سلطه فردبرمالش وممنوعیت تصرف دیگران بدون اذن اوازچنان اهمیتی برخورداراست که نه تنهادرمعاملات بلکه درعبادات نیزتأثیرونفوذ جدی دارد. البته باید گفت این حق نیزمصون ازخدشه نبوده ودر موارد متعدد بااستثنائاتی همراه است که مهم ترین آنها تملک اموال افراد جهت حفظ منافع عمومی است. بعنوان مثال مالکیت مالک ازنظراستفاده ازعمق زمین واستفاده ازفضای بالای آن وارتفاع ساختمان ، محدودبه رعایت قوانین شهرسازی است وامروزه مالکین ساختمانها، درساخت ساختمان باید مقررات شهرداری وشهرسازی رارعایت کنند. بندسوم : دائمی بودن دائمی بودن مالکیت به این معناست که گذشت زمان هرچندطولانی وعدم استفاده مالک ازمال خود ، باعث سلب حق مالکیت ازوی نخواهدشد.درفقه امامیه برخی بااستنادبه جمله امیرمومنان امام علی(علیه السلام)که می فرمایند : «الحق القدیم لایبطله شیء ؛ حق گذشته راهیچ چیزازبین نمی برد» ، گفته اندکه بادقت درجمله حضرت علی(ع) چنین برداشت می شودکه گذشت زمان حق راازبین نمی برد وهیچ دستاویزی نمی تواند حقوق افراد راپایمال کندوخداوند که شارع است درهیچ آیه ای ازاسباب ابراء ذمه ویاازاسباب تملک ویاازاسباب اسقاط حق ، «مرورزمان» راذکرنکرده است وفقهانیزچنین مسئله ای راذکرنکرده اند. درهیچ یک ازمواد قانون مدنی ایران به این وصف تصریح نشده است وحتی درموردمالکیت منافع نیز شرط مدت الزامی است ، چنانکه ماده 486 قانون مدنی مقررمی دارد : «دراجاره اشیاء ، مدت اجاره بایدمعین شود والا اجاره باطل است.» اما باید دانست که گذشته ازاین مورد ، حق مالکیت دائمی است وطبیعت آن باموقتی بودن منافات دارد ، چنانکه درقانون مدنی نیزبامرگ مالک ازبین نمی رود وفقط ممکن است به یکی ازاسباب انتقال به دیگری واگذارشود.

گفتار پنجم : انواع مالکیت

دراین گفتاربه صورت مختصر واجمالی به بیان معرفی انواع مالکیت خواهیم پرداخت. بند نخست : مالکیت مادی بدیهی ترین و ابتدایی ترین نوع مالکیت ، مالکیت مادی است و به دیگرسخن بشر ازآن زمان که شروع به شناسایی اموال مادی نمود ، این نوع ازمالکیت راهم درک نموده است و درحقیقت تصوراغلب مردم ازمالکیت ، بصورت ناخودآگاه به این نوع مالکیت گرایش دارد ، چراکه چنین مالکیتی همانطورکه ازنام آن پیداست درخصوص مالکیت براموال مادی است وازآنجاکه اموال مادی ، عینیت ووجودخارجی دارند تجسم مالکیت وداراشدن آنهابدیهی تراست.عده ای ازنویسندگان حقوق مدنی درخصوص این نوع ازمالکیت گفته اند: «حقی مطلق ، انحصاری ودائمی می باشدکه شخص نسبت به مالی دارد وبه اواجازه می دهدکه ازتمامی منافع اقتصادی آن بهره مندگردد.» البته برخی دیگر ازحقوقدانان جهت انعطاف پذیری تأسیس مالکیت ، دربیان وتوصیف آن گفته اند : «مالکیت ، حقی است مطلق وانحصاری»  ، درحقیقت امری که مانع تصرف دیگران(اشخاص ثالث)دریک مال می گردد همانا وجودسلطه ورابطه مالکانه بین مالک ومال می باشد ، تاجایی که حتی برخی ازاساتیدحقوقی ، حق تصرف رایکی ازویژگیهایی دانسته اندکه هریک ازمتعاقدین بایدواجدآن بوده باشند. بند دوم : مالکیت تبعی مالکیت تبعی ، بیش ازهرچیزدرخصوص اموال بادوام که تولید منافع می کنند ، ظهور وبروز دارد ، چراکه این اموال خاصیت تولیدمال داشته ونظربه آنکه خود مستقیما درمالکیت قرارمی گیرند ، منافع آنها نیزبه تبعیت ازاصل مال درمالکیت واردمی شوند واین امرتاجایی است که آن منافع وجودمستقل ازاصل مال نیافته باشند ودرحقیقت دوام وبقای مال این خاصیت رابه آن می دهدکه مالکیت تبعی درباره چنین اموالی مطرح شود. درباره این نوع ازمالکیت نظربرخی نویسندگان حقوق مدنی آن است که مالکیت تبعی درواقع یعنی مالکیت درچیزی ، به تبع مالکیت درچیزی دیگر ، مثلا مالک اعیان اموال ، تبعامالک منافع آنها هم