براى اطمینان به درستى گواهى شهود احتیاطهاى دیگرى نیز به عمل مى‏آید. مثلا در اجراى کیفر رجم به فتواى بیشتر فقیهان لازم است که گواهان، رجم را شروع کنند. همچنان که در مواردى که کیفر رجم با اقرار مرتکب ثابت‏شده باشد حاکم رجم را آغاز مى‏کند ⁽⁶²⁾ .چنین تمهیدى بطور طبیعى سبب مى‏شود تا در اثبات جرم هر چه بیشتر دقت‏شود. معمولا گواهان و حاکم در صورتى حاضر مى‏شوند آغازگر اجراى مجازات باشند که به وقوع جرم کاملا اطمینان داشته باشند. اجراى حد زنا همچنین با چهار بار اقرار آگاهانه و همراه با اختیار مرتکب آن نیز امکان‏پذیر است. ⁽⁶³⁾ بسیارى از فقیهان مانند شیخ طوسى معتقدند که چهار بار اقرار باید در چهار مجلس جداگانه باشد; بنابراین چهار بار اقرار در یک مجلس نمى‏تواند زنا را اثبات کند. ⁽⁶⁴⁾ براى اخذ اقرار از متهم یا تکمیل عدد اقرارهاى او هیچ گونه تمهید و تحقیقى انجام نمى‏گیرد; سیره پیشوایان دین نشان مى‏دهد که آنان کسانى را که براى اقرار به زنا به حضورشان مى‏آمدند به پرهیز از اقرار توصیه مى‏نمودند، بلکه اقرار کنندگان را به شک و تردید مى‏افکندند. پیامبر صلى الله علیه وآله خطاب به ماعز که نزد آن حضرت به زنا اقرار کرده بود فرمود: شاید مقصودت این است که بوسیده‏اى یا لمس نموده‏اى یا نگاه کرده‏اى. ⁽⁶⁵⁾ با توجه به همین روایات است که فقیهان با آن که دخالت قاضى در اقرار مقر را مکروه شمرده‏اند، اما در مورد حقوق الله تردید در اقرار او را روا دانسته‏اند. ⁽⁶⁶⁾ بنابر نظریه مشهور، حاکم مى‏تواند در مورد حقوق الله – و از آن جمله زنا- به علم و اطمینان خود عمل کند، ⁽⁶⁷⁾ اما حتى بر پایه این نظریه نیز براى اثبات جرم، تحقیقى از سوى حاکم صورت نمى‏گیرد. بلکه بر عکس براى پوشیدن جرم و اثبات نشدن آن تلاش مى‏شود. در خبرى از على علیه السلام آمده است که: «هرگاه مؤمنى را در حال ارتکاب فحشا ببینم با پارچه روى او را مى‏پوشانم; زیرا راه توبه میان او و خداوند باز است. ⁽⁶⁸⁾ »فتواى مشهور در میان فقیهان شیعى و سنى آن است که حتى اگر زن بى‏شوهرى آبستن شود حد بر او جارى نمى‏شود; زیرا احتمال اشتباه، اکراه و مانند آن وجود دارد; بنابراین حاکم موظف به تحقیق و بررسى در این باره نیست. صاحب جواهر با نظریه شیخ طوسى در مبسوط که گفته است‏باید از زن آبستن تحقیق شود مخالفت نموده و آن را مغایر با اصول مقرر و مسلم در زمینه مجازات دانسته است. ⁽⁶⁹⁾ درباره معتبر بودن علم امام در اثبات حدود این احتمال وجود دارد که مقصود، موارد جرم مشهود باشد. لحن روایات ⁽⁷⁰⁾ و حتى لحن عباراتهاى فقیهان متقدم با این احتمال به خوبى سازگار است ⁽⁷¹⁾ . در اثبات لواط و مساحقه همچون زنا بلکه شدیدتر از آن سخت‏گیرى شده است. این دو بزه با شهادت چهار مرد که آمیزش جنسى را آشکارا دیده باشند اثبات مى‏شود. در این باره حتى شهادت سه مرد و دو زن کافى نیست. ⁽⁷²⁾ با چهار بار اقرار بزهکار که واجد شرایط لازم مانند بلوغ، عقل و اختیار باشد نیز لواط و مساحقه ثابت مى‏شود ⁽⁷³⁾ .گرچه بر پایه نظریه مشهور، حاکم مى‏تواند در اثبات این گونه جرایم به علم خود عمل کند، ⁽⁷⁴⁾ ولى سیره معصومان علیهم السلام نشان مى‏دهد که آنان براى اثبات جرم تلاشى نمى‏کرده ‏اند، بلکه براى پوشیدن و تستر آن مى‏کوشیده‏اند. در روایت معتبرى از امام صادق علیه السلام آمده است: در حالى که، على علیه السلام در میان گروهى از یارانش بود مردى آمد و گفت: اى امیرالمؤمنین من با غلامى آمیزش کرده‏ام مرا پاک نما! على علیه السلام فرمود: به منزلت‏برگرد، شاید صفرا بر تو غلبه کرده[که چنین مى‏گویى]! ⁽⁷⁵⁾

6 – فرآیند تشدید کیفر در جرایم جنسى مستوجب حد

در مواردى که کیفر جرم جنسى اعدام است جایى براى تشدید مجازات باقى نمى‏ماند. در واقع سخت‏ترین درجه مجازات در اولین بارى که جرم ارتکاب مى‏یابد اجرا مى‏شود. اما در مواردى که کیفر جرم جنسى تازیانه است مانند زناى غیر محصن، مساحقه و لواط (به صورت تفخیذ) برخى از فقیهان برآنند که هرگاه کسى دوبار مرتکب شود و هر بار پس از ارتکاب جرم، تازیانه بخورد چنانچه براى بار سوم مرتکب شود کشته خواهد شد. ⁽⁷⁶⁾ اما مشهور فقیهان حکم قتل را براى کسى که براى بار چهارم مرتکب جرم شده باشد قابل اجرا مى‏دانند. ⁽⁷⁷⁾ این راى با اصل سهل‏گیرى در اجراى حدود و نیز اصل رعایت احتیاط نسبت‏به خون و جان افراد سازگارتر است.

