3-1-1 : . نحوه رعایت و اجرای تشریفات به خاطر تشابه تشریفات مزایده و مناقصه در اینجا به تشریفات مناقصه به تنهایی می پردازیم و ان شاء الله در فصل سوم به صورت مبسوط به آن ها پرداخته می شود. این تشریفات در مناقصات به شکل زیر اجرا می شود: الف) در مورد معاملات کوچک : این معاملات با مسئولیت و تشخیص کارپرداز یا مأمور خرید با رعایت کیفیت کالا همراه با مناسب ترین قیمت همراه با اخذ فاکتور انجام می شود. ب) در مورد معاملات متوسط: با مسئولیت و تشخیص کارپرداز یا مأمور خرید و مسئول واحد تدارکات با اخذ حداقل سه فقره استعلام کتبی و با تأمین کیفیت کالا و کمترین قیمت مناسب. ج) در مورد معاملات بزرگ (عمده) : معاملات  از طریق مناقصه عمومی یا محدود و به صورت یک مرحله ای یا دو مرحله ای صورت می پذیرد. فرایند برگزاری مناقصه عمومی و محدود در قانون برگزاری مناقصات 1383 بیان شده که به تفصیل در آینده به آن می پردازیم. 3-1-2 : ضمانت اجرای اصل رعایت تشریفات رعایت تشریفات مناقصه و مزایده از شرایط اساسی صحت معاملات دولتی است و عدم رعایت  این تشریفات موجب بطلان معامله می گردد. برای رعایت تشریفات ضمانت اجراهای گوناگونی در قوانین و مقررات کشور پیش بینی شده است که عبارتند از : الف ) ضمانت اجرای مدنی (مسئولیت مدنی) «جبران خسارت» مهمترین ضمانت اجرای مدنی این اصل است که توسط دو مرجع این حکم صادر می شود: اول دادگاه ها (مراجع قضایی) و دوم توسط هیئت های مستشاری دیوان محاسبات کشور. نکته مهم دیگری که در این قسمت باید به آن بپردازیم مبحث «ابطال یا فسخ و یا عدم نفوذ» معاملات دولتی در چنین شرایطی است که در این زمینه ماده صریح قانونی نداریم و طبق نظر برخی از اساتید حقوقی : اولاً : این تشریفات جزء شرایط اساسی صحت معاملات دولتی است. ثانیاً : این تشریفات تکلیفی و جزء قواعد آمره محسوب می شوند. ثانیاً : استفاده از وحدت ملاک ماده 92 قانون محاسبات عمومی در مورد عدم تأمین اعتبار و نیز ماده 2 قانون منع مداخله کارمندان دولت که طبق مقدمات فوق این گروه از اساتید نتیجه می گیرند که معاملات دولتی در چنین حالتی «باطل» هستند و در مقابل نظرات دیگری وجود دارد مبنی بر این که این شرایط جزء شرایط اصلی نیست و در صورت عدم رعایت اصل تنها می توان معاملات را «غیر نافذ» و یا «قابل فسخ» دانست. همانطور که ملاحظه کردیم برخی حقوقدانان اعتقاد دارند که مقررات مناقصه و مزایده از جمله قواعد آمره است و دولت نمی تواند آن را تغییر داده یا رعایت نکند و حتی نمی تواند قراردادهایی را که در آن ها تشریفات مناقصه و مزایده رعایت نشده است، تنفیذ نماید. بنابراین مطابق اصول کلی اگر تشریفات مذکور در معاملات دولتی رعایت نشوند، چنین معاملاتی اساساً باطل است. [64] در مقابل، عده ای دیگر اعتقاد دارند که شرایط صحت معاملات در قانون مدنی (ماده 190) بیان شده و معاملاتی دولتی از این نظر هیچ تفاوتی با دیگر قراردادها ندارند. از این رو عدم رعایت مقررات قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی خللی در صحت معامله وارد نمی سازد و تنها تخلف اداری و انضباطی برای مسئول مربوطه محسوب می‌شود.[65] ب ) ضمانت اجرای اداری و مالی طبق بند 2 ماده 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1372 عدم رعایت قوانین و مقررات مربوط به رعایت تشریفات «تخلف اداری» محسوب گردیده و توسط هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری رسیدگی می شد و مجازات های اداری، نظیر انفصال دائم و یا موقت از خدمات دولتی را در پی خواهد داشت. [66] به «تخلف مالی » نیز در این حالت توسط هیئت های مستشاری دیوان محاسبات رسیدگی می شود. نکته مهم در اینجا این است که تخلف اداری و مالی مانعه الجمع نیستند و در مورد تخلفات اداری و کیفری نیز این حالت صدق می کند.[67] ج ) ضمانت اجرای کیفری طبق قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوب 1349 در صورت تبانی در معاملات دولتی عامل آن مشمول جزای کیفری قرار می گیرد. گاهی شرکت کنندگان با یکدیگر تبانی می کنند و گاهی مسئولین دستگاه مناقصه گزار با مناقصه گر تبانی می کنند. و گاهی مسئولین دستگاه مناقصه گزار با مناقصه گر تبانی می کنند. نکته مهم آن است که تنها در صورتی می توان شخص را به این جرم متهم نمود که فعل «تبانی» قابل استناد باشد. غیر از این قانون ممکن است به بزه موضوع ماده 598 قانون مجازات اسلامی یعنی »تصرف غیر قانونی در وجوه و اموال عمومی » استناد می شود که به نظر می رسد این استناد صحیح نباشد. جرم دیگری به نام «تدلیس در معاملات دولتی » وجود دارد که در صورتی است که مأمور دولتی در معامله سودی می برد و گرنه به نظر می رسد صرف عدم رعایت تشریفات را نمی توان تحت این عنوان ذکر نمود.‌[68]به این جرم در ماده 599 قانون مجازات اسلامی اشاره شده است. این ماده مقرر می دارد: «هر شخصی عهده دار انجام معامله یا ساختن چیزی یا نظارت در ساختن یا امر به ساختن آن برای هر یک از ادارات و سازمان ها و مؤسسات مذکور در ماده (598) بوده است به واسطه تدلیس در معامله از جهت تعیین مقدار یا صفت یا قیمت بیش از حد متعارف مورد معامله یا تقلب در ساختن آن چیز نفعی برای خود با دیگری تحصیل کند، علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از شش ماه تا پنج سال محکوم خواهد شد.»

