وقتی سخن از خصوصیات تکوینی است و برای هر‌یک از مرد و زن ویژگی خاصی هست، به جهت آنکه تکوین خاستگاه و بستر جریان تشریع است، ضروری است متناسب با این تقاضا‌ها و توانایی‌های متفاوت، حقوق و تکالیف متفاوت داشته باشیم و گرنه این تفاوت‌ها بدون آثار بوده و در خلقت حکیمانه خداوند توجیه نمی‌گردند. وقتی تکوین و خلقت، ابزار عمل و خمیر مایه کنش‌ها و واکنش‌های ذهنی، روحی و رفتاری است، باید هر کدام موضوع خود را در شریعت بیابند. نمی‌توان از‌یک سو در صحنه تکوین تفاوت‌ها را پذیرفت و زن را در برخی خصوصیات جسمی‌و روانی‌اش متفاوت از مرد دانست و از سوی دیگر طرح تساوی حقوق و وظایف را در همه زمینه‌ها پی ریزی نمود.[71] قبلاً گفتیم زن و مرد از جهت تکوینی اختلافات جسمی‌و روحی گوناگونی دارند. این اختلافات هرگز سبب نمی‌شود که در کمال حقیقی انسانیشان تفاوت و تفاضلی پدید آید. هر کس که پای‌بند تکالیف خود باشد قطعاً به کمال لایق خود می‌رسد و به خدا نزدیک می‌شود؛ خواه زن باشد‌یا مرد. ولی هر‌یک از زن ومرد به تناسب قوا و استعداد‌های ویژه‌ای که دارند تکالیف و تعهدات خاصی متوجهشان خواهد شد و به حقوق خاصی نیز دست پیدا می‌کنند.‌یعنی، اختلاف‌ها و تفاوت‌های فطری زن و مرد، منشأ اختلاف و تفاوت‌های حقوقی می‌شود؛ ولی، این تفاوت‌های حقوقی ازآنجا که در ناهمانندیهای تکوینی و فطری ریشه دارد، تبعیض نیست و ظالمانه نخواهد بود. ظلم و تبعیض در جائی است که در شرائط واحد و زمینه‌های مساوی، تفاوت قائل شوند.[72] 2.2.1   حقوق اختصاصی مردها

