2. در خصوص مورد مشمول بند 1 «الف»، جز در مواردی که معاهده ترتیب دیگری را مقرّر نماید طرفهای مورد بحث باید قصد خود مبنی بر انعقاد موافقتنامه و همچنین جرح و تعدیلات ناشی از موافقتنامه را به سایر طرفهای معاهده ابلاغ نماید. بخش پنجم بی اعتباری، فسخ و تعلیق اجرای معاهدات فصل اوّل: ترتیبات کلّی ماده  42 اعتبار و ادامه نفوذ معاهدات 1. اعتبار یک معاهده یا رضایت یک کشور به التزام در قبال یک معاهده تنها از طریق اعمال عهدنامه حاضر قابل اعتراض میباشد. 2. فسخ یا رد یک معاهده، یا خروج یک طرف از آن تنها بر اساس اعمال مقرّرات همان معاهده یا عهدنامه حاضر صورت میگیرد. همین قاعده در مورد تعلیق اجرای یک معاهده مجری است. ماده  43 تعهدات ناشی از حقوق بین الملل و مستقل از یک معاهده بی اعتباری، فسخ، یا رد یک معاهده و نیز خروج یکی از طرفهای معاهده یا تعلیق اجرای آن که ناشی از اعمال عهدنامه حاضر یا مقرّرات خود معاهده باشد، به هیچ وجه تأثیری، در وظیفه یک کشور در انجام تعهدات مندرج در معاهده که طبق حقوق بین الملل مستقل از معاهده مزبور ملزم به رعایت آنها است، نخواهد داشت. ماده  44 تفکیک پذیری مقررات معاهده 1. هر طرف میتواند حق خود را دایر و رد، یا خروج از یک معاده، یا تعلیق اجرای آن که ناشی از مقررات معاهده یا ماده  56 عهدنامه حاضر باشد، تنها در خصوص تمامی معاهده اعمال کند مگر آنکه معاهده مزبور ترتیب دیگری را مقرر نماید یا طرفهای معاهده به نحو دیگری توافق کنند. 2. استناد به مبنای بی اعتباری، فسخ، یا خروج از یک معاهده و یا تعلیق اجرای آن که طبق عهدنامه حاضر پذیرفته شده باشد، جز در شرایط پیشبینی شده در بندهای ذیل یا ماده  60، فقط میتواند نسبت به تمامی معاهده انجام گیرد. 3. اگر مبنای مورد بحث فقط به مواد مشخصی مرتبط باشد، تنها در خصوص همان مواد میتوان به آن استناد کرد منوط به اینکه: الف. موادّ مزبور از حیث اجرا از بقیه معاهده قابل تفکیک باشند؛ ب. از معاهده بتوان استنباط کرد یا به نحو دیگری ثابت شود که پذیرش موادّ مورد بحث مبنای اساسی رضایت طرف یا طرفهای دیگر به التزام نسبت به کلّ معاهده نبوده است؛ و ج. ادامه اجرای بقیه ترتیبات معاهده غیر عادلانه نباشد. 4. در موارد مشمول موادّ 49 و 50، کشوری که حق استناد به تقلب یا ارتشاء را دارد میتواند حق مزبور را چه نسبت به تمامی معاهده و چه با در نظر گرفته بند 3 نسبت به تنها