• وسائل الشیعه، کتاب ارث، باب‏3 از ابواب میراث الاخوه والاجداد. 2. وسائل الشیعه، کتاب ارث، باب‏3 از ابواب میراث الاخوه والاجداد.
• وسائل الشیعه، کتاب الارث، باب‏7 از ابواب میراث الابوین والاولاد.

  پی‌نوشت‌ها :کتاب زن در آینه جلال و جمال صفحه 345 (نویسنده: آیه الله عبدالله جوادى آملى ) گفتاری در معنای قیمومت مردان بر زنان این معنا بر احدى پوشیده نیست، که قرآن کریم همواره عقل سالم انسان‏ها را تقویت مى‏کند، و جانب عقل را بر هواى نفس و پیروى شهوات و دلدادگى در برابر عواطف و احساسات تند و تیز ترجیح مى‏دهد، و در حفظ این ودیعه الهى از این که ضایع شود توصیه مى‏فرماید، و این معنا از آیات کریمه قرآنى آنقدر روشن است که احتیاجى به آوردن دلیل قرآنى ندارد، براى این که آیاتى که به صراحت و یا به اشاره و به هر زبان و بیانى این معنا را افاده مى‏کند یکى دو تا ده تا نیست که ما آنها را نقل کنیم. قرآن کریم در عین حال مساله عواطف پاک و درست و آثار خوبى که آن عواطف در تربیت افراد دارد از نظر دور نداشته، اثر آن را در استوارى امر جامعه پذیرفته، در آیه شریفه: “اشداء على الکفار رحماء بینهم” (1) دو صفت از صفات عاطفى را به عنوان دو صفت ممدوح مؤمنین ذکر کرده، مى‏فرماید مؤمنین نسبت‏به کفار خشن و بیرحمند، و نسبت‏به خودشان مهربانند. و در آیه: “لتسکنوا الیها و جعل بینکم موده و رحمه” (2) مودت و رحمت را که امورى عاطفى هستند، دو تا نعمت از نعم خود شمرده و فرموده، از جنس خود شما، همسرانى برایتان قرار داد، تا دلهایتان با تمایل و عشق به آنان آرامش یابد، و بین شما مردان و همسران مودت و رحمت قرار داد، و در آیه: “قل من حرم زینه الله التى اخرج لعباده و الطیبات من الرزق” (3) علاقه به زینت و رزق طیب را که آن نیز مربوط به عواطف است مشروع معرفى نموده، به عنوان سرزنش از کسانى که آن را حرام دانسته‏اند، فرموده: (بگو چه کسى زینت‏ها و رزق طیب را که خدا براى بندگانش پدید آورده تحریم کرده است؟ ) چیزى که هست قرآن کریم عواطف را از راه هماهنگ شدن با عقل تعدیل نموده، عنوان پیروى عقل به آنها داده است، به طورى که عقل نیز سرکوب کردن آن مقدار عواطف را جایز نمى‏داند. در بعضى از مباحث‏سابق نیز گذشت که یکى از مراحل تقویت عقل در اسلام این است که احکامى را که تشریع کرده بر اساس تقویت عقل تشریع کرده، به شهادت این که هر عمل و حال و اختلافى که مضر به استقامت عقل است و باعث تیرگى آن در قضاوت و در اداره شؤون مجتمعش مى‏شود تحریم کرده، نظیر شرب