جنایت ارتکابى است، با این تفاوت که جانى خود عهده‏دار پرداخت دیه بوده و عاقله مسئولیتى ندارد. فقهاى امامیه در برخى موارد، جنایاتى را که موضوعا «خطاى محض‏» محسوب مى‏شود، در حکم شبه عمد تلقى کرده ‏اند و آن مواردى است که خسارت بر اثر بى احتیاطى یا اهمال جانى رخ مى‏دهد. در حقیقت «تقصیر» را در این موارد به منزله «قصد فعل‏» محسوب داشته ‏اند. (20) تبصره 3 ماده 295 قانون مجازات اسلامى نیز به همین مطلب تاکید مى‏کند: هرگاه بر اثر بى‏احتیاطى یا بى‏مبالاتى یا عدم مهارت و عدم رعایت مقررات مربوط به امرى، قتل یا ضرب با جرح واقع شود، به نحوى که اگر آن مقررات رعایت مى‏شد حادثه‏اى اتفاق نمى‏افتاد قتل یا ضرب و یا جرح در حکم شبه عمد خواهد بود. مخفى نماند اهل سنت در تحقق جنایت‏شبه عمد اختلاف دارند، مالکیه و ظاهریه آن را نفى کرده، جنایات را منحصر به خطا و عمد مى‏دانند و مى‏گویند جانى یا قصد وقوع جنایت دارد یا ندارد و شق سومى در کار نیست، حنفیه، شافعیه و حنبلیه مانند فقهاى شیعه وجود قسم سومى براى جنایات یعنى خطاى شبیه به عمد را مورد پذیرش قرار داده ‏اند. (21) اما فقه شیعه على‏رغم وحدت نظر با سه فرقه مزبور از جهت دیگرى با آنها اختلاف نظر دارد و آن اینکه در فقه شیعه شخص جانى مسئول پرداخت دیه است و از نظر سایر فرق مذکور همچون جنایت‏خطاى محض، عاقله عهده‏دار پرداخت دیه مى‏باشد. با توضیحى که گذشت الان باید قضاوت کنیم که آیا دیات در جنایات شبه عمد از ماهیتى کیفرى برخوردار هستند یا خیر؟ دلایل زیر احتمال مجازات داشتن دیات را در این جنایات منتفى مى‏سازد. 1- یکى از موارد جنایت‏شبه عمد، موردى است که پزشکى در معالجات خود باعث تلف شدن جان و نقص عضو بیمارى شود. اکثر فقهاى شیعه در این مورد تصریح کرده ‏اند که حتى اگر پزشک در کار خود مهارت کامل داشته و هیچ گونه تقصیرى هم در معالجات خود مرتکب نشده باشد، در صورت وقوع هرگونه خسارتى او ضامن پرداخت دیه مى‏باشد و اجازه بیمار و یا سرپرست او در معالجه نیز تاثیرى در این ضمان ندارد. (22) چنان که ملاحظه مى‏کنید در اینجا قصد پزشک و اینکه آیا او در ارتکاب جنایت‏سوء نیتى داشته است‏یا خیر تاثیرى در مسئولیت او نسبت‏به پرداخت دیه و خسارات به وجود آمده ندارد و در هر حال این مسئولیت ثابت است. حتى اگر او با علم و اطلاع کافى نسبت‏به حرفه خود و رعایت تمامى جوانب احتیاط اقدام به معالجه بیمار کرده باشد. در حالى که در مجازاتها وضع بدین منوال نبوده و مطالعه مجازاتهاى مقرر شده در اسلام همچون حدود، نشان مى‏دهد که همه این مجازاتها زمانى بر متهم تحمیل مى‏شوند که قصد مجرمانه و