هست ، مالک بذر مالک منافع آن (یعنی زراعت ناشی ازبذر) است. دکترناصرکاتوزیان نیز دراین خصوص گفته اند : « حقوقی راکه مالک برثمره هاومتعلقات مال دارد ، ازاین لحاظ که به تبعیت ازموضوع اصلی حق مالکیت ایجادشده است ، دراصطلاح مالکیت تبعی می نامند.» ایشان همچنین بیان داشته اندکه مالکیت تبعی ممکن است ناظربه ثمره مال یامتعلقات مربوط به آن باشد. ماده 32 قانون مدنی ایران نیزبه این مالکیت اشاره دارد ومقررداشته است: «تمام ثمرات ومتعلقات اموال منقوله وغیرمنقوله که طبعایادرنتیجه عمل حاصل شده باشد ، بالتبع مال مالک اموال مزبوره است.» بند سوم : مالکیت حکمی این نوع ازمالکیت به موجب حکم قانونگذاربه رسمیت شناخته می شود واوست که میتواند مالکیت حکمی رادربرخی ازاموال جاری بداند آنچنان که درماده 139 قانون مدنی ایران مقرر شده است که : «حریم درحکم ملک صاحب حریم است وتملک وتصرف درآن که منافی باشد باآنچه مقصودازحریم اوست ، بدون اذن ازطرف مالک ، صحیح نیست وبنابراین کسی نمیتواند درحریم چشمه ویاقنات دیگری ، چاه یاقنات بکند ولی تصرفاتی که موجب تضررنشود ، جایزاست.» و درجایی دیگرودرماده 136 همان قانو قانونگذار مبادرت به تعریف حریم نموده و مقررداشته است: «حریم ، مقداری ازاراضی اطراف ملک وقنات ونهروامثال آن است که برای کمال انتفاع ازآن ضرورت دارد.» مرحوم شیخ انصاری درمکاسب این مالکیت را «مالکیت شأنی» عنوان کرده است چراکه دراین نوع از مالکیت ، مالکیت اصلی برمال مستقرگردیده ، لیکن  مالک مذکور در حریـم آن ملک دارای مالکیت شأنی می باشد که این مالکیت شأنی ، حامی وحافظ مالکیت اصلی مالک برملک می باشد ودرحقیقت  مالکیت شأنی ، موجبات انتفاع کامل مالک ازملک خویش رافراهم می آوردودرغیراینصورت حرمت املاک موردتجاوز واقع می شد وهیچ مالکی به مقصودخویش ازتملک دست نمی یافت به عنوان نمونه اگربرای مالک چاه آب ، بـه استنادمالکیت شأنی ، حریمی قائل نمی شد هـرشخصی بــا احداث چاه آب دیگر، درمجاورت وموازات آن ، موجب خشک شدن چاه آب مالک مذکور می شد ولذا درنهایت انتفاع وعایدی برای مالک چاه قابل تصورنبود ، درنتیجه احترام وبه رسمیت مالکیت شأنی ازباب وجوب مقدمه واجب ، الزامی می باشد. بند چهارم : مالکیت معنوی این نوع ازمالکیت ، سابقه تاریخی زیادی درحقوق ما ندارد وآنچه مشخص است این نوع ازمالکیت اساسا ازحقوق غرب واردحقوق ما شده است وتوسط نویسندگان حقوق مدنی موردبحث قرارگرفته است وهریک درآثارخویش به نوعی آنرامورد بررسی قرارداده اند. بعنوان نمونه دکترناصرکاتوزیان دراین خصوص اینگونه نظرداده اند: «درحقوق کنونی ارزشهایی شناخته شده است که قابل مبادله با پول است … موضوع این حق باارزش ، ابتکارهاوتراوشهای ذهنی انسان است.» ایشان سپس اینگونه به تعریف آن پرداخته اند: «حقوقی است که به صاحب آن اختیارانتفاع انحصاری ازفعالیت وفکروابتکارانسان رامی دهد.» یکی دیگرازنویسندگان حقوق مدنی دراین باره معتقداست که : «مالکیت های فکری یامعنوی ، حقوقی است که دارای ارزش اقتصادی ودادوستداست ولی موضوع آنهاشیء معین مادی نیست ، موضوع این حقوق درواقع فعالیت واثرفکری انسان است.» ایشان همچنین اعتقاددارندکه این حقوق از این لحاظ که مانندمالکیت ، دارای قابلیت استنادمطلق است ، به مالکیت کلاسیک(سنتی)شباهت دارد وهمانطورکه مالک می توانددربرابرهرکس به حق خوداستناد کند ومال خود راهمه جاتعقیب وازدست هرمتجاوزی خارج نماید دارنده حق فکری نیزازچنین مزایایی برخورداراست اماتفاوت اساسی این حقوق بامالکیت کلاسیک درآن است که موضوع حقوق مزبور، برخلاف مالکیت کلاسیک ، غیرمادی است ودرحقیقت ، حقوق فکری همانندحقوق عینی است بااین تفاوت که حقوق فکری نسبت به یک اثرفکری اعمال می شودنه یک شیء معین مادی.