3ـ معاهدات همه جانبه. 1_معاهدات دوجانبه: در مورد معاهدات دوجانبه و آثار و نقش شرط رزرو بر روی آنها می توان ابراز نمود که معاهده ی دوجانبه چون ماهیت طرفینی  دارد و قاعدتاً بین حق و تکلیف متعاهدان نوعی تعادل و هماهنگی موجود است، ظاهراً قید و شرط خلاف طبیعت این نوع معاهدات است. به عبارت دیگر، چون مزایا و منافعی که هر یک از متعاهدان از آنها بهره مند می شوند با تکالیفی که به موجب آن بر عهده ی آنها تحمیل می شود، نوعی تعادل و توازن دارد. از این رو، حق شرط مخالف خصوصیت طرفینی  آن معاهده است. حتی برخی از حقوقدانان تصویب مشروط این گونه معاهدات را به معنای امتناع از تاثیر متن موجود و پیشنهاد برای انجام مذاکرات جدید بین دو دولت تلقی می کنند و می گویند به دلیل آنکه رضایت یک طرف به شرط دولت دیگر به آن شرط اعتبار می دهد. شرط، اصولاً با این گونه معاهدات تناسبی ندارد. بلکه، به پیشنهاد جدیدی می ماند که، برای گشودن باب مذاکرات مطرح شده است که، اگر طرف دیگر بااین پیشنهاد موافقت کند، معاهده انعقاد می یابد و گرنه معاهده وجود خارجی نخواهد داشت. به نظرمی رسد که، حق شرط در معاهدات دوجانبه کارایی چندانی ندارد و اغلب کشورها حق شرط در یک معاهده ی دوجانبه را امری جدید و موضوعی متفاوت از موضوع معاهده در نظر گرفته و آن را وارد بر معاهده ی مزبور نمی دانند. نظر کمیسیون حقوق بین الملل درباره ی حق شرط در معاهدات دوجانبه اینست که، حق شرط در مورد معاهده ی دوجانبه مطرح نیست. زیرا، آن یک طرح جدیدی برای از سرگیری مذاکرات دو کشور برای تغییر معاهده محسوب می شود. اگر آنها به ترتیبی موفق شوند، پذیرش یا رد حق شرط معاهده منعقد می شود و در غیر این صورت منتفی می شود. ولی می توان گفت که، این امر (حق شرط بر معاهدات دوجانبه) باآنکه امری رد شده و غیرقابل قبول است، باز هم در برخی معاهدات مشاهده می شود. در خصوص معاهدات دوجانبه، دارای حق رزرو می توان، به مورد معاهده ی منعقده میان ایالت متحده ی آمریکا و کانادا در مورد بهره برداری از رودخانه ی نیکاراگوئه (تولید برق) اشاره نمود که، سنای آمریکا به هنگام تصویب معاهده در آن قایل به حق شرط شد و کانادا اعتراض ننمود. دیوان عالی فدرال آمریکا در این قضیه (دعوی اداره ی برق نیویورک علیه کمیسیون انرژی فدرال آمریکا) در رابطه با حق شرط اعمال شده در معاهده توسط آمریکا اعلام نمود که حق شرط فاقد اثر حقوقی است.[44] 2_معاهدات چندجانبه : معاهدات چندجانبه، نسبت به معاهدات دوجانبه در مورد بحث حق شرط انعطاف پذیر تر می باشند. به علت تعداد محدود طرفهای معاهده این گونه معاهدات در نظر دارند مفاد معاهده ی چند جانبه به طور تمام و کمال، شامل همه ی اعضاء شود. ولی استثنائاً برخی اعضاء حق شرط را پذیرفته اند. توجیه حقوقی این امرآن است که، معاهده در حکم قانون است و هر کشوری مختاراست که، کل یا جزء آن را بپذیرد. بنابراین مسلم است که، حق دارد حدود شرکت خود را نیز در معاهده با حق شرط معین نماید. پس هر کشوری به طور غیر مستقیم می تواند حدود و منافع و موقعیت خود را سیاسی و اقتصادی و حقوقی واجتماعی و… مشخص  نماید. در صورت توافق بر سر حق شرط گذارده شده، همگی (همه ی کشورها) می بایست آن را به رسمیت شناخته و در تضاد و مخالفت با آن اصول طراحی شده گامی برندارند . انشای حق شرط بر معاهدات چند جانبه ی قراردادی مناسب و روا می باشد. امروزه، حق شرط بر معاهدات چندجانبه، اعم از قانونساز یا قرارداد ی،  تحت شرایطی پذیرفته شده است. در مقابل، معاهداتی هستند که، دربردارنده ی قواعد آمره ی حقوقی بین المللی می باشند. چنین عملی در تضاد و ناهماهنگی و ناسازگاری با هدف و موضوع معاهدات است که این نظر در عهدنامه های حقوق معاهدات بند ج ماده ی 19 آورده شده است.[45] 3_معاهدات همه جانبه: به معاهداتی گفته می شود که، مشارکت کشورهای جهان را در خود آزاد و باز اعلام نموده اند و بر همین اساس، حق شرط بیشتر در این مورد قابل طرح بوده است. چرا که هدف از تنظیم بسیاری از معاهدات همه جانبه، تدوین مقررات واحد و یکنواخت بین المللی است. ازاین رو برای نیل به این هدف، ضروری است کشورهای بیشتری به یک معاهده ملحق شوند و عضویت آن را بپذیرند.[46] به نظر می رسد، با توجه به تراکم وجود کشورها در این معاهدات، سبب شده که قوانین و اصولی را که به تصویب می رسانند به شکل یک قاعده ی کلی و مهمی صورت گرفته و جنبه ی آمره پیدا کنند. این آمریت در اکثراوقات هم شامل کشورهای عضو و هم شامل کشورهای غیر عضو می باشد و صورتی اجباری به خود گرفته است. نقش و اثر شرط را می توان در این گونه معاهدات تابع سه قسمت دانست: 1.قاعده ی نسبی بودن آثار شرط: عبارتست از، وضع شرط جز در روابط حقوقی بین کشور واضع شرط و کشورهای قبول کننده ی آن در روابط سایرین بین خودشان تاثیری ندارد. به عبارتی می توان گفت، آن شرط فقط شامل اعضای خود می شود و در ارتباطات حقوقی سیاسی دیگر کشورها در عرصه ی بین المللی اثری نخواهد داشت. 2.قاعده ی حفظ تمامیت معاهده:

ارزش اعم از اقتصادی یا غیر اقتصادی، نتیجه رغبتی است که اشخاص برای به دست آوردن چیزی در خود احساس می کنند. این رغبت را عوامل گوناگونی به وجود می آورد. ممکن است این عامل رفع نیازهایی طبیعی مانند رفع گرسنگی ؛ یا به علت یک امر عارضی همچون رفع بیماری ؛ یا امری عاطفی همانند خرید هدیه باشد. اما آنچه در نظر علم حقوق اهمیت دارد منشاء این رغبت نیست، تنها از آنجا که خواسته ها و نیازهای مردمی با هم اشتراک و شباهت دارد، قید عقلایی بودن در مالیت مطرح می شود. برای تمیز این قید در یک معامله، باید به سیره عقلا مراجعه کرد. بدین ترتیب دیدگاه اکثریت در مورد مالیت داشتن یا نداشتن یک مال مورد توجه قرار گرفته و به یک ضابطه نوعی دست می یابیم. این مساله یعنی اهتمام به دریافت نظر عرف برای مالیت، موجب شکل گیری مفهوم مالیت نوعی می شود. بر این اساس باید چیزی در بازار دارای ارزش باشد و بتوان در برابر انتقال آن پول دریافت کرد تا مالیت داشته باشد.