2.2.1.1                   قوامیت

بدنبال مشترکات میان زن ومردتکالیف و حقوق خاصی برای مردان وتکالیف وحقوق خاصی برای زنان وجود دارد این قسم بیشتر مربوط به امور ازدواج و وظائف زن و مرد در زندگی زناشوئی و خانوادگی آن‌ها می‌باشد. تفاوت‌هایی که بین حقوق زن و مرد وجود دارد سلامت خانواده را تأمین می‌کند و در نهایت به صلاح جامعه است. در اینجا به برخی از آن‌ها اشاره می‌کنیم. خانواده ‌یک واحد اجتماعی است که ناگزیر باید دارای نظم و انضباط باشد و به هرج و مرج کشیده نشود که در این‌صورت، وحدت اجتماعی خانواده از هم خواهد گسست. از سوی دیگر، اساس خانواده را محبت، عاطفه و دوستی تشکیل می‌دهد. وقتی اصل، خانواده و حفظ کیان آن است، اقتضا می‌کند که این خانواده به مثابه‌یک مجموعه به هم پیوسته توسط‌یک نفر مدیریت و اعمال ولایت شود و مدیریت او به معنای قوامیت اوست. بر این اساس، در مورد مسائل خانوادگی در مرحله‌ی نخست، باید با مشورت دو طرف و‌یا همه‌ی اعضاء خانواده، تصمیم گیری شود؛ ولی، در مواردی که اختلاف دارند و با مشورت و همفکری هم به نتیجه‌ی واحدی نمی‌رسند، تصمیم گیری نهائی با مرد است. از اینجاست که گفته می‌شود سرپرستی خانواده با مرد است. خداوند در قرآن کریم می‌فرماید: { الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّساءِ بِما فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلى‏ بَعْضٍ وَ بِما أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوالِهم… مردان سرپرست و نگهبان زنانند، به جهت برتری‌هایی که خداوند(از نظر نظام اجتماع) برای بعضی نسبت به بعضی دیگر قرار داده است و به جهت انفاق‌هایی که از اموالشان(در مورد زنان) می‌کنند}. در این آیه در تعلیل سرپرستی مرد نسبت به خانواده بر دو عامل تکیه شده است: نخست، عبارتست از دور‌اندیشی و حزم تا کوران عواطف و احساسات به تصمیمات غیر‌واقعی دست نزند؛ بلکه، بر اساس واقع بینی، دوراندیشی، حکمت و مصلحت، خانواده را به سوی اهداف عالی خود هدایت کند. عامل دوم این است که مرد باید با تلاش و زحمت شبانه روزی، هزینه‌ی خانواده و زندگی را بپردازد و اموال خود را در این راه صرف کند و طبیعی است که در تصمیم‌گیری‌ها سهم بیشتری داشته باشد و در موارد اختلاف، حرف آخر را بزند.[73] در آیه شریفه سخن از قوامیت است نه قیومیت. قوام به معنای کسی است که با جدیت فراوان، به انجام وظائف اقدام و قیام می‌کند. برپایی خیمه خانواده به استواری و ایستادگی آن وابسته است. خانواده برای بر پا شدن خود شئون متفاوتی داشته و در زمینه‌های فراوانی نیاز به مسئول و مدیر با پشتکار و تلاش مستمر دارد. پس وقتی آیه شریفه مرد را قوام خانواده معرفی می‌کند، نه تنها برگرده او مسئولیت سنگینی قرار می‌دهد، بلکه همه را به اتکا به وی دعوت می‌کند. به علاوه، مرد را مسئول تمام امور مادی و معوی خانواده قرار می‌دهد. لذا قوامیت بیش از آنکه‌یک حق تلقی شود،‌یک تکلیف است. آن هم تکلیفی که ابزار لازمش نیز در اختیار مرد است. گرچه این تکلیف، حقوقی را نیز به دنبال خود می‌آورد، چرا که اگر کسی نسبت به کسانی مسئول و راجع به اموری متصدی شد، دیگران نسبت به او تکالیفی دارند و باید با همکاری، او را در انجام وظایفش ‌یاری رسانند.[74] یک سلسله مزایائی برای مرد است که آن بخاطر کارهای اجرایی است لیکن در اصول بنیادی تقرب و تکامل، بین زن ومرد فرقی نیست مثلاً وقتی که زن در مقابل مرد و مرد در مقابل زن بعنوان دو صنف مطرح است هرگز مرد قوام وقیم زن نیست و زن هم در تحت قیومیت مرد نیست.«الرجال قوامون علی النساء» مربوط به آنجایی است که زن در مقابل شوهر و شوهر در مقابل زن باشد که در آن صورت سخن از قوام بودن به میان می‌آید، علاوه بر آنکه قوام بودن نشانه کمال و تقرب الی الله نیست.مسائل اجتماعی و شم اقتصادی و تلاش و کوشش برای تحصیل مال و تأمین نیازمندیهای منزل و اداره‌ی زندگی را مرد بهتر به عهده می‌گیرد و چون مسئول تأمین هزینه، مرد است سرپرستی داخله‌ی منزل هم با مرد است اما این چنین نیست که از این سرپرستی بخواهد مزیتی هم بدست آورد و بگوید من چون سرپرستم پس افضل هستم بلکه این ‌یک کار اجرایی است،‌یک وظیفه هست نه فضیلت، روح قیوم و قوام بودن وظیفه است و این چنین نیست که قرآن به زن بگوید تو در تحت فرمان مرد هستی، بلکه به مرد می‌گوید تو سرپرستی زن ومنزل را بعهده بگیرد.[75] نتیجه اینکه هر اجتماعی را باید رئیسی باشد که کار را هماهنگ کند و در صورت بروز نظر او قاطع باشد. خانواده نیز از این قاعده مستثنی نیست اصولاً زن و شوهر باید با صفا و صمیمیت و توافق‌ یکدیگر امور خانواده را اداره کنند لیکن اگر درباره‌ی این مسائل خانوادگی بین آنان اختلاف نظر و سلیقه پدید آید نظر مرد به عنوان رئیس خانواده مقدم خواهد بود و زن باید نظر شوهر را بپذیرد و ریاست خانواده مقامی‌است که برای تثبیت و مصلحت خانواده به مرد داده شده است و‌یک امتیاز و حق فردی برای شوهر محسوب نمی‌شود. ریاست خانواده را بیشتر‌ یک وظیفه اجتماعی است که برای تأمین سعادت خانواد به مرد محصول گردیده و او را نمی‌تواند از آن سوء استفاده کند و برخلاف مصلحت خانواده آن را بکار برد و ریاست خانواده که از حقوق شوهر است آثار و نتایجی دارد. اقامتگاه زن اصولاً همان اقامتگاه شوهر است(ماده 1005 ق.م) ریاست خانواده ایجاب می‌کند که ولایت قهری نسبت به اطفال از آن پدر بوده و هم او هزینه‌ی اداره خانواده را به عهده داشته باشد(مواد 1106و1196 ق.م).