7 – فرآیند سقوط مجازاتها در جرایم جنسى مستوجب حد

توبه به اتفاق نظر همه فقیهان مسقط حد زنا، لواط و مساحقه است. ⁽⁷⁸⁾ به نظر مى‏رسد حتى در مورد زناى به عنف نیز هرگاه بزهکار بتواند همراه با توبه، مجنى علیه را راضى کند و از طرح دعوا باز دارد به کیفر نمى‏رسد. توبه از ارتکاب جرم جنسى – همچون هر گناه دیگرى – نه تنها جایز که واجب است. ⁽⁷⁹⁾ معصومان علیهم السلام کسانى را که به منظور تحمل مجازات و رهایى از کیفر اخروى نزد آنان به زنا اقرار مى‏کردند به توبه پنهانى تشویق مى‏کردند و صریحا به آنان توصیه مى‏نمودند تا به جاى اقرار به گناه، در پنهانى توبه کنند. ⁽⁸⁰⁾ پیامبرصلى الله علیه وآله توبه چنین بزهکارانى را به آسانى مى‏پذیرفت. انس بن مالک گفته است: روزى نزد پیامبر صلى الله علیه وآله بودم، مردى آمد و گفت: اى رسول خدا! من مرتکب جرم مستوجب حدى شده‏ام، حد را بر من جارى نما; پیامبر صلى الله علیه وآله از او پرسشى نکرد، چون وقت نماز فرا رسید آن مرد با پیامبر صلى الله علیه وآله نمازگزارد. هنگامى که پیامبر صلى الله علیه وآله نماز را به پایان آورد مرد دوباره سخن خود را تکرار کرد و از پیامبر صلى الله علیه وآله خواست تا حکم خداوند را در مورد او اجرا کند. پیامبر صلى الله علیه وآله خطاب به وى فرمود: مگر با ما نماز نگزاردى؟ مرد گفت: آرى; پیامبر صلى الله علیه وآله فرمود: خداوند گناهت را بخشید.» ⁽⁸¹⁾ امیرالمؤمنین علیه السلام نیز در این زمینه کاملا از شیوه پیامبر صلى الله علیه وآله پیروى مى‏نمود. آن حضرت خطاب به مردى که براى چهارمین بار به منظور اقرار کردن به زنا نزد وى آمده بود فرمود: «اگر به سراغ ما نمى‏آمدى به دنبالت نمى‏آمدیم.» ⁽⁸²⁾ آن حضرت خطاب به مرد دیگرى که در حضور وى به ارتکاب زنا اقرار کرده بود فرمود: «آیا هرگاه یکى از شما مرتکب این کار زشت مى‏شود ناتوان است چنان که خداوند گناهش را پوشیده، پرده پوشى کند؟» ⁽⁸³⁾ بر پایه روایت معتبرى امیرالمؤمنین علیه السلام از اجراى کیفر نسبت‏به کسى که اقرار به لواط کرده بود و ضمن تقاضاى اجراى حد به سختى از کرده خود پشیمان بود، چشم‏پوشى کرد. ⁽⁸⁴⁾ از دیگر عوامل سقوط کیفر جرم جنسى، «عفو امام‏» است. از برخى متون فقهى چنین بر مى‏آید که حاکم مى‏تواند از به کیفر رسانیدن مرتکب جرم مستوجب حد چشم‏پوشى کند. در اصل این مساله در حقوق الله، اختلاف نظرى در میان فقیهان وجود ندارد. اما در میزان این اختیار، اختلاف نظرهایى وجود دارد. از برخى روایات چنین بر مى‏آید که هرگاه بینه بر وقوع جرمى قائم شود امام نمى‏تواند بزهکار را عفو کند; اما هرگاه جرمى با اقرار ثابت‏شده باشد حاکم مى‏تواند از اجراى کیفر خوددارى کند. ⁽⁸⁵⁾ با این حال، برخى از فقیهان معتقدند حتى اگر زنا با بینه ثابت‏شده باشد در صورتى که زانى توبه کند امام در اجراى مجازات یا عدم آن مخیر است ⁽⁸⁶⁾ . این مساله که آیا جواز عفو حاکم منحصر به مورد توبه بزهکار است‏یا اعم از آن; در کلمات فقیهان چندان روشن نیست. چنان که صاحب ریاض تصریح نموده است، از ظاهر عبارت جمعى از فقیهان چنین برمى‏آید که عفو حاکم الزاما مترتب بر توبه زانى نیست، چنان که مقتضاى برخى روایات نیز همین است. ⁽⁸⁷⁾ از دیگر عوامل سقوط مجازات، «شبهه‏» است. بر پایه یک قاعده مسلم فقهى که «قاعده درء» نامیده مى‏شود هرگونه شبهه‏اى مانع اجراى حدود و از آن جمله حد در جرایم جنسى مى‏شود. از همین رو هرگاه زناکارى ادعا کند پس از ارتکاب زنا توبه کرده، گفتارش بى آن که نیازى به سوگند داشته باشد پذیرفته مى‏شود. ⁽⁸⁸⁾ حتى بزهکارى که با چهار بار اقرار به زنا محکوم به رجم شده، هرگاه پیش از اجراى کیفر یا در اثناى آن منکر زنا شود، مجازات نمى‏شود. ⁽⁸⁹⁾ بسیارى از فقیهان با توجه به لزوم احتیاط در خون افراد واین که در حدود بنا بر سخت‏گیرى نیست، مواردى که زنا مستوجب اعدام است را نیز به رجم ملحق نموده‏اند. ضمن این که روایتى هم در این‏باره وجود دارد. ⁽⁹⁰⁾ همچنین هرگاه کسى که در معرض تحمل کیفر قرار گرفته، ادعایى بکند که موجب سقوط کیفر است، ادعاى او مورد پذیرش قرار مى‏گیرد. امیرالمؤمنین علیه السلام ادعاى زنى که مدعى شد از روى اکراه با وى زنا کرده ‏اند، را پذیرفت. ⁽⁹¹⁾ آن حضرت هرگاه متوجه مى‏شد که زناکارى عذرى دارد که با استناد به آن، کیفر وى منتفى مى‏شود یا تخفیف مى‏یابد شادمان مى‏شد ⁽⁹²⁾ .على علیه السلام توصیه مى‏کرد تا از زناکارانى که آماده تحمل مجازات بودند، به خوبى پرسش به عمل آید، شاید آنان عذرى داشته باشند که موجب انتفاى کیفر یا تخفیف آن باشد ⁽⁹³⁾ . در مورد تاثیر مرور زمان بر اجراى مجازات جرایم جنسى مستوجب حد باید گفت که: فقیهان مساله تاثیر مرور زمان در چگونگى حدود و از آن جمله حد در جرایم جنسى را مورد بحث قرار نداده‏اند. تا آن جا که نگارنده تتبع نمود این مساله تنها در مورد حد زنا مطرح شده است. محقق حلى گفته است: در برخى روایات آمده است که هرگاه از وقوع زنا شش‏ماه گذشته باشد، گواهى بر آن پذیرفته نمى‏شود، اما فقیهان به این اخبار عمل نکرده‏اند. ⁽⁹⁴⁾ از عبارت صاحب جواهر چنین بر مى‏آید که این راى در میان فقیهان اهل سنت داراى طرفداران قابل توجهى است. ⁽⁹⁵⁾ با این حال صاحب جواهر معتقد است این اخبار به دلایل گوناگون نمى‏تواند عمومات ادله‏اى که گواهى شهود را براى اثبات زنا معتبر مى‏داند، تقیید نماید. او آن گاه این اخبار را به قرینه روایات دیگر ناظر به مواردى دانسته، که مرتکب، توبه کرده و راه صواب در پیش گرفته باشد. ⁽⁹⁶⁾