2. مالیت شخصی

تحلیل فوق نادرست نیست، اما باید در نظر داشت که گاه رغبت و مسابقه در تملک را عامل شخصی به وجود می آورد. تحلیل فوق ناظر به مورد غالب است و نباید باعث این نتیجه شود که معامله چیزی که در نظر عرف و عموم ارزش ندارد، ولی رغبت شخص خاصی را به خود جلب کرده است باطل است. تعریف فوق را باید تعریفی خشک و سخت است و موارد بی شماری را می توان نام برد که مورد معامله در نظر اکثریت مردم بی ارزش یا کم ارزش است، اما برای فرد خاصی به دلایل شخصی که در عرصه حقوق بی اهمیت است، مورد توجه قرار گرفته است. مثال شایع در این خصوص عکس های قدیمی خانوادگی است. ارزش و مالیت را باید مفهومی اعتباری و نسبی دانست و هر چیزی که برای معامله کننده نفع داشته باشد و او حاضر باشد در ازای آن مالی پرداخت کند دارای مالیت محسوب می شود و معامله آن صحیح است. همین اندازه که، رابطه دو طرف قرارداد بر پایه نیازی معقول و اخلاقی شکل گیرد، برای درستی معامله کافی است. نظر اخیر صراحتا مورد توجه برخی از علمای علم حقوق[33] قرار گرفته است.  

گفتار سوم: مالیت اعضاء بدن انسان

با فراغت از بررسی اجمالی شرایط مالیت، هم اکنون باید ویژگی مذکور را در مورد معامله اعضاء بدن انسان مورد کنکاش قرار داد. همانگونه که در بخش اول ذکر شد، ضرورت انتقال اعضاء به دو علت اساسی بدیهی می نماید. اول محدود بودن منابع دهنده عضو، یعنی افراد زنده یا متوفیان ناشی از مرگ مغزی و دوم افزایش فزاینده تعداد بیماران و نیازمندان به عضو. این کمبود منابع و احساس نیاز شدید به انتقال عضو را می توان بزرگ ترین علت انتقال و معامله اعضاء بدن دانست. نجات جان دیگر هم نوعان، یقینا از تمامی منافعی که در معاملات روزمره وجود دارد، بالاتر و بدیهی تر است. نمی توان پذیرفت که انگیزه های مادی و منافع کوچکی که انسان ها دست مایه قراردادهای خود با یکدیگر قرار می دهند، به عنوان منفعتی عقلایی مورد پذیرش قرار گیرد، اما نجات جان انسان و به تبع آن برگرداندن آرامش خاطر به خانواده و بستگان فرد، منفعتی غیر عقلایی نامیده شود. این منفعت، را با هر دو معیار شخصی و نوعی می توان توجیه کرد. از یک سو، گسترش نیاز به انتقال اعضاء، اکثریت جامعه را با اهمیت و ضرورت آن آشنا نموده است و علاوه بر آنکه باعث شکل گیری نگاهی مثبت به این قضیه می شود، یک ضابطه و معیار نوعی مورد اتفاق را در موضوع پدید می آورد؛ هر چند ممکن است پذیرش این موضوع و حمایت اجتماع از آن، به علت ضعف های فرهنگی و اجتماعی هنوز یکپارچه نشده باشد. از سوی دیگر و با معیار شخصی، توجیه منفعت معامله و مالیت مورد معامله به مراتب سهل تر است. چنانچه بیان شود اکثریت جامعه تمایلی برای پذیرفتن مالیت اعضاء ندارد و به عبارت