سوء نیت او در ارتکاب جرم احراز گردد و حتى با به وجود آمدن کوچکترى شبهه در قصد متهم، مجازات از او برداشته مى‏شود. (23) بنابراین مى‏توان گفت مسئولیت پزشک نسبت‏به خسارتهاى ناشى از اعمال جراحى یا هرگونه اقدام درمانى دیگر نه از باب مجازات بلکه تنها از این باب که او در وقوع خسارت و اتلاف، مباشرت داشته است و مى‏باید از عهده جبران آن برآید، «چنانچه مشهور فقها نیز در اثبات مسئولیت پزشک به طور مطلق بر این نکته تصریح کرده ‏اند». (24) 2- مجازات کیفرى، هنگامى بر مجرم تحمیل مى‏شود که علاوه بر تحقق رکن مادى قصد مجرمانه یا لااقل خطاى کیفرى (در جرایم غیرعمدى) در بین باشد، ملاحظه جرایم مستوجب حدود، قصاص و تعزیرات بر صحت این مدعى گواهى مى‏دهد. از آن سو، موارد چندى در جنایات شبه عمد وجود دارد که مرتکب نه تنها قصد ایراد جنایت ندارد بلکه حفظ جوانب احتیاط را هم کرده و به حدود مقرر و مجاز پایبند است. با این حال وقتى در این وضعیت فعل او اتفاقا به تلف و خسارت منتهى مى‏شود، ضامن دیه ناشى از آن است. این هم دلیل دیگرى است‏بر اینکه دیه در جنایات شبه عمد، مجازات محسوب نمى‏شود. (25) 3- در باب مسئولیت پرداخت دیه جنایت‏خطاى شبیه به عمد فقها تصریح کرده ‏اند که در درجه اول خود جانى مسئول پرداخت دیه مى‏باشد. اما اگر او از دنیا رفت‏یا فرار کرد، دیه از نزدیکترین بستگان او البته با رعایت‏سلسله مراتب قرابت، گرفته مى‏شود و اگر او بستگانى نداشت، دیه از بیت‏المال پرداخت مى‏شود. (26) این خود نشان مى‏دهد که دیه شبه عمد مجازات مالى نیست‏بلکه ناظر به حفظ خون و جلوگیرى از هدررفتن آن و جبران ضررهاى بدنى مى‏باشد، زیرا در غیر این صورت دلیلى نداشت که شخص بى‏گناهى متحمل مجازات جنایتى شود که دیگرى مرتکب شده است. 4- یکى دیگر از دلایل رد مجازات بودن دیه آن است که هرگاه قاضى کیفرى مجرمیت متهم را احراز نمود، در صورتى که براى جرم ارتکابى مجازات مالى مقرر شده باشد، بدون نیاز به مطالبه از سوى مجنى علیه یا شخص دیگر، مجرم را به پرداخت غرامت مقرر قانونى محکوم مى‏سازد; یعنى همین که دعوى حسب درخواست دادستان یا شاکى خصوصى به جریان افتاد و به مرحله دادرسى و صدور حکم رسید، قاضى موظف است راسا حکم کیفرى صادر کند. حال آنکه صدور حکم دیه ناشى از جنایت منوط و متوقف است‏بر مطالبه آن از طرف ذینفع. (27) همان طور که مى‏دانیم این ویژگى; یعنى وابستگى صدور حکم به مطالبه متضرر، اختصاص به خسارت ناشى از جرم دارد نه مجازات مقرر قانونى. (28) 5- اساسا هدف از وضع مجازات مالى، تحمیل سختى و ایجاد تنگنا براى مجرم است تا بلکه از تکرار جرم باز