ارزش اعم از اقتصادی یا غیر اقتصادی، نتیجه رغبتی است که اشخاص برای به دست آوردن چیزی در خود احساس می کنند. این رغبت را عوامل گوناگونی به وجود می آورد. ممکن است این عامل رفع نیازهایی طبیعی مانند رفع گرسنگی ؛ یا به علت یک امر عارضی همچون رفع بیماری ؛ یا امری عاطفی همانند خرید هدیه باشد. اما آنچه در نظر علم حقوق اهمیت دارد منشاء این رغبت نیست، تنها از آنجا که خواسته ها و نیازهای مردمی با هم اشتراک و شباهت دارد، قید عقلایی بودن در مالیت مطرح می شود. برای تمیز این قید در یک معامله، باید به سیره عقلا مراجعه کرد. بدین ترتیب دیدگاه اکثریت در مورد مالیت داشتن یا نداشتن یک مال مورد توجه قرار گرفته و به یک ضابطه نوعی دست می یابیم. این مساله یعنی اهتمام به دریافت نظر عرف برای مالیت، موجب شکل گیری مفهوم مالیت نوعی می شود. بر این اساس باید چیزی در بازار دارای ارزش باشد و بتوان در برابر انتقال آن پول دریافت کرد تا مالیت داشته باشد.

2. مالیت شخصی

تحلیل فوق نادرست نیست، اما باید در نظر داشت که گاه رغبت و مسابقه در تملک را عامل شخصی به وجود می آورد. تحلیل فوق ناظر به مورد غالب است و نباید باعث این نتیجه شود که معامله چیزی که در نظر عرف و عموم ارزش ندارد، ولی رغبت شخص خاصی را به خود جلب کرده است باطل است. تعریف فوق را باید تعریفی خشک و سخت است و موارد بی شماری را می توان نام برد که مورد معامله در نظر اکثریت مردم بی ارزش یا کم ارزش است، اما برای فرد خاصی به دلایل شخصی که در عرصه حقوق بی اهمیت است، مورد توجه قرار گرفته است. مثال شایع در این خصوص عکس های قدیمی خانوادگی است. ارزش و مالیت را باید مفهومی اعتباری و نسبی دانست و هر چیزی که برای معامله کننده نفع داشته باشد و او حاضر باشد در ازای آن مالی پرداخت کند دارای مالیت محسوب می شود و معامله آن صحیح است. همین اندازه که، رابطه دو طرف قرارداد بر پایه نیازی معقول و اخلاقی شکل گیرد، برای درستی معامله کافی است. نظر اخیر صراحتا مورد توجه برخی از علمای علم حقوق[33] قرار گرفته است.  