دیگر مالیت اعضاء با معیارهای متعارف و نوعی مورد پذیرش قرار نگیرد، بر اساس نتیجه حاصله در بحث، مالیت آن را به علت رضایت طرفین قرارداد و نیازهای مادی و معنوی که از ایشان رفع می کند، می توان پذیرفت. در خصوص قابلیت حیازت و تملک نیز بزرگترین شاهد پیوند های مکرر اعضاء بدن از افراد زنده و مرده است. با پیوند عضو از فردی به فرد دیگر عملا عضو در اختیار و تحت سلطه گیرنده قرار می گیرد و گویی یکی از اعضاء بدن او، تحت تملک او در خواهد آمد. وجود ضوابط پزشکی خاص در انطباق شرایط بالینی میان گیرنده و دهنده عضو نیز احتمال دفع عضو یا به عبارت دیگر عدم تحقق مالکیت را بسیار کاهش داده و عملا منتفی می سازد. دیدگاه مخالفی نیز در این باره وجود دارد که بر اساس آن، هر چند مالیت اعضاء بدن بر اساس دو شرط پیش گفته پذیرفته شده است، اما بیان شده است کرامت انسان و عظمت ‌شأن و منزلت او، فراتر از آن است که به اعضای او عنوان مال اطلاق شود و خرید و فروش اعضای آن را با خرید و فروش سایر اموال مادی مقایسه شود. [34] بر این مبنا گفته شده است حتی اگر به وجدان عمومی جامعه مراجعه کنیم می‌بینیم که جامعه از این که بر اعضاء بدن عنوان مال، حمل نماید، کراهت دارد و چنانچه راجع به اصطلاحات رایج در این خصوص صحبت کنیم با کلماتی مانند: اهدای عضو، پاداش، نیکوکاری، احسان، گذشت، ایثار و … مواجه می‌شویم، که این اصطلاحات در بازار تجارت ناشناخته هستند و در آنجا صحبت از سود، خسران، غبن، فریب و… است. حتی در مواردی که جامعه در مورد خرید و فروش اعضاء بدن صحبت می‌کند، اطلاق این کلمه بیشتر همراه با ترحم یا سرزنش فرد دهنده عضو است، که اتفاق می‌افتد. در اینجا جامعه به خاطر ترحم شدید و از سر احساس همدردی با دهنده عضو بر آن اطلاق مال و فروش می‌کند.[35] در پاسخ باید گفت: اولا: استدلال فوق بر مبنای در نظر گرفتن ضابطه نوعی بیان شده است. این در حالیست که بیان شد در مقام به رسمیت شناختن مالیت اعضاء بدن می توان ضابطه شخصی را نیز ملاک قرار داد. ثانیا برای رد مالیت مورد معامله باید یکی از دو شرط منفعت عقلایی و قابلیت تملک و حیازت را انکار کرد، در حالی که در این دیدگاه هر دو شرط، موجود فرض شده است و تنها به علت مخالفت موضوع با کرامت انسانی مالیت اعضاء بدن زیر سوال رفته است. باید توجه داشت حتی پذیرش مخالفت اینکه این دست از معاملات با کرامت انسانی در تضاد است، نمی تواند اصل مالیت مورد معامله را نفی کند و باید معامله را علیرغم داشتن مالیت، به علت مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق حسنه نادرست دانست. مع الوصف، بحث حاضر را به جهت اهمیت موضوع و روشن شدن زوایای دیگر آن در بخش فقهی تحقیق نیز، دنبال خواهیم کرد.