خمر، و قمار، و اقسام معاملات غررى، و دروغ، و بهتان، و افترا، و غیبت، و امثال آن. خوب معلوم است که هیچ دانشمندى از چنین شریعتى و با مطالعه همین مقدار از احکام آن جز این توقع ندارد که در مسائل کلى و جهات عمومى و اجتماعى زمام امر را به کسانى بسپارد که داشتن عقل بیشتر امتیاز آنان است، چون تدبیر امور اجتماعى از قبیل حکومت و قضا و جنگ نیازمند به عقل نیرومندتر است، و کسانى را که امتیازشان داشتن عواطف تند و تیزتر و امیال نفسانى بیشتر است، از تصدى آن امور محروم سازد، و نیز معلوم است که طایفه مردان به داشتن عقل نیرومندتر و ضعف عواطف، ممتاز از زنانند، و زنان به داشتن عقل کمتر و عواطف بیشتر ممتاز از مردانند. و اسلام همین کار را کرده، و در آیه‏اى که گذشت فرموده: “الرجال قوامون على النساء”، سنت رسول خدا (ص) نیز در طول زندگیش بر این جریان داشت، یعنى هرگز زمام امور هیچ قومى را به دست زن نسپرد، و به هیچ زنى منصب قضا نداد، و زنان را براى جنگیدن دعوت نکرد، – البته براى جنگیدن، نه صرف شرکت در جهاد، براى خدمت و جراحى و امثال آن – .و اما غیر این امور عامه و اجتماعى، از قبیل تعلیم و تعلم، و کسب، و پرستارى بیماران، و مداواى آنان، و امثال این گونه امور که دخالت عواطف منافاتى با مفید بودن عمل ندارد، زنان را از آن منع نفرمود، و سیرت نبویه بسیارى از این کارها را امضا کرد، آیات قرآن نیز خالى از دلالت‏بر اجازه این گونه کارها براى زنان نیست، چون لازمه حریت زن در اراده و عمل شخصى این است که بتواند این گونه کارها را انجام دهد، چون معنا ندارد از یک طرف زنان را در این گونه امور از تحت ولایت مردان خارج بداند، و ملکیت آنان را در قبال مردان معتبر بشمارد، و از سوى دیگر نهی شان کند از این که به نحوى از انحا ملکشان را اداره و اصلاح کنند، و همچنین معنا ندارد به آنان حق دهد که براى دفاع از خود در محکمه شرع طرح دعوى کنند، و یا شهادت بدهند، و در عین حال از آمدن در محکمه و حضور نزد والى یا قاضى جلوگیرشان شود .و همچنین سایر لوازم استقلال و آزادى. بلی دامنه استقلال و آزادى زنان تا آنجایى گسترده است که به حق شوهر مزاحمت نداشته باشد، چون گفتیم در صورتى که شوهر در وطن حاضر باشد زن در تحت قیمومت او است، البته قیمومت اطاعت و در صورتى که حاضر نباشد مثلا به سفر رفته باشد موظف است غیبت او را حفظ کند، و معلوم است که با در نظر گرفتن این دو وظیفه هیچ یک از شؤون جایز زن در صورتى که مزاحم با این دو وظیفه باشد دیگر جایز و ممضى نیست.