گفتار سوم: مالیت اعضاء بدن انسان

با فراغت از بررسی اجمالی شرایط مالیت، هم اکنون باید ویژگی مذکور را در مورد معامله اعضاء بدن انسان مورد کنکاش قرار داد. همانگونه که در بخش اول ذکر شد، ضرورت انتقال اعضاء به دو علت اساسی بدیهی می نماید. اول محدود بودن منابع دهنده عضو، یعنی افراد زنده یا متوفیان ناشی از مرگ مغزی و دوم افزایش فزاینده تعداد بیماران و نیازمندان به عضو. این کمبود منابع و احساس نیاز شدید به انتقال عضو را می توان بزرگ ترین علت انتقال و معامله اعضاء بدن دانست. نجات جان دیگر هم نوعان، یقینا از تمامی منافعی که در معاملات روزمره وجود دارد، بالاتر و بدیهی تر است. نمی توان پذیرفت که انگیزه های مادی و منافع کوچکی که انسان ها دست مایه قراردادهای خود با یکدیگر قرار می دهند، به عنوان منفعتی عقلایی مورد پذیرش قرار گیرد، اما نجات جان انسان و به تبع آن برگرداندن آرامش خاطر به خانواده و بستگان فرد، منفعتی غیر عقلایی نامیده شود. این منفعت، را با هر دو معیار شخصی و نوعی می توان توجیه کرد. از یک سو، گسترش نیاز به انتقال اعضاء، اکثریت جامعه را با اهمیت و ضرورت آن آشنا نموده است و علاوه بر آنکه باعث شکل گیری نگاهی مثبت به این قضیه می شود، یک ضابطه و معیار نوعی مورد اتفاق را در موضوع پدید می آورد؛ هر چند ممکن است پذیرش این موضوع و حمایت اجتماع از آن، به علت ضعف های فرهنگی و اجتماعی هنوز یکپارچه نشده باشد. از سوی دیگر و با معیار شخصی، توجیه منفعت معامله و مالیت مورد معامله به مراتب سهل تر است. چنانچه بیان شود اکثریت جامعه تمایلی برای پذیرفتن مالیت اعضاء ندارد و به عبارت دیگر مالیت اعضاء با معیارهای متعارف و نوعی مورد پذیرش قرار نگیرد، بر اساس نتیجه حاصله در بحث، مالیت آن را به علت رضایت طرفین قرارداد و نیازهای مادی و معنوی که از ایشان رفع می کند، می توان پذیرفت. در خصوص قابلیت حیازت و تملک نیز بزرگترین شاهد پیوند های مکرر اعضاء بدن از افراد زنده و مرده است. با پیوند عضو از فردی به فرد دیگر عملا عضو در اختیار و تحت سلطه گیرنده قرار می گیرد و گویی یکی از اعضاء بدن او، تحت تملک او در خواهد آمد. وجود ضوابط پزشکی خاص در انطباق شرایط بالینی میان گیرنده و دهنده عضو نیز احتمال دفع عضو یا به عبارت دیگر عدم تحقق مالکیت را بسیار کاهش داده و عملا منتفی می سازد. دیدگاه مخالفی نیز در این باره وجود دارد که بر اساس آن، هر چند مالیت اعضاء بدن بر اساس دو شرط پیش گفته پذیرفته شده است، اما بیان شده است کرامت انسان و عظمت ‌شأن و منزلت او، فراتر از آن است که به اعضای او عنوان مال اطلاق شود و خرید و فروش اعضای آن را با خرید و فروش سایر اموال مادی مقایسه شود. [34] بر این مبنا گفته شده است حتی اگر به وجدان عمومی جامعه مراجعه کنیم می‌بینیم که جامعه از این که بر اعضاء بدن عنوان مال، حمل نماید، کراهت دارد و چنانچه راجع به اصطلاحات رایج در این خصوص صحبت کنیم با کلماتی مانند: اهدای عضو، پاداش، نیکوکاری، احسان، گذشت، ایثار و … مواجه می‌شویم، که این اصطلاحات در بازار تجارت ناشناخته هستند و در آنجا صحبت از سود، خسران، غبن، فریب و… است. حتی در مواردی که جامعه در مورد خرید و فروش اعضاء بدن صحبت می‌کند، اطلاق این کلمه بیشتر همراه با ترحم یا سرزنش فرد دهنده عضو است، که اتفاق می‌افتد. در اینجا جامعه به خاطر ترحم شدید و از سر احساس همدردی با دهنده عضو بر آن اطلاق مال و فروش می‌کند.[35] در پاسخ باید گفت: اولا: استدلال فوق بر مبنای در نظر گرفتن ضابطه نوعی بیان شده است. این در حالیست که بیان شد در مقام به رسمیت شناختن مالیت اعضاء بدن می توان ضابطه شخصی را نیز ملاک قرار داد. ثانیا برای رد مالیت مورد معامله باید یکی از دو شرط منفعت عقلایی و قابلیت تملک و حیازت را انکار کرد، در حالی که در این دیدگاه هر دو شرط، موجود فرض شده است و تنها به علت مخالفت موضوع با کرامت انسانی مالیت اعضاء بدن زیر سوال رفته است. باید توجه داشت حتی پذیرش مخالفت اینکه این دست از معاملات با کرامت انسانی در تضاد است، نمی تواند اصل مالیت مورد معامله را نفی کند و باید معامله را علیرغم داشتن مالیت، به علت مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق حسنه نادرست دانست. مع الوصف، بحث حاضر را به جهت اهمیت موضوع و روشن شدن زوایای دیگر آن در بخش فقهی تحقیق نیز، دنبال خواهیم کرد.

مبحث دوم: مشروع، معین و قابل تسلیم بودن مورد معامله

واکاوی سایر شرایط لازم در صحت معاملات، یعنی مشروع بودن مورد معامله، معین بودن و قابل تسلیم بودن آن، دست مایه مبحث حاضر می باشد. تلاش شده است در ابتدا جوانب هر یک از این موضوعات تبیین شده و در ادامه نقش آنها در قراردادهای راجع به اعضاء بدن مشخص گردد.  

گفتار اول: مشروع بودن مورد معامله

طبق ماده 215 قانون مدنی مورد معامله باید دارای منفعت مشروع باشد. در مورد واژه «مشروع» و یا «نامشروع» دو نظر عمده وجود دارد. بر طبق نظر اول «مشروعیت» یا «نامشروعیت» منحصر به متون قانونی نیست و منابع خارج از قانون مثل اخلاق، نظم عمومی، اصول طبیعی و حقوقی و همین طور عقاید دینی و تعلیمات مذهبی می‌توانند مبنای