دکترجعفری لنگرودی هم دراین مورد اعتقاد دارند که مالکیت معنوی ، اعم ازادبی ، هنری و صنعتی ، مال منقول به شمارمی رود. با توجه به تعاریف یادشده متوجه می شویم که مالکیت معنوی ، مالکیتی مستقل ازمالکیت مادی محسوب می گردد والبته ذکراین نکته نیزضروری است که مالکیت معنوی ، فاقد عنصرانتقال می شود و خالق یک اثرهنری یامولف یک کتاب معتبرکه مالک ادبی وهنری آن اثرمحسوب می شود ، نمی تواندمالکیت خویش رابه ثالث منتقل کند چراکه نبوغ هرشخص قائم به شخص اوست وتحت هیچ شرایطی قابلیت انتساب به دیگری رانخواهدیافت. دکترکاتوزیان دراین باره اینطور نظر داده اندکه : «حق معنوی ماهیتی مختلط ازحقوق مالی وباارزش وحق غیرمالی ومربوط به شخصیت است واین اختلاط به ویژه درفرضی که

2-1: راه رهایی یکی از این دو است: شرکا تصالح نمایند و یا اینکه هر یک از آنها آنچه نزد دیگری دارد از مباحات حیازت شده را به وی تملیک نماید. البته راه دوم ارائه شده، حداقل با تعبیری که بیان شد، فقط در حیازت مباحات اشتراکی کاربرد دارد. 3-1: در صورت عدم علم به زیادت عمل بعضی از شرکا نسبت به بعض دیگر، حکم به تساوی نصیب شرکا می شود و در صورت علم به زیادت عمل بعضی از شرکا نسبت به بعض دیگر( البته مراد علم اجمالی به زیادت نصیب شرکاست و گرنه در صورت علم تفصیلی به نصیب شرکا تقسیم به نسبت عمل هریک از آنان به عمل می آید.) حکم به قرعه یا صلح قهری می گردد. البته قائلین این قول، که سرآمد آنان مرحوم صاحب عروه است[232]، احتمال حکم به تساوی در جمیع فروض را داده اند. 2- قول به تساوی: همواره حکم به تساوی نصیب هر یک از دو یا چند شریک می شود، بدلیل اصالت عدم زیادت عمل یکی بر دیگری. حتی قائلین در صورت اختلاف عمل هر یک از شرکا باز هم به تساوی نصیب هر یک حکم نموده اند. به دلیل اینکه فعل دو یا چند شریک با هم سبب پدیدآمدن محصول عمل گروهی یا حیازت مجموع مباحات شده است.[233] 3- قول به تفصیل: 1- اگر عمل صادر شده از شرکا، عملی مرکب و دارای اجزا باشد، از آنجا که فرض این است که هریک از شرکا جزء یا اجزایی از عمل را انجام می دهد، نصیب هر یک از شرکا به نسبت عمل خود خواهد بود. 2- اگر عمل صورت گرفته بسیط و بدون جزء باشد، در جمیع موارد حکم به تساوی نصیب شرکا می شود.[234] ذکر یک نکته ضروری است و آن اینکه: اقوال فوق در باب حیازت مباحات مطرح شده و به جز یک مورد[235] به صراحت سخنی از عمل گروهی به میان نیامده است و لکن از طریق وحدت ملاک نظرات ذکر شده در باب عمل گروهی نیز قابل اعمال است. ب-  موضع حقوق موضوعه ایران: با توجه به مواد چندی که در قانون مدنی به گفتار فعلی اشاراتی داشته است؛ مانند ماده 150 که مقرر می دارد «چند نفری که در حفر مجری یا چاه شریک هستند، به نسبت عمل و مخارجی که موجب تفاوت عمل می باشد، مالک آب حاصل شده از عمل گروهی هستند.» و ماده 568 که عاملین متعدد در عقد جعاله را به نسبت عمل خود مستحق جعل دانسته است. به نظر می رسد قانون مدنی نیز موضع اکثریت فقیهان را پذیرفته و سهم هر یک از شرکا را به نسبت عمل قرار داده و البته در صورت عدم علم به سهم هر یک از شرکا قانون مدنی در خصوص تعیین سهم هر یک از شرکا ساکت است و از این رو در این موارد وفق اصول 4 و 167 قانون اساسی مقتضی است به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر مراجعه شود. 3-1-4-2- حکم اثر مشترک این همه که گفته شد در خصوص مالکیت های گروهی نسبت به مالکیتهای مادی است. اما در خصوص ” اثر مشترک ” باید گفت: اثر مشترک در مالکیت مشاع خالقان و پدیدآورندگان اثر قرار دارد. هر چند در حقوق برخی کشورها ( مانند فرانسه، آلمان ، اسپانیا و ایتالیا) نسبت به برخی از مصادیق اثر مشترک ( آثار سینمایی و کلاً آثار دیداری و شنیداری که نیازمند مشارکت تعداد قابل توجهی مؤلف است ) یک انتقال اجباری پیش بینی شده است. یعنی: پدیدآورندگان حقوق مالی اثر را باید به یک تهیه کننده منتقل نمایند. البته در خصوص نقش تهیه کننده در نظام های مختلف، مواضع متفاوتی وجود دارد.