1. سوره فتح آیه 29. 2. سوره روم آیه 21. 3. سوره اعراف آیه 32.

برای بررسی شرایط انعقاد معاملات دولتی باید از دو زاویه به موضوع نگاه کرد. شرایط عمومی و شرایط اختصاصی انعقاد معاملات دولتی که اعم است از معاملات در حوزه نفت ، گاز و پتروشیمی  باید به طور جداگانه و تفکیک شده مطرح شوند از طرفی طبق قانون محاسبات عمومی کشور دستگاه های اجرایی باید کلیه ی خرید های خود را از طریق مناقصه و کلیه ی فروش ها را از طریق مزایده انجام دهند البته استثناءاتی نیز وجود دارد که قانون آن ها را احصا کرده است.  در ادامه به صورت جداگانه به ترتیب شرایط و ترتیب انجام مناقصات و مزایدات از نگاه قانون می پردازیم:

مبحث اول : شرایط عمومی انعقاد معاملات دولتی

قصد و رضای طرفین، اهلیت طرفین، موضوع معین که مورد معامله باشد و مشروعیت جهت معامله چهار موضوعی هستند که در شرایط عمومی انعقاد کلیه عقود و معاملات چه خصوصی و چه عمومی به آن ها پرداخته می شود. توضیح موارد یاد شده را در ذیل ملاحظه می کنیم.

گفتار اول : قصد و رضای طرفین

هدف از عقد قرارداد رفع نیازها و سنجش نفع و ضرر به هنگام انعقاد است لذا اراده و قصد طرفین برای درک چنین مطلبی در تمام معاملات لازم است بنابراین چنان چه یک معامله در اثر اکراه، تهدید و اشتباه صورت گیرد فاقد اراده و قصد بوده و نبود قصد و رضا مبطل معامله است. علاوه بر این که نیت و قصد دو طرف معامله یا متعاملین بر انجام معامله بایستی بر طبق عرف معمول احراز و بیان گردد باید رضایت آنان نیز بر انجام معامله مشخص و بدیهی باشد. لذا معامله ای که به اجبار و علی رغم درخواست یکی یا هر دو طرف و یا اشتباه آنان منعقد گردد، به خودی خود باطل خواهد بود.[32]

• 1. کلیات

  مرقومه‌ای که در دستان شما می‌باشد حاصل کنکاش درباره سؤالاتی است که در ذهن نگارنده ایجاد شده است. سؤالاتی که ممکن است در نهاد انسان‌های زیادی وجود داشته باشد ولی به مرحله پاسخ نرسیده باشد. مسئله پورسانت از دیرباز بین جوامع بشری مرسوم بوده و تا امروز اشکال مختلفی پیدا کرده است. ولی به دلایلی در متون اولیه فقه و حقوق اسلامی راجع به آن به‌طور مستقیم حرفی به میان نیامده است. از نام پورسانت که غربی است می‌توان تشخیص داد که این پدیده را می‌توان نوظهور به‌حساب آورد بنابراین برای بررسی ابعاد آن قرعه به نام پژوهشگران و فقیهان و حقوق‌دانان می‌افتد تا با کنکاش در مبانی فقهی و مواد حقوقی و بررسی عقل و عرف و شرایط اقتصادی و … برای روشن شدن تکلیف جواز یا عدم جواز آن تصمیم‌گیری کنند. با توجه به شباهات و مشترکات بزه ارتشا با اخذ پورسانت می‌توان در بسیاری از مراحل بررسی از مبانی و مستندات حکم حرمت اخذ رشوه و پرداخت آن استفاده کرد. نوآوری‌ای که در سیاه‌مشق حاضر انجام‌گرفته است عبارت است از معرفی چند مستند جدید برای روشن کردن تکلیف بزه اخذ پورسانت که انشالله در صفحات آینده به نظر خواننده محترم خواهد رسید.