ایستد. ولى چنان که مى‏دانیم شرع و قانونگذار هم در انتخاب نوع دیه و هم با مهلتى که براى پرداخت دیه مد نظر دارند، (29) به نوعى از جانى قصد حمایت دارند و این با تحمیل سختى و ایجاد تنگناى مالى بر مجرم هرگز سازگارى ندارد. جالب است که در صورت معسربودن جانى بیت المال اقدام به پرداخت دیه مزبور مى‏کند. 6- حقوقدانان عرفى و اسلامى اتفاق نظر دارند که هرگاه متهم پیش از شروع تعقیب یا پس از صدور حکم مجازات مالى یا پس از صدور این حکم یا قبل از قطعیت آن از دنیا برود، حسب مورد، تعقیب شروع نمى‏شود یا موقوف مى‏گردد یا آثار حکم کیفرى از بین مى‏رود. (30) اما در مورد دیات وضع به گونه‏اى دیگر است. فوت متهم یا محکوم در هر مرحله از دادرسى، مانع از مطالبه دیه از سوى مجنى علیه، یا وراث او نیست. راى وحدت رویه هیات عمومى دیوانعالى کشور که در سال 1370 در این مورد صادر شد به روشنى از این تفاوت میان دیات و مجازاتهاى کیفرى – و از جمله مجازات مالى – پرده برداشته است. نظر به ماده اول قانون دیات مصوب 24 آذرماه 1361 که مقرر مى‏دارد: دیه مالى است که به سبب جنایت‏بر نفس یا عضو به مجنى‏علیه یا به اولیاى دم او داده مى‏شود. با توجه به مفهوم مخالف جمله ذیل تبصره ماده 16 قانون تشکیل دادگاههاى کیفرى 1 و 2 و شعب دیوانعالى کشور مصوب تیرماه 1368 چنانچه بر اثر تصادم بین دو وسیله موتورى رانندگان آنها فوت شوند و تعقیب کیفرى راننده متخلف موقوف باشد رسیدگى به دعوى اولیاى دم یکى از راننده‏ها علیه ورثه راننده دیگر از آن جهت که جنبه مالى دارد در صلاحیت دادگاههاى حقوقى است… . (31) ماهیت‏حقوقى دیات در جنایات عمدى قتل و جرح با اجتماع شرایط لازم، مستوجب قصاص است، ظاهرا فقهاى اسلام بر این امر اتفاق نظر دارند که در جنایات عمدى، قصاص به عنوان «مجازات اصلى‏» است. (32) اما در مواردى «دیه‏» جایگزین قصاص شده و اولیاى دم از حق قصاص خود صرف نظر مى‏کنند. بر همین اساس گروهى چنین استدلال کرده ‏اند که چون «قصاص‏» در جنایات عمدى جنبه کیفرى دارد، پس دیه نیز که در مواردى جایگزین آن مى‏شود، حکم قصاص را داشته و کیفرى بدلى به شمار مى‏رود. (33) این استدلال، به طور مسلم دلیل عمده گروهى است که براى اثبات جنبه کیفرى دیه مطرح مى‏کنند. در پاسخ این استدلال باید گفت: چنان که ملاحظه مى‏شود پس از اینکه جنایات عمدى واقع شد، مجازات قصاص مطرح مى‏شود. بنابراین در اینجا این سؤال پیش مى‏آید که آیا پس از اینکه جنایت عمدى اتفاق افتاد براى اولیاى دم اولا و بالذات تنها حق قصاص مقرر شده است‏یا یکى از دو حق قصاص و اخذ دیه به طور تخییرى مد نظر شارع مقدس بوده