[236] در فرانسه از آنجا که مشارکت مؤلفان از جهت اهمیت می تواند متفاوت باشد، لذا ارزیابی سهم هر یک آسان نیست. صرف نظر از شایستگی هر یک از مؤلفان، نقش مؤلف واقعی در مقایسه با مؤلف ظاهری در یک اثر مشترک، نقش شخص گزارش شده و شخص گزارشگر در یک گزارش قابل مقایسه با یکدیگر نیست. در این موارد تعیین سهم هریک بطور توافقی و الا توسط دادگاه می تواند صورت گیرد.[237] قانونگذار ایران، وفق تصریح ماده 6 ق.ح.ح.م.م.ه و ماده 11 آیین نامه اجرایی مواد 2و 7 ق.ح.ح.پ.ن و ماده 5 ق.ث.ا.ط.ص.ع.ت آفرینۀ مشترک را در ملکیت مشاع پدیدآورندگان می داند و از طرف دیگر، قانون مالکیت فکری هیچ حکم خاصی دربارۀ اینکه مقدار سهم مشاعی چگونه قابل ارزیابی است، نحوۀ مالکیت و حقوق هر یک از پدیدآورندگان اثر، پاسخ نداده است. بلکه قواعد اموال مشاعی تا جایی که طبیعت خاص آثار مشترک فکری اقتضای دیگری نداشته باشد، راه گشا خواهد بود. می توان گفت، از این جنبه همان نظراتی که در باب مالکیت های مادی ( و در گفتار حیازت مباحات اشتراکی و عمل اشتراکی ) بیان شد، در اثر مشترک نیز صادق است. آنچه گفته شد درباره مالکیت مادی اثر مشترک بود، لیکن در آثار مشترک، حقوق معنوی مربوط به این آثار به همۀ همکاران تعلق دارد که باید از اختیارات و امتیازات خود طبق یک توافق مشترک برخوردار گردند.[238] با بیان مطلب فوق می توان نتیجه گرفت: از آنجایی که مقررات فعلی مالکیت فکری در خصوص تکلیف سهم هر یک از مؤلفان اثر مشترک ساکت است نحوه تقسیم با توجه به نظامات و مبانی ارائه شده در موارد مالکیت های مادی مشخص می شود. حداقل موضع فقه امامیه، تعیین سهم هر یک از شرکا به نسبت عمل آنها خواهد بود و در صورت عدم علم به نسبت عمل آنها نیز باید به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر فقیهان مراجعه کرد؛ نتیجه ای که در عمل با دشواری هایی روبرو خواهد شد. معذلک ممکن است برحسب میزان تلاش در زمینۀ قدرالسهم صاحبان حق مشاع، توافق دیگری بعمل آمده باشد. مثلاً در آفرینۀ مشترک که دو نفر شرکت دارند، ممکن است توافق شود به یکی از دو نفر دو ثلث و به دیگری یک ثلث حق مادی تعلق گیرد، یا بیشتر و یا کمتر، و اگر توافقی در این زمینه وجود نداشته باشد، فرض بر تساوی حقوق دو نفر خواهد بود. 3-2-  ضوابط خاص حاکم بر آفرینه های مشترک 3-2-1- روابط حقوقی شرکاء در آفرینه مشترک در این مبحث لازم است قبل از اینکه وارد بحث تصرفات حقوقی و مادی شرکا در اموال فکری مشاع شویم ابتدا به اینکه آیا اموال فکری قابلیت معاوضه به بیع و به صورت معوض و عوض مورد بیع و تملیک به غیر قرار گرفتن و مورد قرار گرفتن قراردادهای دیگر و بحث دیگری که در اینجا مورد اشاره قرار می گیرد امکان رهن حق اختراع یا طرح و تألیف می باشد، به عبارت دیگر آیا مالک حق اختراع و تألیف می تواند در پاره ای موارد از جمله تأمین اعتبارات لازم بر عهده گرفته گرو گذارد یا خیر؟  حال سؤال این است که ماهیت این انتقال چیست؟ به عبارت دیگر آیا می توان انتقال حق اختراع و تألیف را با توجه به قواعد حاکم بر بیع توجیه کرد یا اینکه انتقال این حق بر مبنای ماده 10 قانون مدنی و در قالب یک عقد نامعین صورت می گیرد؟ مع هذا پذیرش بیع حقوق مالکیت فکری منوط به شناسایی بیشتر ابعاد آن در نزد صاحب نظران و دادرسان است همچنان که امروزه بیع سرقفلی مورد پذیرش قرار گرفته است.