8 – اهداف مجازاتها در جرایم جنسى مستوجب حد

اکنون تلاش مى‏کنیم با تحلیل موارد پیش گفته به اهداف مجازاتها در جرایم جنسى مستوجب حد پى‏ببریم. 1-8 – حفظ جامعه از فساد و پاسدارى از ارزشهاى اخلاقى: گرچه در متون دینى بر مفاسد اجتماعى جرایم جنسى مانند اختلاط نسلها، اختلال در نظام توارث، و تولد اطفال بى‏سرپرست تاکید شده، اما تاکید اصلى آموزه‏هاى دینى بر قبح ذاتى و فاحشه بودن این گونه اعمال است. بنابراین تعلیمات دینى به هیچ رو با نفى زشتى انحرافهاى جنسى و حتى کاستن از قبح آن موافق نیست، بلکه در صدد اثبات قبح ذاتى آنها و تاکید بر مسؤولیت اخلاقى مرتکبان جرایم جنسى است. در واقع، مبناى جرم‏انگارى و در نتیجه مجازات، تنها نظم اجتماعى نیست; از این رو حتى اگر فرض شود بتوان همه آثار منفى جرایم جنسى در عرصه‏هاى اجتماعى، بهداشتى، اختلال نسلها و… را از میان برداشت، اما قبح ذاتى و غیر اخلاقى بودن این گونه اعمال را نمى‏توان از آنها گرفت و جرایم