2.2.1.2                   سیری در قوانین مدنی ایران

2.2.1.1                   قوامیت

بدنبال مشترکات میان زن ومردتکالیف و حقوق خاصی برای مردان وتکالیف وحقوق خاصی برای زنان وجود دارد این قسم بیشتر مربوط به امور ازدواج و وظائف زن و مرد در زندگی زناشوئی و خانوادگی آن‌ها می‌باشد. تفاوت‌هایی که بین حقوق زن و مرد وجود دارد سلامت خانواده را تأمین می‌کند و در نهایت به صلاح جامعه است. در اینجا به برخی از آن‌ها اشاره می‌کنیم. خانواده ‌یک واحد اجتماعی است که ناگزیر باید دارای نظم و انضباط باشد و به هرج و مرج کشیده نشود که در این‌صورت، وحدت اجتماعی خانواده از هم خواهد گسست. از سوی دیگر، اساس خانواده را محبت، عاطفه و دوستی تشکیل می‌دهد. وقتی اصل، خانواده و حفظ کیان آن است، اقتضا می‌کند که این خانواده به مثابه‌یک مجموعه به هم پیوسته توسط‌یک نفر مدیریت و اعمال ولایت شود و مدیریت او به معنای قوامیت اوست. بر این اساس، در مورد مسائل خانوادگی در مرحله‌ی نخست، باید با مشورت دو طرف و‌یا همه‌ی اعضاء خانواده، تصمیم گیری شود؛ ولی، در مواردی که اختلاف دارند و با مشورت و همفکری هم به نتیجه‌ی واحدی نمی‌رسند، تصمیم گیری نهائی با مرد است. از اینجاست که گفته می‌شود سرپرستی خانواده با مرد است. خداوند در قرآن کریم می‌فرماید: { الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّساءِ بِما فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلى‏ بَعْضٍ وَ بِما أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوالِهم… مردان سرپرست و نگهبان زنانند، به جهت برتری‌هایی که خداوند(از نظر نظام اجتماع) برای بعضی نسبت به بعضی دیگر قرار داده است و به جهت انفاق‌هایی که از اموالشان(در مورد زنان) می‌کنند}. در این آیه در تعلیل سرپرستی مرد نسبت به خانواده بر دو عامل تکیه شده است: نخست، عبارتست از دور‌اندیشی و حزم تا کوران عواطف و احساسات به تصمیمات غیر‌واقعی دست نزند؛ بلکه، بر اساس واقع بینی، دوراندیشی، حکمت و مصلحت، خانواده را به سوی اهداف عالی خود هدایت کند. عامل دوم این است که مرد باید با تلاش و زحمت شبانه روزی، هزینه‌ی خانواده و زندگی را بپردازد و اموال خود را در این راه صرف کند و طبیعی است که در تصمیم‌گیری‌ها سهم بیشتری داشته باشد و در موارد اختلاف، حرف آخر را بزند.[73] در آیه شریفه سخن از قوامیت است نه قیومیت. قوام به معنای کسی است که با جدیت فراوان، به انجام وظائف اقدام و قیام می‌کند. برپایی خیمه خانواده به استواری و ایستادگی آن وابسته است. خانواده برای بر پا شدن خود شئون متفاوتی داشته و در زمینه‌های فراوانی نیاز به مسئول و مدیر با پشتکار و تلاش مستمر دارد. پس وقتی آیه شریفه مرد را قوام خانواده معرفی می‌کند، نه تنها برگرده او مسئولیت سنگینی قرار می‌دهد، بلکه همه را به اتکا به وی دعوت می‌کند. به علاوه، مرد را مسئول تمام امور مادی و معوی خانواده قرار می‌دهد. لذا قوامیت بیش از آنکه‌یک حق تلقی شود،‌یک تکلیف است. آن هم تکلیفی که ابزار لازمش نیز در اختیار مرد است. گرچه این تکلیف، حقوقی را نیز به دنبال خود می‌آورد، چرا که اگر کسی نسبت به کسانی مسئول و راجع به اموری متصدی شد، دیگران نسبت به او تکالیفی دارند و باید با همکاری، او را در انجام وظایفش ‌یاری رسانند.[74] یک سلسله مزایائی برای مرد است که آن بخاطر کارهای اجرایی است لیکن در اصول بنیادی تقرب و تکامل، بین زن ومرد فرقی نیست مثلاً وقتی که زن در مقابل مرد و مرد در مقابل زن بعنوان دو صنف مطرح است هرگز مرد قوام وقیم زن نیست و زن هم در تحت قیومیت مرد نیست.«الرجال قوامون علی النساء» مربوط به آنجایی است که زن در مقابل شوهر و شوهر در مقابل زن باشد که در آن صورت سخن از قوام بودن به میان می‌آید، علاوه بر آنکه قوام بودن نشانه کمال و تقرب الی الله نیست.مسائل اجتماعی و شم اقتصادی و تلاش و کوشش برای تحصیل مال و تأمین نیازمندیهای منزل و اداره‌ی زندگی را مرد بهتر به عهده می‌گیرد و چون مسئول تأمین هزینه، مرد است سرپرستی داخله‌ی منزل هم با مرد است اما این چنین نیست که از این سرپرستی بخواهد مزیتی هم بدست آورد و بگوید من چون سرپرستم پس افضل هستم بلکه این ‌یک کار اجرایی است،‌یک وظیفه هست نه فضیلت، روح قیوم و قوام بودن وظیفه است و این چنین نیست که قرآن به زن بگوید تو در تحت فرمان مرد هستی، بلکه به مرد می‌گوید تو سرپرستی زن ومنزل را بعهده بگیرد.[75] نتیجه اینکه هر اجتماعی را باید رئیسی باشد که کار را هماهنگ کند و در صورت بروز نظر او قاطع باشد. خانواده نیز از این قاعده مستثنی نیست اصولاً زن و شوهر باید با صفا و صمیمیت و توافق‌ یکدیگر امور خانواده را اداره کنند لیکن اگر درباره‌ی این مسائل خانوادگی بین آنان اختلاف نظر و سلیقه پدید آید نظر مرد به عنوان رئیس خانواده مقدم خواهد بود و زن باید نظر شوهر را بپذیرد و ریاست خانواده مقامی‌است که برای تثبیت و مصلحت خانواده به مرد داده شده است و‌یک امتیاز و حق فردی برای شوهر محسوب نمی‌شود. ریاست خانواده را بیشتر‌ یک وظیفه اجتماعی است که برای تأمین سعادت خانواد به مرد محصول گردیده و او را نمی‌تواند از آن سوء استفاده کند و برخلاف مصلحت خانواده آن را بکار برد و ریاست خانواده که از حقوق شوهر است آثار و نتایجی دارد. اقامتگاه زن اصولاً همان اقامتگاه شوهر است(ماده 1005 ق.م) ریاست خانواده ایجاب می‌کند که ولایت قهری نسبت به اطفال از آن پدر بوده و هم او هزینه‌ی اداره خانواده را به عهده داشته باشد(مواد 1106و1196 ق.م).

2.2.1.2                   سیری در قوانین مدنی ایران

در قانون مدنی ایران حقوق و تکالیف زوجین به سه دسته تقسیم می‌شده. حقوق مشترک که عبارت است: حسن معاشرت زوجین (1103ق.م) معا ضدت زوجین در تشیید مبانی خانوادگی(1104 ق.م) معاضدت زوجین در‌تربیت اولاد (11.4 و 1178 ق.م) تکالیف شوهر نسبت به زن که عبارت است از ریاست خانواده(1105ق.م)، نفقه (1106) و تکالیف زن نسبت به شوهر که بدین شرح است: تمکین و سکونت در منزل شوهر(1114 ق.م) سکونت در منزل شوهر ـ اقامتگاه ـ نفقه ـ طلاق(133ق.م) و ولایت قهری(1180 ق.م) و. .. هم ازآثار ریاست خانواده می‌باشد. [76]

2.2.1.3                   حق تمکین

تمکین و نشوز‌ یکی از مباحث حقوق خانواده است. تمکین به معنای انجام وظایف زناشویی و نشوز مقابل آن است. این موضوع وابستگی عمیق به مبحث ریاست خانواده دارد و مبانی پذیرفته شده در آنجا روشنگر حریم این موضوع است. تمکین و نشوز غالباً نسبت به زن به کار می‌رود و آثارآن در مورد زن منظور نظر فقیهان و حتی حقوق‌دانان بوده است.‌یعنی از تمکین و نشوز زن سخن می‌گویند نه مرد! سیری در منابع فقهی وحقوقی: در فقه شیعی بحث از تمکین و نشوز، ضمن بحث از مهر، نفقه و قسم (یکی از واجبات شوهر) ذکر می‌شود. موضوع تمکین عنوان مستقلی ندارد. در بحث مهر، آنجا از تمکین سخن می‌رود که اگر مرد مهر را نپرداخت بر زن تمکین واجب نیست.در بحث نفقه‌یکی از شرایط وجوب نفقه بر مرد، تمکین کامل ذکر می‌شود و در بخش قسم بدین مناسبت از نشوز سخن می‌رود که ناشزه حق قسم ندارد. با این همه در کتب فقهی کنکاشی پیرامون تمکین و حدود آن به چشم نمی‌خورد که بتوان به گونه‌ای دقیق و مستدل در اطراف مسئله سخن گفت و از آن دفاع کرد.مثلاً واژه تسلیم ‌یا امکان در نوشته‌های فقهی قدیم به چشم می‌خورد اما از آن تعریفی به دست نداده‌اند.همان گونه که‌یاد شد تبیینی روشنگر از تمکین و نشوز در کلام فقیهان به چشم نمی‌خورد، بلکه گاهی با مثال مقصود خود را ابراز داشته‌یا در قالب اماره و نشانه از آن سخن گفته‌اند. شیخ طوسی در مبسوط می‌گوید: «تمکین آن است که زن خود را کاملاً تمکین کند». آن گاه در قالب مثل گفته است: اگر زن تمکین کامل نداشت، مثل این که بگوید تسلیم تو هستم در خانه‌ی پدرم‌یا در خانه‌ی مادرم ‌یا در شهر خاص نه شهر‌های دیگر، استحقاق نفقه ندارد زیرا تمکین کامل حاصل نشده است. محقق در «شرایع‌الاسلام» فرموده است: تمکین کامل آمده است که زن میان خود و شوهر حائلی قرار ندهد به طوری که در زمان‌یا مکان خاص خود را به او بسپارد. از این رو اگر در زمانی خاص‌یا مکانی خاص تسلیم بود، تمکین حاصل نیست.

3-2-3-1-الف نفقه

بحث پیرامون نفقه در فرزند خواندگی دشوار و پیچیده است و نگرش خاص از زاویه‌ای ویژه را طلب می کند. بر خلاف نفقه همسر که جنبه قراردادی دارد در نفقه اقارب استحقاق به دریافت و نیز تکلیف به پرداخت نفقه بیش از هر چیز منشأ اخلاقی داشته و از وظیفه‌ای که جامعه بر عهده خویشاوندی توانا نسبت به دستگیری از خویش ناتوان می‌بندد شکل می‌گیرد. در فرزند خواندگی امّا، وضعیت به گونه‌ای تلفیقی از این دو حالت است. از طرفی ایفای نقش پدرانه و مادرانه توسط پذیرندگان و کودکان توسط فرزند خوانده می‌تواند همان مناسبتهایی را که جامعه ملاک تکلیف اخلاقی خانواده طبیعی ساخته تداعی کند و از طرف دیگر این بار به جای جبر و سرنوشت رضایت پذیرندگان و حکم دادگاه سبب تشکیل خانواده و ارتباط اعضای آن شده است. کسی که دارای فرزند می‌شود، مسئول تأمین مایحتاج متعارف زندگی وی خواهد بود. حال اگر بنا باشد به حاکم قانون خانواده‌ای مجازی تشکیل گردد و روابط افراد در چارچوب آن به روابط موجود در خانواده طبیعی تشبیه گردد همین الزام برای پذیرندگان نیز وجود خواهد داشت و از این حیث آنها در حکم والدین خواهند بود و فرزند خوانده در حکم فرزند فرزند بوده و به همین دلیل تکلیف انفاق به والدین تسری می‌یابد. 1-)وظیفه ابوین در قبال کودک: همان گونه که گفته شد پذیرندگان کودک موظف به پرداخت نفقه فرزند خوانده خود هستند. امّا اگر به علت ناتوانی مالی چنین امکانی نداشته باشند و یا این که آن را از دست بدهند و از طرف دیگر ابوین واقعی کودک موجود و دارای توانایی مالی کافی باشند وضعیت چگونه خواهد بود؟ ممکن است چنین استدلال شود که افزودن بر تعداد متهمان نفقه مغایرتی با کارکرد نفقه فرزند خوانده ندارد و می‌تواند منافع کودک را بهتر تأمین کند مضاف بر این که حکمی بودن رابطه پدر خوانده و مادر خوانده با طفل مانع تداخل سمت آنها با والدین واقعی است. بنابراین می‌توان همزمان و به طور مشترک آنان را مسئول دانست. زیرا تصور وجود دو پدر با مادر که هر دو از بابت سمت واحد مسئول پرداخت نفقه باشند دشوار است. سمت پدر یا مادری در آن واحد در دو شخص جمع نمی‌شود اگر چه از حیث تکلیف به پرداخت نفقه باشد. در مقام گزینش باید پذیرفت که مسئولیت اشتراکی پذیرندگان و ابوین واقعی ممکن نیست و نمی‌توان آن دو را در عرض هم قرار داد و به تعبیر حقیقت و مجاز با هم جمع نمی‌شوند. امّا می‌توان تکلیف آنان را در طول هم قرار داد و مراجعه به یکی را منوط به ناتوانی دیگری نمود. از آنجا که شرط استقرار تکلیف به انفاق (تمکن منفق) است هیچ گاه بیش از یک مسئول وجود ندارد. بدین ترتیب هم رابطه کودک با خانواده طبیعی‌اش محفوظ می‌ماند و هم در آن واحد سمت پدری و مادری در بیش از یک نفر جمع نمی‌شود. 2-)وظیفه کودک نسبت به ابوین: همان گونه که بیان شد جنبه اخلاقی و وظیفه‌ای که جامعه بر عهده خویشاوند غنی نسبت به خویش فقیر می‌داند منشأ و ریشه شکل گیری نفقه اقارب است. لذا جز ملائت پرداخت کننده و نداری دریافت کننده نفقه شرط دیگری وجود ندارد و صرف قرار گرفتن در خط عمودی تناسل را جامعه به عنوان معیار سبب تکلیف می‌داند.[20] در چنین شرایطی سلب رابطه انفاق خود به طور ضمنی به معنی قطع رابطه ناشی از این پیوند و موجب انکار واقعیت است. بنابراین اگر والدین و یا اجداد واقعی فرزند خوانده موجود و مستحق بوده و وی متمکن از پرداخت نفقه آنها باشد مکلف به پرداخت خواهد بود. امّا تکلیف او نسبت به پذیرندگان چگونه است؟ در این خصوص باید به چند نکته توجه نمود: از آنجا که پذیرندگان از حیث نفقه در حکم والدین کودک محسوب می‌شوند نمی‌توان فرزند خوانده را مکلف به انفاق دو پدر یا دو مادر نمود، در صورت فقدان یکی از آنان دیگری جایگزین او در حق می‌شود و در هیچ حالتی بیش از یک پدر یا مادر از حیث نفقه وجود نخواهد داشت. بر همین اساس وجود پدر خوانده و مادر خوانده به همراه جد پدری واقعی، سبب سقوط حق یکی به نفع دیگری نمی‌شود زیرا دارای سمت واحد نیستند و با آنها به مشابه افراد موجود در خانواده طبیعی رفتار می‌شود. با این حال حتی در فرض وجود والدین و پدر و مادر خوانده می‌توان برای دسته اخیر نوعی حق نفقه قائل شد. بدین شکل که قانون گذار مستقلاً برای فرزند خوانده تکلیفی نسبت به آنان جعل نماید. 3-)موضع حقوق داخلی: در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست بسیاری از مسائل مربوط به نفقه به سکوت برگزار شده و مورد حکم قرار نگرفته است. با این حال در ماده 11 این قانون قاعده عامی بیان شده که در تحلیل حالات مختلف باید مبنا قرار گیرد. در این ماده آمده است: «وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او از لحاظ… نفقه… نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.» و بیانگر این است که در زمینه نفقه آنان را در حکم اقارب واقعی نمی‌دانسته، با این حال در تفسیر این ماده در رابطه با حدود این تشبیه میان حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. در حالی که عده‌ای نفقه مذکور در این قانون را متقابل دانسته و تکلیف ناشی از آن را به شخص تحت سرپرستی نیز تسری می‌دهند (کاتوزیان، 1382، ص 394). عده‌ای دیگر با اشاره به ماده 2 این قانون که هدف اصلی سرپرستی را تأمین منافع طفل می‌داند و نیز عدم تصریح به متقابل بودن نفقه اصل را بر عدم تحمیل تکلیف انفاق بر شخص تحت سرپرستی می‌دانند (صفایی و امامی، 1387، ص283و284). در مقام گزینش باید به چند نکته توجه کرد: اولاً تأمین منافع مادی و معنوی طفل که در ماده 2 بدان اشاره شده را نباید به این معنی دانست که هیچ گونه تکلیف و مسئولیتی متوجه کودک نمی‌گردد. بیش از هر چیز منفعت طفل در داشتن خانواده است که تا حد ممکن شبیه به خانواده طبیعی باشد. منتها خانواده به عنوان یک نهاد اجتماعی برای کودکان حقوق خاصی قائل است که منفعت در اولویت آن قرار دارد. بنابراین در خصوص نفقه نیز تشبیه هر چه بیشتر این نهاد به نفقه اقارب خود تأمین کننده منافع طفل است. ثانیاً حکم ماده 11 علاوه بر نفقه، احترام را نیز در برمی‌گیرد و این دو را با هم در یک ردیف قرار داده با این حال کسی در لزوم احترام کودک نسبت به سرپرستان به گونه‌ای که در قانون برای اطفال واقعی متذکر گردیده است تردید نمی‌کند[22] (صفایی و امامی،1378 ، ص 284). ثالثاً اگر بنا باشد برای سرپرستان نسبت به تأمین مایحتاج زندگی متعارف کودکان حکم خاص مستقل و یک طرفه‌ای جعل گردد، نباید عنوان آن را نفقه گذارد که بیشتر به صدقه می‌ماند تکلیفی است ویژه که از حکم قانون نشأت می‌گیرد. النهایه بهتر است تکلیف به انفاق را متقابل دانست. امری که این نتیجه را تأیید می‌کند. این است که مطابق قانون، عملاً کودکی را می‌توان به سرپرستی سپرد که ابوین و نیز جد پدری او موجود نباشد (بند ب ماده 6) و در نتیجه تسری حق نفقه متقابل با مانع وجود سمت‌های معارض مواجه نمی‌گردد و می‌توان روابط خانواده طبیعی را در این زمینه به طور کامل اجرا نمود (کاتوزیان، 1382، ص396).

3-2-3-1-ب توارث

در طول تاریخ فرزند خواندگی مقررات مربوط به ارث تغییر و تحولات فراوانی را طی کرده است که باید مبنا و ریشه آنها را مورد تحلیل قرار داد. امّا در تمام این دوران یک قاعده و قانون همواره به صورت غیر قابل خدشه ثابت و تغییر ناپذیر باقی مانده است و آن ممنوعیت ارث مضاعف است النجار[23] (1974) ص 132. به این معنی که تحت هیچ شرایطی شخص نمی‌تواند هم از پدر هم از مادر واقعی خویش و هم از پذیرندگان ارث ببرند و به عبارتی ارث دوگانه ممنوع است (بیدل، 1976، ص266) [24]. پذیرش این قاعده خود سبب اعمال قانون (همه یا هیچ) در خصوص مسئله ارث فرزند خوانده شده است به این گونه که گاهی استدلال شده این تنها خداوند است که ارث را می‌سازد از انسان و حقوق ارثی ذاتاً ناشی از روابط خونی هستند(اسپیتکو، 2008، ص120-106) [25]. بنابراین توارث تنها میان خویشاوند واقعی می‌تواند جاری باشد. از طرف دیگر استحکام روابط اعضای یک خانواده و جلوگیری از فروپاشی یا انحطاط آن مستلزم آن است که از ورود فردی که حق ارث آنها را تهدید می‌کند جلوگیری به عمل آید. منع رابطه توارث میان فرزند خوانده با خانواده پذیرنده در عین حال به نفع خود او نیز هست چون سبب می‌شود حقوق ارثی‌اش در خانواده سابق تباه نگردد و همچنین از سوء استفاده پذیرندگان برای تصاحب اموال او جلوگیری می‌کند.

در اینجا لازم است مورد اشاره قرار گیرد، اشخاص حقوقى مانند شرکتهاى تجارى همچون اشخاص حقیقى یعنى انسان‏ها موضوع حق و تکلیف قرار مى‏گیرند و به اصطلاح داراى شخصیت حقوقى‏اند و اصولاً شخصیت حقوقى آنها مستقل از شخصیت حقیقى افراد تشکیل دهنده آنها مى‏باشد. براى مثال شرکت سهامى عام داراى شخصیتى مستقل از افراد مؤسس شرکت یا سهامداران شرکت است و داراى کلیه حقوق و تکالیفى است که قانون براى انسانها قائل مى‏شود، مگر حقوق و وظایفى که ذاتاً مربوط به انسان‏هاست مانند پدر شدن یا انتخاب همسر[112]. تصمیمات اشخاص حقوقى به وسیله مقاماتى که به موجب قانون یا اساسنامه صلاحیت اتخاذ تصمیم دارند، گرفته مى‏شود. براى نمونه در شرکت‏هاى سهامى عام مدیر عامل شرکت در حدود اختیاراتى که هیأت مدیره در حدود اساسنامه به او مى‏دهد نماینده شرکت محسوب شده و از طرف شرکت حق امضا دارد. فرض کنیم که یک شرکت طرف دعوى قرار مى‏گیرد یا این که مى‏خواهد علیه دیگرى طرح دعوى کند. چه مقامى از سوى شرکت پاسخگو است، مگر نه این است که تصمیمات شرکت توسط افراد حقیقى و انسانها گرفته مى‏شود. این افراد چه کسانى هستند. چنانچه در یک دعوى حقوقى (مانند مطالبه وجه، الزام به تنظیم سند، جبران ضرر و زیان) خواهان یا خوانده دعوى شخص حقوقى باشد در دادخواست نام و اقامتگاه شخص حقوقى نوشته مى‏شود. لذا اگر هنگام اقامه دعوى شخص حقوقى، طرف دعواى قرار گیرد و به اصطلاح خوانده باشد، خواهان صرفاً نام شرکت یا مؤسسه دولتى و نشانى آن را در ستون خوانده ذکر مى‏کند و نیازى به معرفى مدیر عامل یا نماینده شخص حقوقى، از سوى خواهان نیست. اما اگر خواهان دعوى شخص حقوقى باشد این اقدام باید توسط شخصى که بموجب قانون یا اساسنامه موسسه و شرکت اجازه اقامه دعوى از سوى شخص حقوقى را دارد صورت پذیرد. براى مثال اگر در اساسنامه شرکت این مسئولیت بر عهده مدیر عامل باشد، مدیر عامل شرکت به نمایندگى از سوى شرکت مبادرت  به طرح دعوى خواهد کرد. لذا در این حالت مدیر عامل به نمایندگى از شرکت طرح دعوى کرده و باید مدرک و دلیلى که نشانگر سمت نمایندگى و مدیر عاملى او باشد پیوست دادخواست کند. اگر دلیل نمایندگى از سوى مدیر عامل پیوست دادخواست نشود و مدیر عامل بدون ارائه این مدرک اقامه دعوى کند چه خواهد شد. در این حالت از سوى دفتر دادگاه دادخواست رد مى‏شود. چنانچه پس از طرح دعوى از سوى شرکت مدیر عامل از سمت خود برکنار شود یا فوت کند در این حالت چه وضعیتى پیش خواهد آمد. پس از طرح دعوى اگر مدیر عامل فوت کند یا از سمت خود برکنار شود، دادگاه رسیدگى را تا معرفى جانشین او موقتاً متوقف خواهد کرد و پس از تعیین جانشین جریان محاکمه ادامه پیدا مى‏کند[113]. آیا مدیر عامل مى‏تواند براى اقامه دعوى از وکیل استفاده کند؟ بله ولى باید در نظر داشت که وکیل هنگامى قادر به طرح دعوى است که مدیر عامل برابر اساسنامه شرکت اجازه طرح دعوى را داشته باشد و دلیل و مدرکى که سمت مدیر عامل و اجازه او را براى اقامه دعوى ثابت مى‏کند ضمیمه دادخواست کند. گفته شد که برابر ماده 2 قانون آئین دادرسى مدنى، زمانی دادگاه تکلیف به رسیدگى به یک دعوى را دارا مى‏باشد که شخص یا اشخاص ذینفع برابر ضوابط قانونى آنرا درخواست کرده باشند، لیکن تعیین این نکته که چگونه و با چه ملاکها و معیارهایى مى‏توانیم ذینفعى شخصى را در دعوى اقامه شده احراز نمایئم، کار ساده‏اى نمى‏باشد. دادگاه به چه دعوائى رسیدگى مى‏کند؟ آیا براى اقامه دعوى نفع مورد نظر باید فعلیت داشته باشد و یا با توسل و تمسک به نفع آتى نیز مى‏توان اقامه دعوى کرد، رسیدگى دادگاه به امورى خواهد بود که مستقیماً یا بطور غیرمستقیم در وضع مادى مدعى تأثیرگذار باشد، فلذا در دعوى ابطال تصمیم یا اقدام مدیران، مدعى باید از رأى صادره از دادگاه تأثیر پذیرفته، وضعیت مادى او در اثر رأى صادره تغییر نماید مى‏گویند نفع مورد نظر باید فعلیت داشته باشد اما این امر که قبلاً بطور حتم به کسى زیان رسیده باشد لازم نیست تا شخص قادر به اقامه دعوى باشد. که به این طریق نفع خویش را مدرک اقامه دعوى قرار دهد بلکه براى جلوگیرى از ضرر آتى که آن هم در بردارنده نفع مى‏باشد مى‏توان دعوى اقامه نمود». با توجه به توضیح مختصرى که درباره ذینفع وفق ماده 2 ق.آ.د.م ارائه شد منظور از کلمه ذینفع که مورد اشاره ماده 270 ل.ا.ق.ت  قرار گرفته شامل افراد زیر مى‏باشد.

1. سهامدارى که متحمل ضرر شده است.
2. طلبکارى که قسمتى از طلبش را از دست داده است.
3. صاحب سهم انتفاعى که سود یا مزایاى متعلقه به سهام او کمتر از میزان مورد انتظار باشد.
4. خود شرکت در صورتى که تصمیمات متخذه توسط مدیران موجبات ورود ضرر به آن را در پى داشته باشد ملاک ذینفع بودن سهامداران در دعواى ابطال عملیات یا تصمیمات شرکت این است که تصمیمات اتخاذى توسط ارکان شرکت بر خلاف منافع شرکت یا شریک خاصى باشد، لازم نیست که ضرر مستقیماً به شریک مدعى وارد شده باشد، بلکه همین که ضرر به شرکت وارد شود به علت ذینفع بودن سهامدار شرکت، حق اقامه دعوى وجود خواهد داشت، لازم نیست ضرر بالفعل باشد همین که بالقوه اقتضای ضرر داشته باشد برای ایجاد نفع در اقامه دعوی کافی است.

پس چون بیع موضوعی عرفی است و احکام راجع به آن امضایی می‌باشد، برای تعین قلمرو آن باید به عرف مراجعه کرد. در عرف بیع مختص اموال مادی نیست بلکه اموال غیر مادی و حقوق مالی مثل حق سرقفلی، حق اختراع و… نیز با بیع امکان مبادله دارند و این انتقال نیز امری رایج محسوب می‌شود. دکتر کاتوزیان در خصوص قلمرو شمول مال می‌نویسند: «در گذشته واژه «مال» ویژه کالای مادی بود؛ ولی پیشرفت‌های زندگی کنونی، به تدریج آن را از این معنی محدود و ابتدایی خارج ساخته است؛ چندان که امروز، به تمام عناصر گوناگون دارائی (مانند زمین و اموال منقول ومطالبات و حقوق مالی و حتی حق تألیف، اختراع و سرقفلی) نیز مال گفته می‌شود». بعضی از این موارد را باید اموال اعتباری دانست. پس انتقال این حقوق و تکالیف نیز (حق سرقفلی و…) که جزو اموال اعتباری هستند در قالب عقد بیع بدون اشکال خواهد بود که جایی برای آنها در دسته‌بندی‌های سنتی حقوق و اموال وجود ندارد. با توجه به این که سهام مال محسوب می‌شود (البته اموال اعتباری) و با توجه به این که قلمرو بیع نیز مشخص شد، نتیجه می‌گیریم که انتقال سهام در قالب عقد بیع امکان پذیر است و از نظر ماهوی و شکلی با محدودیت مواجه نمی‌باشد. قانونگذار در لایحه‌ی قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، در موارد متعدد از انتقال سهام، تحت عنوان «فروش سهام» یا «خرید سهام» نام برده است، و می‌توان گفت که قالب بیع به عنوان عقد معین را برای انتقال سهام در نظر داشته است. در نتیجه انتقال سهام در قالب عقد بیع صحیح است وعرف ونگرش عقلا نیز این مورد را صحیح می‌داند؛ زیرا سهام در دید عرف مال مورد معامله محسوب می‌شود؛ باید انتقال سهام شرکت‌های سهامی را بیع دانست و احکام و آثار راجع به عقد بیع را بر قرارداد انتقال سهام نیز قابل اعمال دانست. البته بهره‌گیری از نظر و دید عرف تا جایی صورت می‌گیرد که مخالف قواعد آمره‌ی حقوقی وهمچنین مخالف قواعد آمره‌ی شرعی نباشد که مال دانستن سهام و مبادله‌ی آن از طریق عقد بیع با هیچ یک از دو مورد گفته شده تعارض ندارد. 3-3-1-2-2-  انتقالات غیر معوض سهام گفته شد که انتقال ممکن است معوض باشد و در قبال سهم، به سهامدار، عوض تعلق گیرد ولی در این قسمت به بررسی انتقالات غیر معوض سهام پرداخته می‌شود. یعنی سهام مجانا منتقل می‌شود بدون آنکه در برابر آن عوضی به ناقل، تعلق گیرد. در این قسمت به بررسی این انتقالات غیر معوض پرداخته می‌شود. 3-3-1-2-2-1-  هبه‌ی سهام انتقال سهام می‌تواند با عقد هبه صورت پذیرد. هبه‌ی سهام در تعارض با قوانین شرکت سهامی نیست و امکان پیش‌بینی هبه‌ی سهام در اساسنامه‌ی شرکت وجود دارد. در هبه‌ی سهام باید قوانین و مقررات مربوط به هبه که در قانون مدنی ذکر نشده، رعایت گردد. هبه‌ی سهام بی‌نام با قبض و اقباض صورت می‌گیرد. در هبه‌ی سهام بانام باید شرایط انتقال که از جمله، ثبت انتقال در دفتر ثبت سهام است، رعایت شود. دارنده‌ی سهم که قصد هبه‌ی سهام را دارد (واهب) سند را امضا می‌کند و آن را به همراه گواهینامه‌ی انتقال سهم به متهب تحویل می‌دهد و متهب نیز باید آن را به شرکت ارائه دهد. شرکت نیز نام متهب را به عنوان دارنده‌ی سهم و مالک سهم در دفتر ثبت سهام شرکت ثبت می‌کند و برای دارنده‌ی جدید، گواهینامه‌ی جدیدی صادر می‌کند. اگر واهب، قبل از تکمیل هبه‌ی سهام فوت کند و اقدامات مربوط به هبه را کامل انجام نداده باشد، هبه صحیح نیست و انتقال صورت نگرفته است. ولی اگر قبل از فوت، واهب تمام اقدامات مربوط به هبه را انجام داده باشد ولی نقص هبه مربوط به متهب باشد (مثلا رضایت متهب به هبه) در این صورت هبه صحیح و انتقال سهام، صورت گرفته است حتی اگر هنوز مالکیت قانونی منتقل نشده باشد. ممکن است مدیران شرکت با هبه‌ی سهام موافقت نکنند که در این صورت نیز نقص هبه از سوی متهب محسوب می‌شود و متهب باید رضایت مدیران را فراهم کند.[49] 3-3-1-2-2-2-  رهن سهام بر اساس ماده 771 ق.م: «رهن عقدی است که به موجب آن مدیون ، مالی را برای وثیقه به دائن می‌دهد. رهن‌دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می‌گویند». در رهن باید یک مال شخصی به عنوان تضمین و تامین دین به شخص دائن سپرده می‌شود. برای رهن 2 شرط لازم است: عین بودن و قابلیت قبض(مواد 77 و 772 ق.م) و همچنین طبق قانون رهن دین و منفعت باطل است. رهن سهام در قانون مدنی، قانون تجارت مصوب 1311 و لایحه‌ی اصلاحی قانون تجارت مصوب 1347 مورد تصریح قرار نگرفته است. سهام مالی است مستقل که دارای ارزش و قابل تقویم به پول بوده و دین و منفعت محسوب نمی شود تا از این جهت رهن آنرا باطل بدانیم. در تأیید این ادعا می‌توان به عقد هبه نیز اشاره نمود. در این عقد نیز که از عقود عینی است و قبض موضو