رویه قضایی به همان علتی که یکی از منابع حقوق محسوب می شود، یکی از منابع مهم نظم عمومی تلقی می شود.نقش قاضی هر کشور در تکمیل ساختمان حقوق آن بی اهمیت تر از نقش مقنن نیست و نمی توان گفت که تأثیر افکار قضات در تحول و تکامل حقوق جامعه از مقنن کم تر است. مقرراتی که مقنن ممکن است به صورت ناقص یا متزلزل به وجود بیاورد به تنهایی جهت حفظ نظم جامعه کافی نخواهد بود. این مقررات در عمل باید مصادیق خارجی خود منجمله با اعمال حقوقی افراد تطبیق گردد. عملاً تشخیص قوانین راجع به نظم عمومی و غیر آن و تطبیق آن قانون با اعمال و درک مطابقت یا عدم مطابقت آنها از وظایف قضات است در واقع می توان گفت قاضی مانند خیاطی است که پارچه قانون را با اندام هر عمل حقوقی مورد اختلاف می سنجد و حکم قانون را به صورتی که مناسب مورد باشد از طریق تفسیر اعلام می دارد.برای مثال باید گفت مطابق ماده 1106 قانون مدنی « در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است. » حال فرض کنیم ضمن عقد نکاحی شرط شود که نفقه مطلقاً و برای همیشه حق ندارد از زوج مطالبه نماید آیا این شرط ، صحیح است یا خیر؟ در وهله اول ممکن است تصور شود که با در نظر گرفتن ماده 1119 قانون مدنی که می گوید:« طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند . . . » چنین شرطی صحیح است. اما این عقیده با این ماده قبل توجیه و درست نخواهد بود ، به جهت آنکه قواعد عمومی و احکام شروط باطل و مبطل قبلاًدر موارد 232 و 233 قانون مدنی بیان شده اند و مقنن در واقع خواسته است ضمن ماده 1119 به مناسبت اهمیت عقد ازدواج روی خلاف مقتضای عقد تأکید و یادآوری نماید. زیرا از میان تمام شروط مذکور در مواد 232 و 233 تنها شرط مقتضای عقد است که نکاح را ماهیتاً باطل می سازد و شروط دیگر در ماهیت عقد نکاح تأثیری ندارد. پس تکرار اینجمله در ماده 1119 دلیل تجویز سایر شروط فاسد نمی باشد. بند3 ماده 232 که بیان می دارد که « شروطی که نامشروع است » ما را به این فکر سوق میدهد که آیا شرط اسقاط قبلی نفقه زوجه از شروط نامشروع محسوب است یا خیر؟ در این مورد ممکن است نظریات مختلفی برای قضات دادگاهها بوجود آید. بدین استدلال که هدف و غرض قانون از ایجاد تأسیس مزبور ، حمایت سلامتی افراد خانواده و جلوگیری از این پیش آمد است که آنان سربار جامعه شوند. در حقوق اسلام نفقه زن از حقوق غیر قابل اسقاط و نتیجتاً راجع به نظم عمومی تلقی گردیده است.   1-5-2-3-1 موارد دخالت رویه قضایی در قانون دادگاه در چهار مورد ناچار است به عرف و روح قانون و اندیشه های حقوقی ( فتاوای معتبر ) استناد کند: 1- در صورت نقص قانون 2- در حالت سکوت قانون 3- در مورد اجمال قانون 4- در مورد تناقض قوانین 1-5-2-3-2 نقص قانون قانون وقتی ناقص است که نتواند اعمال و وقایع حقوقی را که به حکم عقل و انصاف باید مشمول آن باشد، در برگیرد. در چنین مواردی، دادرس می تواند با بهره گرفتن از هدف قانونگذار، متمم حکم ناقص اورا بیابد.(کاتوزیان،1385،ص195) 1-5-2-3-3 سکوت قانون در بسیاری از فروع، قانون هیچ حکمی ندارد، و بر دادرس است که روح قوانین و عرف و عادت راه حلی برای آنان بیابد. برای مثال، هیچ یک از قوانین ما درباره مهلت اجرای قانون در خارج از کشور حکمی ندارد، و دادگاه باید تصمیم بگیرد که آیا در هر مورد خاص با توجه به قرائن کار باید این مهلت را معین کرد، یا از مفاد قانون می توان راه حل کلی برای این مشکل پیدا کرد؟ اصل 167 قانون اساسی قاضی را موظف کرده است که در مورد سکوت قانون به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر رأی بدهد. ولی، آنچه از نظر نویسندگان قانون دور مانده این است که در بسیاری موارد از منابع و فتاوی نیز نمی توان حکمی به دست آورد، آنگا این پرسش به میان می آید که دادرس چه باید بکند؟ از سویی ناچار به صدور حکم است، و از سوی دیگر، منبع کافی در اختیار ندارد. در چنین حالی است که ناچار باید به عرف و عقل متوسل شود. عقل او را در یافتن حکم یاری می کند ولی عقل مستقل نیز تابع ضرورت ها و نیاز های اجتماعی است و در واقع یکی از عوامل مهمی که آن را رهبری می کند « عرف » است.(کاتوزیان،1385،ص196) 1-5-2-3-4 اجمال قانون

“گرین” سرمایه اجتماعی را به صورت زیر تعریف می نماید: طیف کاملی از نهادها، اعمال، ابزارها و رفتارهای یاد گرفته شده که گروه ها و افراد را قادر می سازد تا فضاهای فیزیکی را بهره ور و فضاهای فرهنگی و اجتماعی را مساعد نمایند. (گرین 2001). بانک جهانی سرمایه اجتماعی را پدیده ای می داند که حاصل تاثیر نهادهای اجتماعی، روابط انسانی و هنجارها بر روی کمیت و کیفیت تعاملات اجتماعی است و تجارب این سازمان نشان داده است که این پدیده تاثیر قابل توجهی بر اقتصاد و توسعه کشورهای مختلف دارد. سرمایه اجتماعی به صورت فیزیکی وجود ندارد بلکه حاصل تعاملات و هنجارهای گروهی و اجتماعی بوده و از طرف دیگر افزایش آن می تواند موجب پایین آمدن جدی سطح هزینه های اداره جامعه و نیز هزینه های عملیاتی سازمان گردد. (الوانی و شیروانی، 1385، ص 12). سرمایه اجتماعی را می توان حاصل پدیده های ذیل در یک سیستم اجتماعی دانست: اعتماد متقابل، تعامل اجتماعی متقابل، گروه های اجتماعی، احساس هویت جمعی و گروهی، احساس وجود تصویر مشترک از آینده و کار گروهی (دولاف، 2004، ص 4). “پانتام” سرمایۀ اجتماعی را اعتماد، هنجارها و شبکه هایی که همکاری و تعاون را برای نیل به منافع متقابل آسان میسازد، تعریف می کند. تعریف “بوردیو” (1992) از سرمایه اجتماعی عبارتست از مجموع منابع، فیزیکی یا غیر فیزیکی در دسترس فرد یا گروهی که دارای شبکه نسبتاً بادوامی از ارتباطات نهادینه شده با آشنایی های دو جانبه و محترم هستند. (جان فیلد، 1385، ص 23). سرمایه اجتماعی یک واژه ای بین رشته ای بین علم اقتصاد و علوم اجتماعی است. سرمایه اجتماعی از دو واژه سرمایه که یک مفهوم اقتصادی است و واژه اجتماعی که یک مفهوم جامعه شناسی است تشکیل شده و بر شاخص های اجتماعی استوار است و کلمن بیان می کند واژه سرمایه دلالت می کند که سرمایه اجتماعی همانند سرمایه انسانی یا سرمایه اقتصادی ماهیتی زاینده و مولد دارد، یعنی ما را قادر می سازد ارزش ایجاد کنیم، کارها را انجام دهیم، به اهداف مان دست یابیم، ماموریت هایمان را در زندگی به اتمام رسانیم و به سهم خویش به دنیایی که در آن زندگی می کنیم کمک کنیم. (سعادت، 1384، ص 44). “کلمن” (1994) بیان داشته که سرمایه اجتماعی با کاربرد آن تعریف می شود. سرمایه اجتماعی یک موجودیت تنها نیست، بلکه مجموعه مختلفی از موجودیت ها است که دو مشخصه مشترک دارند: در همه آنها، جنبه ای از ساختار اجتماعی وجود دارد و همه آنها تسریع کننده اعمال خاص افرادی هستند که در داخل ساختار فعالند. (جان فیلد، 40، 1385) همانند بیشتر مفاهیم علوم انسانی و اجتماعی تعاریف متعددی از سرمایه اجتماعی موجود است اما در مجموع می توان گفت تعاریف فوق براساس رویکردهای مختلف ذیل بیان شده است براساس منشاء و خصوصیات سرمایه اجتماعی، شاخص های آن، کاربردها و نتایج حاصل از سرمایه اجتماعی تعریف گردیده اند. لذا می توان نتیجه گرفت که این مفهوم در بردارنده مفاهیمی همچون اعتماد، هنجارهای مشترک و. .. بوده به نحوی که جامعه و یا گروه را به سمت دستیابی به هدفی که بر مبنای ارزش ها و معیار رایج در جامعه مثبت تلقی شود هدایت می کند. تعریف بانک جهانی[2]: سازمان ها، ارتباطات و هنجارهایی که کمیت و کیفیت ارتباط اجتماعی را در یک جامعه شکل می دهد و پیوند بین نهادها مهم می باشد. “گوشال و ناهاپیت”[3]: جمع منابع بالفعل و بالقوه موجود در درون قالب در دسترس، از طریق و ناشی شده از شبکه روابط یک فرد یا یک واحد اجتماعی. “فوکویاما”[4]: وی مدعی است که بسیاری از تعاریف به جای خود سرمایه اجتماعی، اشاره به پدیده های ثانویه ای دارند که به عنوان نتیجه سرمایه اجتماعی، نه به عنوان عناصر تشکل دهنده خود سرمایه اجتماعی، مطرح می شوند. او سرمایه اجتماعی را مجموعه هنجارهای موجود در سیستم های اجتماعی می داند که موجب ارتقای سطح همکاری اعضای آن جامعه گردیده و موجب پایین آمدن سطح هزینه تبادلات و ارتباطات می گردد. هم چنین او بیان می کند که سرمایه اجتماعی را به سادگی می توان به عنوان وجود مجموعه معینی دارایی از هنجارها یا ارزشهای غیررسمی تعریف کرد که اعضای گروهی که همکاری و تعاون میانشان مجاز است، در آن هم سهیم هستند. هنجارهایی که تولید سرمایه اجتماعی می کنند اساساً باید شامل سجایایی از قبیل صداقت، ادای تعهدات و ارتباطات دو جانبه باشد. “بوردیو”[5]: سرمایه اجتماعی حاصل انباشت منابع بالقوه و یا بالفعلی است که مربوط به مالکیت یک شبکه با دوام از روابط کم و بیش نهادینه شده در بین افرادی است که با عضویت در یک گروه ایجاد می شود. “کلمن”:[6] از دیدگاه او سرمایه اجتماعی نشان دهنده آن است که چگونه ساختار اجتماعی یک گروه می تواند به عنوان منبعی برای افراد آن گروه عمل نماید. او شاخص های پیچیده ای پیشنهاد می کند که شامل تعهدات ایجاد شده، دسترسی اطلاعاتی، استقرار در مکان هنجارهای اجتماعی، کسب اقتدار، کسب هویت سازمانی می باشند. کلمن به کارکرد سرمایه اجتماعی توجه دارد. به نظر او سرمایه اجتماعی بخشی از ساختار اجتماعی است که به کنش گر اجازه می دهد تا با بهره گرفتن از آن به منابع خود دست یابد. این بعد از ساختار اجتماعی شامل تکالیف و انتظارات، مجاری اطلاع رسانی، هنجارها و ضمانت اجرایی است که انواع خاصی از رفتار را تشویق کرد و یا منع می شوند. “پورتس”[7]: منظور از سرمایه اجتماعی، هنجارها و شبکه هایی است که مردم را قادر می سازد تا دست به کنش جمعی بزنند. این تعریف بر منابع سرمایه اجتماعی متمرکز شده است. برت[8]:سرمایه اجتماعی، دوستان، همکاران و تماس های کلی تری است که از طریق آنها فرصت های استفاده از سرمایه مالی و انسانی به دست می آید. “کوهن و پروساک”[9]: از پیوندهای موثر موجود بین مردم ترکیب یافته است. پیوندهایی که مبتنی بر اعتماد، فهم متقابل ارزش های مشترک و رفتارهای است که اعضای اجتماعات و شبکه های انسانی را به یکدیگر پیوند می دهد و عمل همیاری را ممکن می سازد. “پالدام”[10]: وی سرمایه اجتماعی را به عنوان چسبی که جامعه را در کنار هم نگه می دارد توصیف کرده و رویکردهای تئوریک به این موضوع را به سه گروه اصلی اعتماد، تمایل به همکاری و شبکه ها تقسیم بندی می کند. وی نشان می دهد که تمایل به همکاری و شبکه ها را می توان برحسب میزان اعتماد بیان نمود و لذا کل موضوع را به اعتماد متقابل بین اعضای گروه ها تقلیل می دهد. به این ترتیب سرمایه اجتماعی بیان می کند که افراد تا چه حد می توانند به راحتی با هم همکاری کنند. “ریچارد رز”[11]: مجموعه ای از شبکه های رسمی و غیررسمی است که افراد از آن استفاده می کنند تا کالاها و خدمات را به مصارف مختلف تخصیص دهند. “گرین”[12]: طیف کاملی از نهادها، اعمال، ابزارها و رفتارهای یاد گرفته شده که گروه ها و افراد را قادر می سازند تا فضاهای فیزیکی را بهره وری و فضاهای فرهنگی و اجتماعی را مساعد نمایند. گروه جامعه شناسی آمریکایی[13]: روابط دو جانبه، تعاملات و شبکه هایی که در میان گروه های انسانی پدیدار می گردند و سطح اعتمادی که در میان گروه و جماعت خاصی، به عنوان پیامد تعهدات و هنجارهایی پیوسته با ساختار اجتماعی یافت می شود.