خبر دیگری که در آن لفظ « بینه » به کار رفته است موثقه مسعده بن صدقه می‌باشد در این خبر مراد از بینه همان معنای عرفی و لغوی یعنی دلیل ، حجت ، ما به البیان ، ما یوضح الامر و ما به یثبت الشی ء است و در مورد فرق ما بین دو لفظ بینه و استبانه به کار گرفته شده در خبر مذکور (حتی یستبین لک … او تقوم به البینه ) می‌بایست متذکر شد استبانه بر وزن استفعال است . این باب دارای معانی متعددی است که در این جا منظور معنای طلب به همراه مشقت و تکلف می‌تواند باشد و در این خبر بیان کننده وضوح شخصی در مقابل وضوح نوعی است که توسط لفظ بینه در خبر نیز وضوح نوعی بیان شده است علاوه بر آن قرینه (لک ) که اختصاص را می‌رساند موید معنی وضوح شخصی است و خبر بدین صورت معنی می‌شود … تا زمانی که برای خود تو غیر آن ( حلیت و جوازی که در صدر خبر مطرح شده بود ) روشن شود یا بران اقامه دلیل گردد با این توضیح جایی برای اشکال از طریق دو لفظ استبانه و بینه نخواهد ماند و اشکال لغویت جعل بینه مرتفع می‌شود چرا که گفته شد استبانه بیان کننده وضوح شخصی است و بینه بیان کننده وضوح نوعی است بنابر آنچه که گفته شد ، بینه به معنای لغوی آن در آیات و روایات استعمال شده است و معنای شهادت عدلین اصطلاح ما بین علما است و شاید در دوران اخیر ائمه معصومین صلوات الله علیهم اجمعین نیز مصطلح بوده است .  فلذا روایت مسعده دلالتی بر اعتبار بینه به معنی شهادت عدلین ندارد . از مجموع آنچه که در این مبحث ذکر شد این نتیجه حاصل می‌شود که «بینه» عنوانی است عام که می‌تواند بر خبر ثقه ، خبر ثقه و ضمیمه و غیر آن حتی شهادت زن نیز صدق نماید و معنای آن دلیل ، حجت ، ما به البیان ، ما یوضح الامر و ما به یثبت الشی ء می‌باشد یعنی همان معنای لغوی فلذا برای اثبات احکام و موضوعات آنچه علی القاعده معتبر است ، خبر ثقه بوده که از مصادیق بینه است و از مبنای سابق (حجیت خبر ثقه در احکام و موضوعات ) در هیچ بابی نمی‌توان رفع ید نمود مگر این که شارع مقدس در هر بابی مانند قضا ، شهادات ، رویت هلال و … بر حسب اهتمامی که نسبت به آن باب داشته حدودی برای این عنوان عام مشخص نموده باشند ، این تعیین عدد منحصر به باب مرافعات نبوده تا با ذکر دسته ای از اخبار که در غیر باب مرافعات آمده است و خبر واحد را حجت ندانسته بتوان دلیلی بر رد مدعا اقامه نمود چرا که این دسته اخبار بر فرض تمامیت سند و دلالت تنها در مورد باب خاص خود قابل استدلال می‌باشد و گویای اهتمام بیش تر شارع در باب مذکور است و قابل تسری به دیگر ابواب نمی‌باشد مگر آن که در خبر بیان به صورتی عام طرح شده باشد تا منحصر به باب مذکور نگردد که اثبات این مطلب به عهده مدعی آن است . در این جا می‌بایست بر این مسئله بسیار مهم تاکید نمود که ضرب القرآن بعضه علی بعض و همچنین این عمل در مورد روایات عملی ناپسند و مردود است و نمی‌توان امری که در موردی خاص به توسط آیه یا روایتی اثبات شده است بدون دلیل به سایر موارد تسری داد مگر آن که بیان انحصار به مورد نداشته و عام و در بر گیرنده باشد در همین جا ذکر این مطلب ضروری است که اگر کسی ادعای اعتبار تنقیح مناط قطعی طرح نماید گفته خواهد شد این روش نیز روشی صحیح نیست به دلیل این که : اولا قائلین به حجیت دلیل عقلی نظری قطعی نیز خود این طریق را طریقی خطرناک دانسته‌اند چرا که بسیار اتفاق می‌افتد شخص به واقع دست نیافته اما برای او قطع حاصل شده است در نتیجه چون قطع مزبور قطع طریقی است حجت است و واجب الاطاعه و حال آن که عمل او مطابق واقع نیست ، ثانیا علاوه بر آن که علم به مناطات احکام نداریم ، امکان دستیابی نیز برای ما موجود نیست ، ثالثا ادله ای همچون «ان دین الله لا یصاب بالعقول » (به درستی که دستیابی به دین خدا توسط عقل انسان‌ها ممکن نیست مورد اصابه عقول واقع نخواهد شد ) و « حرام علیکمان تقولو به شی ء مالم تسمعوه منا » ( برای شما حرام است قائل به امری – حکمی – باشید مادامی که از ما نشنیده‌اید ) و « من دان الله به غیر سماع من صادق فهوه کذا و کذا » ( کسی که خداوند را به غیر از سماع از معصوم اطاعت نماید کذا و کذا است ) دال بر عدم اعتبار تنقیح مناط حتی قطعی آن است . ب- شهادت در موضوع حق قبلا گفته شد خبر ثقه قابلیت اثبات تمامی موضوعات اعم از احکام و حقوق را داراست مگر آن که شارع مقدس ترکیب دیگری از شهادت را به حسب توجه و اهتمامی که به موضوع داشته‌اند مد نظر قرار داده باشند . 1.حق الله در این قسمت به ذکر مواردی از حقوق الله که برای اثبات موضوع آن در کتب فقهی ترکیب خاصی مشخص شده است پرداخته خواهد شد به ترتیبی که محقق (ره) در کتاب شرایع دسته بندی نموده‌اند با اندک تغییری در بعضی موارد در این بررسی به ذکر اقوال و مستنداتی که غالبا در این کتب آورده شده بسنده خواهد شد و حدالامکان از ارزیابی ادله پرهیز خواهد شد چرا که این مبحث خود نیازمند بررسی مستقل و جامعی است و علاوه بر آن که از حوصله این بحث خارج است شاید با عنوان نیز تطابق کامل نداشته باشد . لازم به یادآوری است نظر به مبنایی که قبلا پایه ریزی شد ( قبول قول ثقه و حجیت بینه در اثبات موضوعات ) اگر دلیل اقامه شده بر اعتبار ترکیبی از شهادت تام و تمام نباشد به مبنای سابق باید مراجعه نمود . اول : آنچه با 4 شاهد مرد ثابت می‌شود این قسمت شامل زنا ، لواط و مساحه است و اتیان بهائم نیز به اعتباری داخل عنوان خواهد شد1 آیاتی که در ارتباط با زنا به عنوان دلیل طرح شده است .عبارتند از : واللاتی یاتین الفاحشه من نسائکم فاستشهد و علیهم اربعه منکم2 … و الذین یرمون المحصنات ثم لم یاتوا به اربعه شهداء فلجلدوهم ثمانین جلده و لا تقبلوا لهم شهاده ابدا و اولئک هم الفاسقون لولا جاء و علیه به اربعه شهداء … 3 روایات متعددی نیز بر اثبات زنا توسط 4 شاهد مرد از ناحیه معصومین صلوات الله علیهم اجمعین به دست ما رسیده است و در کتاب وسائل الشیعه بابی به این عنوان اختصاص داده شده است4 از جمله این اخبار «… عن ابی عبدالله علیه السلام قال : حد الرجم ان یشهد اربع انهم راوه یدخل و یخرج» و « … قال امیرالمومنین علیه السلام : لا یرجم رجل و الامره حتی یشهد علیه اربعه شهود علی الایلاج و الاخراج » و « قال ابوعبدالله علیه السلام لا یرجم الرجل حتی یشهد علیهما اربعه شهدا علی الجماع و الایلاج و الادخال کالمیل فی المکلحله .» در مورد لواط و مساحقه مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند : « در نصوص به دلیلی که دال بر اعتبار 4 شاهد در این دو مورد باشد دست پیدا نکردم5 ، اگر چه ایشان نیز خود مانند دیگر فقها قائل به اعتبار چهار شاهد در این دو مورد می‌باشند اما در روایتی که در کتاب جامع المدارک بدان اشاره شده است اثبات لواط توسط شهادت شهود تایید شده است و با توجه به فرمایش حضرت رسول (ص) «السحق فی النساء بمنزله اللواط فی الرجال » مسئله مساحقه نیز حل خواهد شد بی مناسبت نیست روایات مذکور ذکر شده و کیفیت استدلال نیز نقل شود . روایت اول « سهل بن زیاد عن بکر بن صالح محمد بن سنان عن ابی بکر الحضر عن ابی عبدالله علیه السلام قال : اتی امیرالمومنین علیه السلام برجل و امراته و قد لاط زوج‌ها بابنها من غیره و ثقبه و شهد علیه بذلک الشهود فامر به امیرالمومنین علیه السلام فضرب بالسیف حتی قتل و ضرب الغلام دون الحد و قال اما لو کنت مدرکا لقتلک لا مکانک ایاه من نفسک بثقبک روایت دوم محمد بن احمدبن یحیی عن یوسف بن الحارث عن محمد عبدالرحمن العرزمی عن ابیه عبدالرحمن عن ابی عبدالله عن ابیه عن آبائه علیهم السلام قال : اتی عمر برجل قد نکح فی دبره فهمان یجلده فقال للشهود : راتیموه یدخله کما یدخل المیل فی المکحله ؟ فقالوا : نعم فقال لعلی علیه السلام ماتری فی هذا ؟ فطلب الفحل الذی نکحه فلم یجده فقال علی علیه السلام اری فیه ان تضرب عنقه الحدیث» در این دو روایت لفظ شهود به کار گرفته شده که دلالت بر جمع می کند فلذا شاهدین را شامل نخواهد شد اما همان طور که در کتاب جامع المدارک ذکر شده است اقل جمع سه است و مدعا در این جا لزوم چهار شاهد است ، همچنین ، بین صورتی که امام (ع) چهار شاهد را طلب نماید و صورتی که جمع از باب اتفاق شهادت دهند تفاوت است و آنچه مفید است و قابل استشهاد صورت اول است اما به توجه به روایتی که در آن علت اعتبار 4 شاهد در عمل زنا ذکر شده است و عدم تشکیک در سند روایت و قبول این که عبارت مذکور بیان علت بوده است و نه حکمت به همراه دو روایت فوق شاید بتوان این مجموعه را مستندی بر اعتبار حکم مذکور دانست علاوه بر این بیان مولف کتاب مبانی تکمله المنهاج در مقام با تمسک به آیات 15 و 16 سوره نسا بیانی دیگر ارائه نموده می‌فرمایند : « مراد از فاحشه در آیه شریفه اگر خصوص مساحقه نباشد لااقل آن را شامل خواهد شد در نتیجه مساحقه تنها با چهار شاهد ثابت خواهد شد و از طرف دیگر مراد از آیه دوم لواط است و به دلیل آن که طریق ثبوت آن در آیه ذکر نشده است دانسته می‌شود که طریق ثبوت آن همان طریق مذکور در آیه قبل است ، یعنی اثبات توسط چهار شاهد البته قسمت آخر این استدلال از استحکام کافی برخوردار نیست چرا که صرف عدم ذکر طریق اثبات الزاما دلیل بر وحدت طریق اثبات نمی‌باشد ولی به هر حال از طریق دیگری نیز می‌توان به همان نتیجه رسید و آن هم استفاده از فرمایش حضرت رسول (ص) می‌باشد که فرمودند : « السحق فی النسا بمنزله اللواط فی الرجال » و با تمسک به اطلاق خبر می‌توان این تنزیل را در تمامی ابعاد صحیح دانست . دلیل دیگری که مولف مذکور در کتاب مبانی تکمله آورده‌اند تساوی ارزش هر شاهد و اقرار در باب زنا و لواط است به دلیل آن که زنا با چهار شاهد  یا چهار اقرار ثابت می‌شود و لواط با چهار اقرار ( با تمسک به صحیحه مالک بن عطیه ) در نتیجه حکم شاهد آن نیز معادل مسئله زنا خواهد بود و با تمسک به فرمایش حضرت رسول (ص) (السحق فی النسا الحدیث ) حکم مساحقه نیز روشن می‌شود و آن اثبات این مسئله توسط چهار شاهد است . با توجه به ادلیه ای که ذکر شد احکام مشهور دارای مستند بوده و عدول از آن ممکن نمی‌باشد . در مورد زنا شهادت سه مرد و دو زن ، و دو مرد و چهار زن نیز معتبر دانسته شده الان این که در صورت اخیر تنها جلد ثابت شده و رجم ثابت نمی‌شود اما عده ای همچون صدوقین و ابی الصلاح و علامه در مختلف به دلیل این که عدم ثبوت حد موافق اصل است و اگر زنا ثابت شود رجم نیز ثابت خواهد شد حکم جلد را نیز قبول نکرده‌اند لیکن صاحب جواهر (ره) و مولف کتاب مبانی تکمله المنهاج این ادعا را نپذیرفته‌اند چرا که با وجود ادله موجود در باب نوبت به اصل نخواهد رسید و عدم ثبوت رجم نیز به توسط صحیحه حلبی و صحیحه عبدالله بن سنان و