1. در تحقیق پیش رو به‌صورت بدیعی ساختار پورسانت از نظر فقه مبین اسلام مورد بررسی قرار گرفته است.

ریشه‌ها و شباهت‌های مسئله پورسانت با ابواب مختلف فقهی و آثار بار شده بر آن‌ها به‌گونه‌ای غیر مشقی بررسی‌شده است که انتظار می‌رود پژوهشگران دیگر با سرنخ‌هایی که در این تحقیق در اختیار آن‌ها قرارگرفته است تکلیف پورسانت را در فقه و حقوق موضوعه روشن کنند و منابعی محکم و جامع در این زمینه فراهم شود. همانطور که از عنوان این تحقیق بر می آید، انتظار می رود بررسی حرمت اخذ پورسانت در کلیه مذاهب اسلامی اعم از تشیع و تسنن پرداخته شده باشد. اما به دلیل در دسترس نبودن منابع مدون و غیر مدون در این زمینه، چه منابع قدیمی و نیاز به استدلال و قیاس و چه منابع جدید در زمینه فقه اهل سنت، متاسفانه محقق در تفکیک نظر مذاهب اهل سنت راجع به موضوع تحقیق نا کام مانده است. لذا در پایان نامه در دست شما علاوه بر تحلیل و بررسی مسئله پورسانت از دیدگاه تشیع تنها اشاره ای به نظرات اهل تسنن شده است که انشاءلله عذر مصنف را به دلیل بایر بودن منابع از این موضوع پذیرا خواهید بود. امید است تا حسن نیت در نگارش این مطالب رنگ و بوی ویژه‌ای به کلمات داده باشد و از خداوند منان قدم‌های استواری را برای ادامه مسیر علم‌آموزی و پژوهش خواستارم.

3. 1. 1. بیان مسئله تحقیق

واژه پورسانت که به معنای درصد، میزان سود، و حق دلالی بیان شده در اصطلاح به درصدی از قیمت کالا گفته می‌شود که در جریان انجام معامله به واسطه خرید پرداخت می‌شود. شباهت پورسانت با رشوه موجب دقت نظر در حکم شرعی پورسانت شده و آراء مختلفی در این زمینه بیان شده است. برای تببین حکم پورسانت لازم است ابتدا قلمرو پورسانت، انواع و اقسام، مصادیق و احکام آن از دیدگاه فقها امامیه، اهل سنت و حقوقدانان مورد بررسی قرار بگیرد.

2. 1. 1. اهمیت و ضرورت تحقیق

با توجه به کاربردی بودن پورسانت در معاملات امروزی و کثرت استفاده از آن خصوصاً در مبادلات بین‌المللی ضروری است که با حکم شرعی این عمل آشنا شده و بدین وسیله با رعایت شرایط آن موجبات تصحیح معاملات رایج را فراهم آوریم. علاوه بر آن تمام دلالی‌ها و به نوعی وکالت‌های در خرید و فروش تحت الشعاع مسئله پورسانت قرار می گرد که همین مسئله و دایره پهناور آن به اهمیت پرداختن به موضوع پورسانت می‌افزاید. البته با توجه به آثار مخرب جرم اخذ پورسانت در جامعه و در معاملات امروزی چه دولتی و غیر دولتی آن لازم است با شناخت محدوده، مصادیق و شرایط زمینه ساز این بزه راهکارهای مبارزه با آن شناسایی و عملیاتی شود.