است. فایده این بحث آنجا آشکار مى‏شود که صاحب حق، از حق قصاص خویش صرف نظر نموده و مطالبه دیه کند. مطابق نظر اول، صاحب حق بدون جلب نظر موافق جانى، نمى‏تواند اجبار وى را به پرداخت دیه از دادگاه تقاضا کند، زیرا حق انحصارى صاحب حق، استیفاى قصاص است و درمقابل این حق تعیین، تکلیف انحصارى و تعیین جانى هم فقط در اختیار نهادن خویش براى اجراى قصاص است. اما مطابق نظر دیگر، در صورتى که صاحب حق، از آغاز اخذ «دیه‏» را اختیار کند جانى مکلف است که از خواسته وى متابعت کند، هرچند آن را على‏رغم میل و رضایت قلبى خود بیابد، زیرا صاحب حق یکى از دو حق مقرر شده را انتخاب کرده، پس جانى هم موظف به قبول آن است. (34) ثمره دیگرى که براى نزاع یاد شده ذکر کرده ‏اند در جایى است که صاحب حق به طور مطلق و بدون اینکه شرط اخذ دیه کند، جانى را مشمول عفو قرار دهد. برابر قول اول، همان طور که قصاص ساقط مى‏شود، دیه هم منتفى مى‏گردد. زیرا حق انحصارى صاحب حق، قصاص است و در این فرض او به طور مطلق و بى آنکه اخذ دیه را شرط کند، آن را اسقاط کرده است، پس حق دیگرى براى او باقى نمى‏ماند. اما طبق راى دوم، حق صاحب حق، منحصر به قصاص نیست. بنابراین اسقاط یک طرف تخییر (حق قصاص) منافاتى با بقاى طرف دیگر تخییر (حق دیه) ندارد، پس قصاص ساقط ولى دیه باقى مى‏ماند. (35) نظریات فقهاى شیعه فقهاى شیعه به اتفاق پذیرفته‏اند که در جنایات، حق قصاص به نحو تعیین – و نه تخییر – براى اولیاى دم مقرر گردیده است و تنها در صورت توافق و صلح طرفین (جانى و اولیاى دم) این حق تبدیل به حق مطالبه دیه مى‏گردد. (36) محقق حلى (م 672 ق.) در کتاب شرایع الاسلام در این زمینه که قتل عمد موجب ثبوت چه حقى براى اولیاى دم مى‏شود، مى‏گوید: کشتن از سوى عمد باعث ثبوت قصاص مى‏گردد نه دیه، پس اگر ولى دم در قبال دریافت مالى رضایت دهد حق قصاص ساقط نمى‏گردد و دیه ثابت نمى‏شود مگر با رضایت جانى و اگر ولى دم بدون شرط کردن دریافت مالى جانى را ببخشد، حق قصاص او ساقط شده و دیه نیز ثابت نمى‏گردد (37) .این اعتقاد را در کلام شهید ثانى و علامه حلى (648 – 726 ق) نیز مى‏توان مشاهده کرد. (38) بنابراین وجوب دیه اثر وضعى قتل عمد نیست و قتل عمد تنها موجب ثبوت حق قصاص براى اولیاى دم مى‏شود و اگر مى‏بینیم که در بعضى از موارد قصاص تبدیل به دیه مى‏گردد این به موجب صلح و تراضى واقع شده میان جانى و بازماندگان مقتول مى‏باشد. از آنجا که تبدیل قصاص به دیه در جنایتهاى عمدى به دو صورت ممکن است واقع شود یکى به صورت قهرى و بدون اختیار طرفین منازعه و دیگرى به صورت اختیارى و با توافق طرفین