مبحث دوم: مشروع، معین و قابل تسلیم بودن مورد معامله

واکاوی سایر شرایط لازم در صحت معاملات، یعنی مشروع بودن مورد معامله، معین بودن و قابل تسلیم بودن آن، دست مایه مبحث حاضر می باشد. تلاش شده است در ابتدا جوانب هر یک از این موضوعات تبیین شده و در ادامه نقش آنها در قراردادهای راجع به اعضاء بدن مشخص گردد.  

گفتار اول: مشروع بودن مورد معامله

طبق ماده 215 قانون مدنی مورد معامله باید دارای منفعت مشروع باشد. در مورد واژه «مشروع» و یا «نامشروع» دو نظر عمده وجود دارد. بر طبق نظر اول «مشروعیت» یا «نامشروعیت» منحصر به متون قانونی نیست و منابع خارج از قانون مثل اخلاق، نظم عمومی، اصول طبیعی و حقوقی و همین طور عقاید دینی و تعلیمات مذهبی می‌توانند مبنای

بخش چهارم: معامله اعضاء بدن انسان در حقوق انگلستان

در این بخش تلاش می شود تا با رجوع به منابع مختلف در نظام حقوقی انگلستان، قواعد حاکم بر انتقال و معامله اعضاء بدن در این نظام حقوقی شناسایی شود. مهم ترین منبع قانونی در رابطه با معامله اعضاء بدن انسان در انگلستان، قانون بافت های انسانی مصوب سال 2004 میلادی است. این قانون در کشورهای انگلیس، ولز و ایرلند شمالی به طور کامل اجرا می گردد، اما تنها بخش هایی از آن در اسکاتلند معتبر تلقی می شود. در کشور اخیر، اعلامیه بافت های انسانی مصوب سال 2006 میلادی، مهم ترین متن قانونی حاکم بر انتقال اعضاء و بافت های بدن انسان محسوب می شود. قوانین فوق جایگزین قانون بافت های انسانی مصوب 1961، قانون حاکمیت اراده مصوب 1984 و قانون پیوند اعضاء بدن انسان مصوب 1989  شده است و هم اکنون قوانین مذکور در نظام حقوقی انگلیس نسخ شده محسوب می شود. دستور العمل اروپایی سلول ها و بافت ها نیز یکی دیگر از منابعی است که در حقوق انگلستان در رابطه با انتقال اعضاء بدن معتبر است. مقررات موجود در این سند در قانون بافت های انسانی انگلستان به طور کامل پذیرفته شده است، اما قانون بافت های انسانی اسکاتلند، تنها در رابطه با نگهداری اعضاء بدن برای استفاده از آن ها در بدن افراد زنده، از دستورالعمل فوق پیروی می نماید. مطالعه اجمالی منابع فوق نشان می دهد که درنظام حقوقی انگلستان، انتقال اعضاء بدن انسان در دو سطح بررسی می شود؛ اول انتقال اعضاء بدن افراد زنده و دوم انتقال این اعضاء از افراد فوت شده. برهمین اساس و با توجه به رویکرد کلی قوانین موجود در انگلستان در رابطه با انتقال اعضاء بدن، در ادامه پس از طرح قواعد عمومی حاکم بر انتقال اعضاء، قواعد مربوط به انتقال اعضاء بدن افراد زنده مورد بررسی قرار می گردد و در انتها مقررات مربوط به انتقال اعضاء بدن افراد فوت شده مطالعه خواهد شد. به کارگیری فصل بندی فوق، علاوه بر مطابقت با رویکردهای کلی مقررات مربوط به انتقال اعضاء در حقوق انگلیس، مطالعه این مقررات را که در نوع خود بسیار مفصل و دقیق نیز هستند، تسهیل می نماید.

اما دسته سوم، گروهی هستند که خود نیاز به دریافت عضو ندارند. قصد این عده در واقع انتقال عضو به نیازمندان به آن به منظور کسب سود و ربح است. تشکیل بانک های اعضاء بدن، تجارت های پنهانی اعضاء، قاچاق انسان مواردی است که با این هدف شکل می گیرد. بدیهی است سمت و سوی قرارداد در دو گروه اول، هدفی مشروع با موضوعی مشروع است که در نتیجه جهت نمی‌تواند نامشروع باشد. اما بحث جهت معامله در دسته سوم اهمیت پیدا می کند. اگر فروشنده یا خریدار عضو، دارای انگیزه‌ی تجارتی و منفعت طلبانه باشد و قصد رسیدن به هدف خود را که همانا کسب منفعت و دریافت پول است داشته باشد، به نظر می‌رسد هر چند که این عمل در جامعه فعلی ایران با اصول اخلاقی و اجتماعی مرسوم در جامعه سازگاری ندارد، لیکن قاطعانه نمی‌توان این عمل را از مصادیق جهت نامشروع تلقی نمود. همانگونه که اشاره شد، بر طبق ماده 217 قانون مدنی ، لازم نیست که در همه موارد، جهت معامله مشروع باشد، بلکه وقتی این شرط لازم است که جهت، مورد تصریح قرار گیرد؛ ولی اگر این امر را برای طرف بازگو نکند، معامله را می توان صحیح دانست.[52] مصالح اجتماعی و انصاف نیز حکم می کند که بازرسی انگیزه های دو طرف عقد از راه آنچه اعلام شده و جنبه بیرونی یافته است، انجام پذیرد و حقوق خود را درگیر زوایای ناشناخته روانی نکند. به اضافه، سیاست های حقوقی و پزشکی باید در معاملات اعضاء بدن چنان باشد که اعتبار این معاملات متزلزل نشود و اعتماد متعارف اشخاص برای پنهان ماندن علت و انگیزه خود از انجام این معاملات محترم بماند.