علی مهاجری بزه پورسانت را این‌گونه معرفی می‌کند: پورسانت درصدی می‌دانند که در معاملات خارجی قوای سه‌گانه توسط کارمندان از طرف خارجی اخذ می‌شود[4] و دلیل اختصاص محدوده پورسانت به معاملات خارجی در تعریف علی مهاجری را می‌توان عنایت به مواد قانونی موجود و محدود در زمینه‌ی پورسانت دانست. برخی نیز قائل به تفکیک شده‌اند و دو تعریف از پورسانت ارائه نموده‌اند که تعریف دوم معادل بزه اخذ پورسانت می‌باشد.[5] در مفهوم اول پورسانت را درصد معینی از مبلغ یک معامله می‌دانند که توسط طرفین معامله یا یکی از آن‌ها به شخص واسطه که وظیفه هدایت و تسریع معامله را داشته و یا داشته‌اند و اصطلاحاً کمیسیون نامیده می‌شود پرداخت می‌گردد. در مفهوم دوم پورسانت را مبلغی دانسته‌اند که مأموران دولتی، به ‌صورت مخفیانه و غیرقانونی، در خلال انجام معاملات دولتی به نفع خود اخذ می‌نمایند و البته فرق این دو تعریف در مورد مأمور دولتی بودن است، به این معنا که در تعریف دوم چون شامل مأمور دولتی می‌شود جرم انگاری شده است زیرا این جرم فقط برای مأموران دولتی جرم محسوب می‌شود. با این توضیح که تنها منبع روشن برای تعریف و تشریح پورسانت برای ما مواد قانونی موجود در دایره قانون ایران است. در کل به نظر می‌رسد که پورسانت یا درصدانه، عبارت است از چیز باارزشی که مأموران و کارمندان خرید دولت در راه انجام معاملات دولتی از راه انجام معاملات دولتی از فروشندگان کالا در داخل یا خارج کشور – که معمولاً به‌صورت درصد معینی از مبلغ کالا می‌باشد– به نفع خود یا شخص مورد نظر خود اخذ می‌کنند.

3. 2. 1. تعریف مال ازنظر فقها و حقوق‌دانان

1. 3. 2. 1. فقها

در لغت مال را به چیزی معنا کرده‌اند که دارای ارزش مبادله و قابل استفاده و تملک باشد[6] و در عرف بر چیزی اطلاق می‌کنند که انسان‌ها به آن تمایل دارند و نگهداری از آن برای بهره بردن در هنگام نیاز لازم شمرده می‌شود.[7] برخی نیز در تعریف آن گفته‌اند مال چیزی است که مردم برای آن ارزش مبادله‌ای قائل‌اند و اتلاف آن را موجب ضمان می‌دانند.[8] مال در اصطلاح چیزی است که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن مورد رغبت باشد، به‌گونه‌ای که حاضر باشند در مقابل آن عوضی پرداخت نمایند.[9] باقر ایروانی در مورد مال معتقد است که در مفهوم مال دو چیز معتبر است: یکی احتیاج مردم در امور دنیوی یا اخروی به آن و دیگری، عدم امکان دسترسی به آن بدون تلاش.[10] امام خمینی + نیز در این مورد فرموده‌اند که اصولاً در اینکه چه چیز مال است، اصطلاح خاص دینی وجود ندارد، بلکه مالیت امری عقلایی و انتزاعی است ولیکن شارع مقدس استفاده از برخی کالاها را ممنوع ساخته و فایده و ارزش آن‌ها را نادیده گرفته و آثار مالیت را درباره آن‌ها لغو کرده است که به اصطلاح فقهی گفته می‌شود حکماً مال نیستند، مگر اینکه حرمت و ممنوعیت با توجه به پایبند بودن مردم به حکم شرع سبب شده باشد که به‌طورکلی کالای ممنوع تقاضا نشود و از ارزش ساقط گردد، به‌طوری‌که هیچ‌کس سراغ آن نرود و حاضر نباشد در برابر آن عوضی بپردازد.[11] بنابراین هر چیزی که دارای منفعت حلال و مورد رغبت عقلا باشد و شارع آثار مالیت را بر آن مترتب کند و طبعاً بیع، صلح و دیگر تصرفات در آن را اجازه دهد و اتلاف آن را موجب ضمان بداند مال محسوب می‌شود و در هر چیزی که منافع حلال ندارد و شارع مقدس نیز آثار مالیت آن را القا نموده است، ارزش مالی برای آن چیز در نظر گرفته نمی‌شود. ­­­­

2. 3. 2. 1. حقوقدانان