عدم آشنایی کامل بازرسان، مامورین تحقیق و قضات با رسانه های اطلاعاتی و ضعف آنها در برخورد با مسایل فنی جرایم رایا نه ای است[21] که با برگزاری دوره های آموزشی این نقیصه قابل جبران است.بدین منظور و برای جبران این نقیصه ، ماده 36 آیین نامه بیان نموده که ظابطان و اشخاصی که حسب قانون مامور جمع آوری ، تفتیش، نگهداری، حفظ و انتقال داده ها و سامانه های رایانه ای یا مخابراتی می شوند.باید علاوه بر داشتن شرایط لازم از قبیل تخصص و توانایی فنی وآموزش کافی ، تجهیزات و وسایل لازم را در اختیار داشته باشند.

مبحث هشتم- خلاء سازماندهی

عموماً ،اطلاعات رایانه ای نسبت به اطلاعات و مدارک کاغذی سنتی کمتر ساماندهی می شوند.معمولاً اسناد کاغذی به صورت پرونده های شماره بندی شده بایگانی می شوند و هر یک دارای کارت شناسایی هستند و نسخه های اضافی نیز در پرونده هایی جداگانه اما مرتبط نگهداری می شوند.ولی دربسیاری از موارد اطلاعاتی که در سیستم های رایانه ای ذخیره می شوند به خوبی سازماندهی نمی گردند.مثلاً ممکن است نام فایلها دارای اندازه ی محدود باشد یا اینکه اطلاعات توضیحی خوبی برای آنها فراهم نشده باشد.همچنین، معمولاً نوارهای پشتیبان به طور کامل فهرست بندی نمی شوند.اگر چه شاید بتوان نوارهای پشتیبان را بر اساس تاریخ تولید شان تعیین محل کرد، اما تشخیص اینکه کدام نوار حاوی کدام فایل پشتیبان می باشند امری غیر ممکن است.حتی اگر از یکی سیستم فهرست بندی پیچیده برای کمک به تعیین محل فایل  های شخصی استفاده کنیم، باز این سیستم در فرآیند جستجوی اطلاعات موجود در کپی های پشتیبان پایگاه های داده ها، چندان کارآمد نیست.[22] با تصویب آیین نامه مذکور و در مواد 18 و 19 آن سعی شده که ارائه ادله رایانه ای بر اساس یک نظم و ترتیب مشخص باشد و دستوری که مقام قضایی برای ارائه داده صادر می کند بر اساس قواعدی است که ضابطان قضایی بر مبنای مواعد مذکور عمل نمایند.باز هم مشکل جایی بروز می کند که ماده 30 آیین نامه می گوید ، قوه قضائیه تمهیدات لازم از جمله بستر سازی و ایجاد زیر ساختهای ارتباط رایانه ای و الکترونیکی و همچنین راه اندازی سامانه ها و درگاههای مبتنی بر فناوری اطلاعات را جهت تسهیل در عملیاتی کردن فرآیند ها و روش های موضوع این آیین نامه فراهم می آورد.

مبحث نهم-نارسایی های حقوقی و محدودیت های مرزی

خلاهای قانونی به ویژه در زمینه های کیفری ماهوی و شکلی از جمله موانع دیگر هستند که در صورت ارتکاب جرایم رایانه ای فراملی یا فرامرزی، کشورها اغلب با مشکلات دیگری علی الخصوص در خصوص همکاریهای دوجانبه واسترداد مجرمین روبرو هستند.

بخش سوم- نحوه استناد به ادله در فرآیند دادرسی کیفری

همانگونکه گفته شد برای اینکه ادله الکترونیکی قابل استناد باشد، بایستی یکسری تشریفات قانونی و مقدماتی در خصوص آن رعایت شده باشد.به همین منظور در این بخش در نظر است در دو قسمت توضیح داده شود که نحوه عملکرد ضابطان قضایی و بعضی همکاران مرتبط با آنها در جمع آوری ادله و ارائه آن به چه صورت بوده و از طرف دیگر مقامات قضایی در صورت احراز اصالت و اطمینان ادله بر چه اساس اقدام به صدور قرار مجرمیت در دادسرا و نهایتاً رای محکومیت در دادگاه می نمایند .آنچه که وظیفه هر دو اینها را با اهمیت جلوه می نماید ، لزوم احراز اصالت ، اعتبار و………. ادله بوده که آیین نامه راجع به جمع آوری و استناد پذیری ادله الکترونیکی مصوب قوه قضاییه که به تصویب نهایی و ابلاغ رسیده، وظایفی را در مواد مختلف آن برای ظابطان قضایی تعیین نموده و مطالعات انجام شده در آیین نامه نشان می دهد که بعضی از مواد آن به شکل ترجمه از قوانین سایر کشورها و یا روش های اجرایی آنها بوده که در تمامی سیستم های قضایی و انتظامی به صورت یکسان اجرا شده مثل اصطلاح معروف ((زنجیره حفاظتی)) که در مقررات بعضی کشورها مشترک بوده و در مباحث بعدی به آن اشاره خواهد شد.

فصل اول  ـ مرحله کشف جرم

در قانون جرایم رایانه ای(یا همان مواد قانون مجازات اسلامی)  و آیین نامه مربوطه، دسته خاصی از ضابطان برای جمع آوری، مداخله، تفتیش ، توقیف و حفظ و نگهداری داده ها از ساما نه های رایانه ای و مخابراتی به طور خاص  پیش بینی نشده و طیف وسیعی از ضابطان را در بر می گیرد، هر چند که در بند ز ماده یک آیین نامه صرفاً به تعریفی از ((مجری حفاظت )) پرداخته که به اشخاصی گفته می شود که به نحوی داده های رایانه ای ذخیره شده را تحت تصرف و کنترل دارد و مطابق ماده 34 قانون و سایر قوانین و مقررات جهت حفاظت آنها تعیین می شود.بهتر بود که ماموران پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات ایران(فتا) به عنوان مقام صلاحیت دار در قانون احصا می شد، چون باید ضابطان دادگستری به نحو دقیق و شایسته ای با شیوه صحیح در اختیار گرفتن داده ها و سامانه های مذکور آشنا باشند ، شاید دلیل دیگر این باشد که ضابطان قضایی بعنوان یکی از کنشگران اصلی فرآیند کیفری که جامعه آنها را به خدمت گرفته باید در اجرای عدالت به نظام قضایی کمک نموده و برای اینکه از چارچوب ضوابط قانونی فراتر نروند و به نحو شایسته عمل کنند  در عین حال از یکسری اختیارات قانونی نیز برخوردار باشند. برای همین ضرورت اقتضاء می نماید که برای آنها قواعد خاصی پیش بینی گردد. از جمله مهمترین اقدامات تعریف شده برای ضابطانن، این است که برای اینکه ادله ارائه شده از  سوی ضابطان قضایی  و مقامات تعقیب استناد پذیر باشد، باید علاوه بر مقررات مندرج در قانون ، زنجیره حفاظتی نیز در مورد آنها رعایت شده باشد. برابر بند هـ ماده یک آیین نامه مذکور: (( زنجیره حفاظتی مجموعه اقداماتی است که ضابط دادگستری و سایر اشخاص ذی صلاح به منظور حفظ صحت ، تمامیت، اعتبار و انکار ناپذیری ادله الکترونیکی با بکارگیری ابزارها و روش های استاندارد در مراحل شناسایی ، کشف، جمع آوری ، مستند سازی، تجزیه و تحلیل و ارائه آنها به مرجع مربوط به اجرا در آورده و ثبت می کنند به نحوی که امکان ردیابی آنها از مبدا تا مقصد وجود داشته باشد.)).به عبارت دیگر در این فرآیند باید چهار مرحله زیر به ترتیب به اجرا در آمده باشند:

مبحث اول -شناسایی

حقوق شکلی را باید اصلی ترین قربانی جرایم سایبری( الکترونیکی) تلقی نمود به این دلیل که به واسطه این جرایم به شدت تحت تاثیر قرار گرفته و به بن بست رسیده است.کشف، تحقیق و تعقیب جرایم در این محیط بسیار دشوار است و بسیاری از جرایم در این فضا عملاً  کشف نمی شوند و رقم سیاه جرایم کشف نشده در این حوزه بسیار زیاد است و از سوی دیگر هنوز روش اثبات شده ای برای نظارت موثر براین فضا ایجاد نشده و مواردی نظیر پلیس سایبر یا همان پلیس فتا و حتی روش های نظارت فنی کافی نیست. همچنین روش های تکنولوژیک و فناوریهای نوین این امکان را به مجرمین می دهد که آثار جرایم خود را استتار کنند به طوریکه راهکارهای جدیدی برای «نهان سازی جرایم رایانه ای» در این فضا ایجاد شده اند که این امکان را به مجرمین می دهد تا از طریق روش هایی چون رمزنگاری در ظاهری قانونی مرتکب جرم بشوند، از طرفی در بسیاری از موارد حتی پس از کشف جرم، مجرم کیلومترها دور ازدسترس مقامات اجرای قانون و مقامات قضایی بوده و شناسایی او مشکل می باشد.[23]اما در فرآیند شناسایی باید سه موضوع به شرح ذیل مورد توجه قرار گیرد:

گفتار اول ـ شناسایی پدید آورنده سوابق ذخیره شده الکترونیکی