اقرار متهم به لواط در دادگاه زمانی دلیل جرم او خواهد بود که اظهارات متهم در مورد انجام دادن عمل شنیع لواط صریح باشد یعنی بدون ابهام واجمال باشد واحتمال خلاف بودن اقرار اودر بین نباشد،به علاوه اقرار به لواط درصورتی دلیل ثبوت  جرم خواهد بود که به دفعات متعددی که در قانون مذکور است یعنی چهار بار از ناحیه ئ متهم تکرار گردد چنانچه که در ماده ئ 114قانون مجازات اسلامی آمده است . ((حد لواط با چها بار اقرار نزد حاکم شرع نسبت به اقرار کننده ثابت می شود.)) به طوری که ملاحظه می شود اعتبار اثباتی اقرار بستگی تام به تکرار دفعات چهار گانه ئ فاعل یا مفعول در دادگاه اعم از ایقاب یا تفخیذ دارد.بنابراین اقرار کمتر  از چهار مرتبه در دادگاه برای ثبوت کیفر حد معتبر نیست اما چون با اقرار متهم ولو یک بار در دادگاه اصل عمل مجرمانه ثابت می شود لذا مستند آن به قاعده فقهی ،(اقرار العقلاء ،علی انفسهم جائز) چنین متهمی مستحق کیفر تعزیر خواهد بود. حکم این امر را قانونگذار در ماده 115و118بدین شرح پیش بینی کرده است: ماده 115-اقرار کمتر از چهار بار موجب حدنیست واقرار کننده تعزیر می شود. ماده 118-با شهادت کمتر از چهار مرد عادل لواط ثابت نمی شود وشهود به حد محکوم می شوند ازطرف دیگر توبه ی متهم به لواط یا تفخیذ ،چنانچه قبل از ادای شهادت شهود در دادگاه صورت گیرد موجب سقوط خواهد شد ودر ماده 125 قانون مزبور بدین نحو بیان شده است که: کسی که مرتکب لواط یا تفخیذ ونظایر آن شده باشد ،اگر قبل از شهادت شهود توبه کند حد از او ساقط می شود واگر بعد از شهادت شهود توبه نماید حداز او ساقط نمی شود.

3- 2- 4- 2: شهادت

یکی دیگر از راه های ثبوت لواط وتفخیذ در نظام حقوقی اسلام ،گواهی چهار مرد شاهد عادل است.واعتبار شهادت در این جرم در دادگاه بستگی به این دارد که مشاهده کننده از راه مشاهده رویت کرده وگواهان مرد کمتر از چهارنفرنباشندو چنانچه اظهارات چهار نفر از حیث کیفیت مشاهده از نظر زمان ومکان بادیگر گواهان مغایرت داشته باشد ، شهادت آنان پذیرفته نمی شود وهریک از آنها به حد قذف محکوم می شوند.

3- 2- 4- 3 : علم قاضی

یکی دیگر از دلایل اثبات لواط که در قانون مجازات اسلامی به تبعیت از نظام حقوقی اسلام در ماده 120قانون مزبور پیش بینی شده است علم قاضی است که به موجب آن حاکم شرع می تواند طبق علم خود که از طرق متعارف حاصل شود حکم کند.

3-2-5 : آثار و احکام مر تبط با لواط به عنف

از امام صادق- علیه السلام- روایت شده که حضرت امیر- علیه السلام- به مردى که چهار بار نزد او به لواط اقرار کرده بود فرمود: اى مرد! پیامبر خدا دربارۀ مثل تو به سه چیز‌ حکم کرده است هر کدام را مى‌خواهى برگزین. گفت: اى أمیر مؤمنان! آن سه حکم چیست؟ فرمود: یک ضربۀ شمشیر به شدت هرچه تمام‌تر به گردنت؛ انداختن از کوه با دست و پاى بسته؛ سوزاندن به آتش …( حرعاملی ، وسائل الشیعه  ، 1403 ، ج  18، ص 419، ح 1.) با مطالعه در کتب فقهی می توان استنباط نمود که لواط به دو طریق ایجاد می شود : اول: آن که مردى ذکر خود را در دبر مردى، یا پسرى داخل کند، که ختنه‌گاه پنهان شود. و بعضى گفته‌اند: که اگر بعضى از حشفه را داخل کند باز این حکم دارد، و حد این قسم کشتن است، بر فاعل و مفعول هر دو، اگر بالغ و عاقل باشند، خواه آزاد باشند، و خواه بنده، و خواه مسلمان باشند، و خواه کافر، و خواه زن داشته باشند، و خواه نه، و اگر کسى بالغ و عاقل باشد و دیگرى طفل یا دیوانه، بالغ و عاقل را مى‌کشند، و طفل یا دیوانه را تعزیر مى‌کنند. و بعضى گفته‌اند: اگر فاعل دیوانه باشد، باز او را مى‌کشند و امام مخیّر است در کشتن کسى که لواط کرده باشد، میان آن که او را به شمشیر گردن بزنند یا به آتش بسوزانند، یا دست و پایش را ببندند و از کوهى به زیر اندازند، یا دیوارى را بر او خراب کنند. و جایز است که اگر بغیر آتش او را کشته باشند بعد از کشتن بسوزانند. دوم: آن که با مردى یا پسرى ملاعبه کند در میان رانهاى او، یا در پس او بدون آن که ذکر را داخل کند در دبر او، و مشهور آن است که هر دو اگر بالغ باشند، و الّا هر یک را که بالغ باشد صد تازیانه مى‌زنند. و بعضى گفته‌اند: هر یک که محصن باشد یعنى بالغ و عاقل و آزاد باشد و زن داشته باشد به شروطى که در زنا مذکور شد سنگسار مى‌کنند، و هر یک که محصن نباشد و بالغ و عاقل باشد صد تازیانه مى‌زنند. و بعضى گفته‌اند این را نیز مانند قسم اول مى‌کشند، و اول اقوى است، و از حضرت صادق علیه السلام منقول است که لواط آن است که در میان رانهاى او داخل کند، و هر که در دبر داخل

هم جنس بازى (لواط) عمل زشت و ناپسندى است که بر خلاف طبیعت و غریزه انسانى است و پیامبران الهى با این عادت زشت برخورد کرده ‏اند. قرآن کریم در چند مورد، داستان قوم لوط را بیان کرده و در ضمن آن این عمل را سرزنش نموده و ممنوع اعلام مى‏دارد: اول: أَ تَأْتُونَ الذُّکْرانَ مِنَ الْعالَمِینَ وَ تَذَرُونَ ما خَلَقَ لَکُمْ رَبُّکُمْ مِنْ أَزْواجِکُمْ بَلْ أَنْتُمْ قَوْمٌ عادُونَ «آیا در میان جهانیان شما به سراغ جنس ذکور مى‏روید و هم جنس بازى مى‏کنید آیا این زشت و ننگین نیست؟ و همسرانى را که پروردگارتان براى شما آفریده است رها مى‏کنید؟ حقا شما قوم تجاوزگرى هستید.»( سوره  شعراء،آیه ۱۶۵- ۱۶۶) در این جا قرآن قوم لوط را متجاوز مى‏خواند چون کسى که غذاى سالم نیروبخش را رها کند و به سراغ غذاى مسموم و آلوده برود طغیانگر و تجاوزکار است. دوم: وَ لُوطاً إِذْ قالَ لِقَوْمِهِ أَ تَأْتُونَ الْفاحِشَهَ ما سَبَقَکُمْ بِها مِنْ أَحَدٍ مِنَ الْعالَمِینَ إِنَّکُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجالَ شَهْوَهً مِنْ دُونِ النِّساءِ بَلْ أَنْتُمْ قَوْمٌ مُسْرِفُونَ. «و به خاطر آورید لوط را، هنگامى که با قوم خود گفت: آیا عمل بسیار زشتى را انجام مى‏دهید که هیچ یک از جهانیان، پیش از شما انجام نداده است؟ آیا شما از روى شهوت به سراغ مردان مى‏روید نه زنان؟ شما گروه اسراف کار و منحرفى هستید.»( سوره اعراف، آیه 80-81) در آیه اول اشاره مى‏شود که این گناه علاوه بر این که خود یک عمل زشت و فوق العاده ننگین است قبل از شما در هیچ قوم و ملتى سابقه نداشته است و این زشتى، آن را چند برابر مى‏کند زیرا پایه‏گذارى روش غلط و سنت شوم وسیله‏اى براى گناه دیگران در آینده خواهد شد. قوم لوط مردمى ثروتمند و مرفه و شهوت ران و هواپرست بودند. مکارم شیرازى، تفسیر نمونه، ۱۳۷۴، ج ۶، ص ۲۴۲) و طبق فرموده قرآن عمل زشت لواط را پایه‏گذارى کردند. سوم: وَ لُوطاً إِذْ قالَ لِقَوْمِهِ إِنَّکُمْ لَتَأْتُونَ الْفاحِشَهَ ما سَبَقَکُمْ بِها مِنْ أَحَدٍ مِنَ الْعالَمِینَ أَ إِنَّکُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجالَ وَ تَقْطَعُونَ السَّبِیلَ وَ تَأْتُونَ فِی نادِیکُمُ الْمُنْکَرَ … (سوره عنکبوت، آیه ،۲۸- ۲۹) «و لوط را فرستادیم هنگامى که به قوم خود گفت: شما عمل بسیار زشتى انجام مى‏دهید که هیچ یک از مردم جهان پیش از شما آن را انجام نداده است. آیا شما به سراغ مردان مى‏روید و راه تداوم نسل انسان را قطع مى‏کنید و در مجلستان اعمال ناپسند انجام مى‏دهید؟» چهارم: وَ لُوطاً إِذْ قالَ لِقَوْمِهِ أَ تَأْتُونَ الْفاحِشَهَ وَ أَنْتُمْ تُبْصِرُونَ أَ إِنَّکُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجالَ شَهْوَهً مِنْ دُونِ النِّساءِ بَلْ أَنْتُمْ قَوْمٌ تَجْهَلُونَ فَما کانَ جَوابَ قَوْمِهِ إِلَّا أَنْ قالُوا أَخْرِجُوا آلَ لُوطٍ مِنْ قَرْیَتِکُمْ إِنَّهُمْ أُناسٌ یَتَطَهَّرُونَ «و لوط را به یادآور هنگامى که با قومش گفت: آیا شما به سراغ کار بسیار زشتى مى‏روید در حالى که نتایج شوم آن را مى‏بینید. آیا شما به جاى زنان از روى شهوت به سراغ مردان مى‏روید؟ شما قومى نادانید. آنها پاسخى جز این نداشتند که به یکدیگر گفتند: خاندان لوط را از شهر و دیار خود بیرون کنید که اینها افرادى پاکدامن هستند.»( سوره نمل، آیه ،۵۴- ۵۶) فاحشه به معناى کارهایى است که قبح آن روشن و آشکار است و در این جا منظور همجنس‏گرایى، یعنى عمل ننگین لواط است. و جمله «انتم تبصرون» اشاره به این است که شما زشتى این عمل و عواقب شوم آن را با چشم خود مى‏بینید. این آیه نشان مى‏دهد که این عمل (لواط) نتیجه جهل و نادانى و بى‏خبرى از قانون آفرینش و از همه ارزش هاى انسانى است.( مکارم شیرازى، تفسیر نمونه،۱۳۷۴،  ج ۱۵، ص ۵۰۳- ۵۰۶) در پایان آیه کلام قوم لوط را نقل مى‏کند که آن قدر سقوط اخلاقى پیدا کرده بودند که در محیط آلوده آنان، پاکى جرم بود و خاندان پیامبر خدا (لوط) را به خاطر پرهیز از آلودگى و ننگ، تبعید مى‏کنند. (رضایى،‏ پژوهشى در اعجاز علمى قرآن‏، 1381 ، ص ۳۸۶) همچنین صاحب المیزان به صراحت تأکید می کند که “مراد از کلمه فاحشه [در سیاق روایت قوم لوط] همان عمل لواط است”. ( طباطبایی ، تفسیر المیزان،  بی تا ، ج ۱۶، ص ۱۸۲)

3-2-3-2 :روایات

عنوان لواط که برای معرفی رفتار فیزیکی ناشی از میل جنسی بین دو مرد استعمال می شود یکی از انحرافات جنسی است که از قدیم الایام در جوامع مختلف وجود داشته وهمواره به عنوان یک عمل شنیع مورد تنفر وانزجار مردم وقابل کیفر تلقی می گردد. لواط یکی از گناهان کبیره از نظر دین اسلام است و از آن به شدت نهی شده است. در احادیثی که از معصومان (ع) در رابطه با لواط نقل شده، کسانی را که مرتکب عمل لواط می شوند بسیار مذمّت کرده اند؛ تمایل به همجنس برای ارضای غریزه ی جنسی از طریق تماس فرد با  همجنس خویش اعم از زن یا مرد یکی از قدیمیترین انحرا ف بشری است که از دیرباز در نوشته های باستانی ملل قدیم وآیین بکتا پرستی به عنوان یک پدیده ی مجرمانه وتجاوز آشکار به شخصیت انسان مورد نکوهش قرار گرفته ومستحق مجازاتهای شدید ی بوده است .احادیث وروایات منقول از پیامبر اکرم (ص)وائمه معصومین (ع) نیز در خصوص حرمت وممنوعیت لواط ومذمت آن بسیار است که در اینجا به نمونه هایی از آنها اشاره می کنیم. از رسول خدا (ص) در مذمت لواط روایت شده که فرمود: کسی که مرتکب لواط شود، آلودگی او با آب دنیا رفع نمی شود وبا همین وضع روز قیامت محشور می شود ومورد غضب ولعن خداست وجهنم در انتظار اوست.( حرعاملی ، وسائل الشیعه، 1403 ، ج 7 ،ص 248) از امام صادق علیه السلام در خصوص عمل شنیع لواط روایت شده که فرموده است :گناه وجرم لواط به مراتب عظیم تر از زناست زیرا خداوند متعال قومی را به خاطر ابتلا به عمل لواط هلاک فرمود ولی کسی را به خاطر ابتلا به زنا هلاکت نفرمود ه است.(همان منبع ،ص 249) امام علی علیه السلام نیز ضمن ابراز تنفر از عمل لواط در این خصوص فرموده است:

پیشینه تحقیق تحقیقاتی که در کشورهای خارجی در مورد خسارت معنوی انجام شده فراوانند ولی در کشور ما تحقیقات محدودی در این مورد انجام شده و صاحب نظران در این مورد نظرات مختلفی داده اند . بخصوص در مورد جبران این نوع خسارت اختلاف نظر وجود دارد . از جمله مباحثی که در این زمینه مطرح شده کتابی است از دکتر فرهاد پروین با عنوان خسارت معنوی در حقوق ایران ، که ایشان با تأکید بر اهمیت فراوان لزوم جبران خسارت معنوی ، لزوم سعی در جبران آن از هر طریق به ویژه راه مالی را خواستارند . دکتر هدایت الله سلطانی نژاد نیز در کتاب خویش با عنوان مسئولیت مدنی خسارت معنوی ، به این موضوع پرداخته است . ایشان بر این نظرند که هیچ خسارتی بدون جبران نماند ولی طریقه جبران می تواند بر حسب نوع خسارت متنوع باشد و دادگاه با توجه به مجموع شرایط ، مناسب ترین شیوه را انتخاب کند . هر چند امکان جبران کامل و دقیق این نوع خسارت نیست ولی هدف از جبران خسارت تشفی خاطر و جلب رضایت نسبی زیان دیده و یا جبران در حدود امکانات است و جبران نسبی یا ناقص بهتر از آن است که خسارت بدون جبران بماند . بر همین اساس در حقوق اسلام ، نظام دیه نسبت به صدمه های جسمی و یا ارش البکاره یا خیار فسخ یا مجازاتهای تعزیری در مورد برخی از خسارتهای معنوی پیش بینی شده است . اما در مورد موضوع اصلی بحث ، یعنی مطالبه خسارت معنوی به قائم مقامی زیاندیده ، ایشان در نگاهی گذرا به این موضوع ، عقیده دارند که اگر وراث متوفی مطالبه خسارت معنوی وارد بر خود را نمایند ، این حق ناشی از ورود خسارت به شخص آنان بوده و هیچ ارتباطی به وراثت و قائم مقامی آنان ندارد . ولی اگر هدف از طرح دعوی جبران خسارت ، مطالبه خسارت وارد بر متوفی باشد ، باید قائم مقامی آنان در طرح دعوی را پذیرفت . مقالات و نوشتارهای دیگری نیز از حقوقدانان و صاحب نظران در زمینه خسارت معنوی منتشر شده است که اصل مطالب آنان حول محور مطالب فوق الذکر می گردد . اما در مورد مطالبه خسارت معنوی به قائم مقامی زیاندیده متوفی ، بحثی به میان نیامده و یا اگر بحثی وجود دارد خیلی گذرا و سطحی می باشد .   روش تحقیق و گردآوری اطلاعات در تحقیق پیش رو سعی بر آن است تا با بررسی نظرات علمای علم حقوق و صاحب نظران این رشته در داخل کشور و رویه های موجود در کشورهای خارجی و جمع بندی این مطالب بر اساس روش تحقیق توصیفی – تحلیلی ، به رویه نسبتاً واحدی در زمینه موضوع تحقیق برسیم . از این رو روش گردآوری اطلاعات در تحقیق پیش رو به صورت مطالعات کتابخانه ای می باشد . علیرغم اینکه سعی شده تا از نظرات برخی از اساتید حقوق و نیز برخی از قضات دادگاهها به صورت مشورت استفاده لازم شود .   سازماندهی تحقیق باید پذیرفت که حقوق خصوصی ، اگر نگوییم تمام توجه خود را ، قسمت اعظم توجه خود را متوجه بحث خسارات مادی نموده است و از مبحث مهم خسارات معنوی غافل شده است . همانگونه که خسارات وارد بر اموال منقول و غیرمنقول اشخاص جبران می گردد باید قواعد الزام آوری هم باشد تا زیانهای وارده به حیثیت ، اعتبار ، احساسات و متعلقات غیرمادی انسان نیز جبران گردد . گاهی اوقات قبل از آنکه جبران خسارت صورت گیرد و حکمی در این خصوص صادر شود شخص زیاندیده فوت می کند ، در اینصورت در مورد حق اقامه دعوی وراث به قائم مقامی از متوفی برای مطالبه خسارت ، خصوصاً خسارتهای معنوی تردیدهایی وجود دارد . بازماندگان علاوه بر دعوای قائم مقامی ممکن است به اقامه دعوای شخصی علیه عامل زیان بپردازند . آنها در دعاوی شخصی این ادعا را دارند که به علت فوت متوفی متحمل خسارت اعم از مالی و معنوی شده اند . با توجه به مباحث فوق و موضوعاتی که در بیان مسأله طرح شد و جهت پاسخگویی به مسائل مطروحه ، پایان نامه پیش رو در دو فصل تنظیم گریده است . جهت پرداختن به اصل موضوع یعنی چگونگی مطالبه خسارت معنوی به قائم مقامی زیاندیده باید در ابتدای امر در مورد امکان مطالبه خسارت معنوی به طور کلی و شیوه های جبران اینگونه خسارات و نحوه ارزیابی آن بحث کرد . چرا که در این باره هنوز بحث و اختلاف نظر وجود دارد . بنابراین در فصل اول تحت سه گفتار به بیان این مسائل پرداخته و سعی بر آن است تا با توجه به نظریات علمای حقوق و رویه های موجود به رویه ای کلی در این زمینه برسیم . در گفتار اول تحت عنوان منشأ اعتبار مطالبه خسارت معنوی می خواهیم ببینیم اعتبار مطالبه خسارت معنوی از کجا نشأت می گیرد و در گفتار دوم و سوم به ترتیب به شیوه های جبران و نحوه ارزیابی این نوع خسارت می پردازیم . چراکه پی بردن به این مسائل از ضروریات این موضوع می باشد . چه خود زیاندیده بخواهد مطالبه خسارت معنوی وارد به خود را بکند ، چه قائم مقام او از باب تألمات روحی وارد به خود یا به قائم مقامی از زیاندیده متوفی .  و در فصل دوم تحت عنوان قلمرو قائم مقامی و شرایط دعوای خسارت معنوی تحت دو گفتار سعی خواهد شد قلمرو افرادی که می توانند خسارت معنوی بخواهند ، مشخص گردد و معلوم شود که اساساً خسارت معنوی به قائم مقامی متوفی مطالبه می شود یا ورثه اصالتاً از باب تألمات روحی خسارت وارده به خود را مطالبه می کنند .