همچنین‌ با توجه‌ به‌ مطالب‌ ذکر شده‌ به‌ دست‌ می‌آید که‌ پرداخت‌ دیه‌ از طرف‌ عاقله‌ نیز تابع‌ عرف‌ است‌. بدین‌گونه‌ با بررسی‌ تاریخی‌ مسأله‌ دیات‌ می‌بینیم‌ که‌ در جاهلیت‌ عرف‌ قبیله‌ای‌ حاکم‌ بوده‌ است‌ بدین‌ معنا که‌ هر یک‌ از قبایل‌ دارای‌ رئیس‌ و یک‌ رشته‌ مقرراتی‌ بوده‌اند که‌ طبق‌ آن‌ مقررات‌ و عرف‌ قبیله‌ای‌ عمل‌ می‌کرده‌اند و مطابق‌ آن‌ عرف‌ دیه‌ بر عهده‌ عاقله‌ بوده‌ است‌ و چون‌ در زمان‌ ظهور اسلام‌ در منطقه‌ حجاز و بعضی‌ از مناطق‌ عربی‌ عرف‌ قبیله‌ای‌ حاکم‌ بود، اسلام‌ این‌ مسأله‌ را پذیرفت‌. در این‌ زمینه‌ هم‌ مانند سایر احکام‌، جعل‌ به‌ صورت‌ قضیه‌ حقیقیه‌ است‌. به‌ این‌ معنا که‌ در هر یک‌ از جوامع‌ که‌ عرف‌ قبیله‌ای‌ حکومت‌ می‌کند و قبایل‌ و عشایر آن‌ با هم‌ قرارداد و پیمان‌ می‌بندند تا در مواردی‌ که‌ یکی‌ از افراد مرتکب‌ جنایت‌ موجب‌ دیه‌ شود تمامی‌ افراد قبیله‌ عهده‌ دار دیه‌ بشوند این‌ حکم‌ در آن‌ جوامع‌ ثابت‌ است‌. اما در جوامعی‌ که‌ عرف‌ قبیله‌ای‌ حاکم‌ نیست‌ و افراد قبیله‌ و عشیره‌ و متفرق‌ می‌باشند و هیچ‏گونه‌ ارتباط‌ نزدیک‌ میان‌ آنها نیست‌. صرف‌ پسر عمو بودن‌ دو نفر با یکدیگر موجب‌ نمی‌شد که‌ ملتزم‌ به‌ مفهوم‌ شده‌ و بگوییم‌ که‌ آنها مسئول‌ پرداخت‌ دیه‌ می‌باشند زیرا اصلاً قرارداد و پیمانی‌ با هم‌ در این‌ زمینه‌ ندارند. پس‌ مسئولیت‌ پرداخت‌ دیه‌ بر عاقله‌ یک‌ حکم‌ تأسیس‌ اسلام‌ نیست‌. اسلام‌ یک‌ حکم‌ عقلایی‌ زمان‌ جاهلیت‌ را تقریر و امضاء کرده‌ است‌ و عقلایی‌ و عرفی‌ مسأله‌ این‌ است‌ که‌ به‌ اعتبار پیمان‌ و قرارداد این‌ حکم‌ ثابت‌ است‌ و ما تابع‌ موضوع‌ هستیم‌ هرجا موضع‌ باشد، حکم‌ هم‌ هست‌ و جایی‌ که‌ موضوع‌ ثابت‌ نباشد مانند: اغلب‌ جوامع‌ عقلایی‌ که‌ این‌ قرارداد و پیمان‌ را فعلاً ندارند، نمی‌توان‌ مستلزم‌ به‌ دیه‌ عاقله‌ شد. پس‌ پرداخت‌ دیه‌ در قتل‌ خطایی‌ با مراجعه‌ به‌ عرف‌ معلوم‌ می‌گردد؛ یعنی‌ در مناطقی‌ که‌ عرف‌ قبیله‌ای‌ حاکم‌ است‌ در صورت‌ بروز قتل‌ خطایی‌ پرداخت‌ دیه‌ بر عهده‌ عاقله‌ است‌ اما در جوامعی‌ که‌ عرف‌ عشیره‌ای‌ حاکم‌ نیست‌ و افراد و عشیره‌ از هم‌ متفرق‌ می‌باشند، پرداخت‌ دیه‌ به‌ عهده‌ جانی‌ خواهد بود. والحمدلله رب‌ العالمین‌

منابع

ـ ابن عابدین. مجموعه رسائل. ـ افشار. مقدمه حقوق تطبیقی. ـ اوژن پتی. حقوق رم. ـ تنک، آندره. حقوق ایالات متحده امریکا. ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر. منابع حقوق اسلام. ـ جوادعلی. المفصل فی التاریخ العرب قبل الاسلام. ـ جوان. مبانی حقوق. ـ داوید، رنه. اسلوبهای بزرگ حقوق. ـ سلجوقی، محمود. نقش عرف در حقوق مدنی ایران. ـ محمصانی، صبحی. فلسفه قانونگذاری. ـ مونتسکیو، شارل لوئی دوسکوندا. روح القوانین. ـ نجومیان، حسین. مبانی قانونگذاری دادرسی.