 مبحث چهارم: رابطه حقوقی انسان با اعضاء بدن خویش

پس از فراغت از بررسی شرایط اساسی صحت معامله اعضاء بدن انسان، می‌بایست به این پرسش کلیدی پاسخ داد که رابطه حقوقی انسان با اعضاء و جوارح خود چگونه است؟ شاید در بدو امر، این حقیقت که انسان اعضاء و جوارح خود را در اختیار خود دارد، موجب شود تا بی‌درنگ حکم به تسلط و اختیار انسان، برای انجام اعمال حقوقی در این قلمرو داده شود، لیکن باید مشخص نمود که این مساله که انسان حق بهره‌مندی از اعضاء و جوارح خود را دارد، در درجه اول چه نوع اختیار و تسلطی را شامل می‌شود و متعاقب آن حدود و چارچوب‌های این سلطه و تصرف کدام است؟ این رابطه از جنس مالکیت است یا حقی است که انسان بر اعضائ خود دارد؟ در حقیقت پس از تحلیل نوع رابطه حقوقی انسان با اعضاء خویش باید به این موضوع بپردازیم که آیا این رابطه حقوقی می‌تواند باعث شود انسان از حق بهره‌مندی خود نسبت به یکی از اعضایش چشم‌پوشی کند و آن عضو را پس از جدا ساختن از خود به همراه حق بهره‌مندی آن به غیر اعطاء کند؟

گفتار اول: شناخت مفهوم ملکیت

1. معنای مالکیت

در فرهنگ لغات برای کلمه ملک به معانی خداوند شدن، خداوند چیزی شدن ، ملک خود گردانیدن و فراگرفتن چیزی را به اختیار خود و به قدرت و استبداد در اختیار خود گرفتن چیزی را اشاره شده است. همانگونه که ملاحظه می‌گردد، در کلمه ملک، از نظر لغوی نوعی اقتدار و توانایی به صورت سیطره و سلطه و قدرت تصرف وجود دارد و باعث مستولی شدن مالک بر مملوک می‌گردد. ملک در معنی حقوقی در دو معنی اصلی به کار رفته است: الف) عبارت است از اختیار قانونی شخص بر اشیاء یا اموال یا اشخاص دیگر. [55] ب) عبارت است از رابطه بین مالک و مملوک.[56] در تعریف حقوقی ملکیت گفته شده است که رابطه ای است حقوقی بین شخص و چیز مادی یا توابع چیز مادی که به موجب این رابطه، علی الاصول حق همه گونه بهره برداری از آن چیز را دارد، مگر اموری که قانون استثناء کرده است.[57] در تشریح این رابطه گفته شده است ملکیت رابطه ای اعتباری بین مال و شخص است. هرگاه چیزی عنوان مالیت پیدا کرد، رابطه اعتباری بین مال و شخص را ملکیت نام می‌گذاریم. مالی که در سلطه انحصاری شخص یا جمع قرار می‌گیرد به ملکیت آن‌ها در می‌آید[58] و در حقیقت ملک دلالت بر قوت و اقتدار شخص نسبت به چیزی دارد. ممکن است این سؤال مطرح شود که رابطه مالیت و مالکیت چیست؟ آیا هر شیء که عنوان مال دارد قابلیت تملک هم دارد و آیا هر ملکی می‌تواند عنوان مال داشته باشد، یا اینکه بعضی اموال ملک نیستند؟ این رابطه اعتباری بین اشخاص و اموال سه حالت را ایجاد می‌کند: