قانون مدنی ما تا آنجا که به بحث مشروعیت جهت عقد بر می‏گردد، از نظریه ای تبعیت نموده که التزام قصدی صرف تا زمانی که بصورت لفظ در نیاید وجب ورود خللی به ارکان عقد نمی داند[۶۷] ولی همین قانون در ماده ۱۱۲۸ خود تخلف از شرط صفت بنائی را در عقد نکاح موجب فسخ می داند. بنظر ما خیار فسخ نکاح بجهت تدلیس می تواند یکی از مصادیق شرط صفت بنائی باشد که فقهاء در کتب فقهی از آن یاد کرده اند ولی قانون مدنی جز در مورد مصداق ماده فوق از آن بسکوت گذشته است[۶۸]. تیتر ۹- آیا شرط در ضمن عقد باید منجز باشد؟ گروهی معتقد شده اند که شرط دیگری نیز لازم است و آن اینکه باید شرط در ضمن عقد بصورت منجز باشد و خود شرط بر امر دیگری معلق نگردد. اینان بر این باورند که در صورتی که شرط معلق، موجب تعلیق در عقد بشود، عقد را باطل می‏سازد. در توضیح این نظر باید گفت اگر ما قائل به بطلان عقد معلق شدیم، باید بگوئیم تعلیق در شرط اگر به تعلیق در عقد برگردد به عقد خلل وارد می‏سازد. ولی اگر تعلیق در شرط به تعلیق در عقد بر نگردد، شرط عیب ندارد. از این رو اگر شخص خانه اش را بفروشد به شرط اینکه مشتری آنرا تبدیل به بستنی فروشی نماید ‏اگر درمحل دبستانی درست شد یا بگوید شما وکالت داری در فروش این ماشین ولی اگر قیمت آن ناگهان پائین آمد، آنرا نفروش این عقد بیع و وکالت صحیح است. ولی چنانچه بگوید اگر قیمت ماشین ناگهانی پائین نیامد وکالت در فروش آن داری، عقد وکالت صحیح نیست. با اینکه مفاد هر دو یکی است و هر دو مآلا”به یک امر بر می‏گردند، ولی یکی بالاجماع صحیح و دیگری بالاجماع باطل است. زیرا در دومی عقدوکالت معلق است ولی در اولی معلق نیست. تعلیق درخود وکالت صحیح نیست ولی در شرائط آن، درست است چون تعلیق در شرط به تعلیق درعقد بر نمی‏گردد مضاف بر اینکه دلیلی بربطلان تعلیق در شرط(بخلاف تعلیق در عقد) نداریم. علامه مسئله ای را اشاره نموده که اگرجنسی به دیگری بفروشد با این شرط که اگر او بخواهد بفروشد، او اولی باشد به خرید، چنین امری تعلیق در شرط است و باطل می‏باشد. شیخ می‏گوید علامه که قائل به بطلان شده از باب تعلیق در شرط نیست، بلکه از باب استلزام دور است. به هر حال تعلیق در شرط عیب ندارد ولی تعلیق در عقد وفق نظر مشهور فقهاء موجب بطلان عقد است. این مطالب در جائی مطرح می‏شود که ماقائل به صحت عقد معلق نباشیم. ولی همانطور که در جای خود گفته شده است، می‏توان از عبارت ماده ۱۸۹(ق.م.) به صحت عقد معلق قائل شد زیرا در چنین عقدی انشاء بطور منجز و قطعی انجام می‏گیرد و تنها اثر نهائی آن موقوف بر امردیگری می‏شود لذا به دلیل عدم امکان تعلیق در انشاء، نمی‏توان در صحت عقد معلق تردید نمود[۶۹]. بنابراین باید گفت که قانون مدنی عقد معلق را پذیرفته و در اینرابطه از قول مشهور علما که عقد معلق را جائز نمی‏دانند، پیروی ننموده است. البته این قانون در مورد تعلیق شرط بر امر دیگر، بیانی ندارد. اگر تعلیق در خود عقد جائز باشد، به قیاس اولویت می‏توان تعلیق در شرط را نیز جائز شمرد. مثلاً می‏توان عقد اجاره ای منعقد نمود ودر آن شرط تملیک عین نمود منتها آن شرط را معلق به پرداخت کل مبلغ مال الاجاره توسط موجر (بصورت یکجا ویا بعد از پرداخت آخرین قسط مال الاجاره) به مستاجر نمود(اجاره به شرط تملیک). در قسمت دوم این بخش به آثار شروط در فقه امامیه و ایران می‏پردازیم. قسمت دوم آثار شروط فعل در حقوق امامیه-ایران در مورد آثار شرط فعل بعنوان یکی از اقسام شروط صحیحه، سئوالات متعددی مطرح گردیده است. این سئوالات بقرار زیرند : آیا انجام فعل مشروط بر مشروط علیه واجب است و بر فرض وجوب، آیا وجوب تکلیفی است و یا وضعی؟ آیا الزام و اجبار مشروط علیه بر انجام فعل مشروط ممکن است؟ چه هنگام فسخ عقد ممکن است؟ آیا عدم فسخ و مطالبه ارش ممکن است؟ آیا خیار فسخ در هنگام تلف عین و یا انتقال به ثالث هم موجود است؟ آیا خیار فسخ قابل اسقاط است و… آیا شرط فعل بر علیه غیر متعاقدین[۷۰] درست است؟ ما به پاسخ به این سئوالات بطور مستقل می‏پردازیم. تیتر۱ آیا شرطی‏که متضمن انجام عملی از اعمال است، واجب الوفاء می‏باشد؟ یکی از سئوالاتی‏که در فقه بدان پرداخته می‏شود ولی درعلم حقوق ازآن سخنی به میان نمی‏آید و شاید مهم ترین تفاوت علم حقوق باعلم فقه باشد، این است‏که در علم حقوق بخلاف فقه ضامن اجرای قوانین بصورت حکم تکلیفی نیست و اگر هم بحث از واجب به میان می‏آید، وجوب وضعی مراد است. به هرحال، شیخ به این مسئله‏که آیا وجوب دارد یا خیر اشاره نموده است. وی می‏فرماید : مشهور فقهاء قائل به وجوب وفاء به شرط شده اند زیرا المومنون عند شروطهم هر چند جمله خبریه است ولی این جمله خبریه در مقام طلب و بعث استعمال شده که دلالت بر وجوب تکلیفی دارد. پس اگر در متن عقد شرطی شد، بر مشروط علیه واجب است به شرط خود عمل نماید. بعلاوه، شرط جزئی از عوضین است و مشمول اوفوا بالعقود نیز می‏شود. در مقابل، شهید ثانی با انتساب قولی به شهید اول گفته[۷۱] وفاء به شرط جاهـز است نه واجب. مشروط علیه اگر به مفاد شرط جامه عمل بپوشاند، عقد لازم می‏شود و اگر عمل ننماید، برای مشروط له حق فسخ بوجود می‏آید. به هر حال، از نظر شهید اگر مفاد شرط، انجام عملی‏در عالم خارج باشد، آن عمل وجوب وفاء ندارد و تنها اثر چنین تقییدی این است که عقد لازم تبدیل به عقد جائز ‏شود. استنباط وجوب تکلیفی که شیخ بدان معتقد است، مورد انتقاد فقهای بعدی مثل صاحب مستمسک عروه الوثقی و صاحب مصباح الفقاهه شده است زیرا از نظر ایشان این وجوب وجوب وضعی است زیرا اگر واجب تکلیفی باشد، اسقاط شرط و یا فسخ عقد باید حرام باشد در حالی‏که چنین نیست. لذا موثقه المسلمون عند شروطهم باید به معنای نفوذ و التزام به شرط باشد[۷۲] که یک حکم وضعی است. اگر وجوب رابه معنای وجوب وضعی بگیریم، قلمرو دو علم حقوق و فقه به همدیگر نزدیک شده و آنگاه سئوال بسیار مهمتری مطرح می‏گردد که آیا مشروط علیه را می‏توان در صورت عدم ترتیب اثر به مفاد شرط مجبور به انجام آن نمود؟ زیرنویس ها [۴۴]- شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام ج ۲۳ ص ۲۰۳ وی شرط تبدیل نمودن سنبل به خوشه را توسط خداوند نیز صحیح نمی‏داند چون در اینصورت اشتراط فعل غیر شده که برای مشروط علیه به نحوی غیر مقدور می‏باشد. [۴۵]- مثال بارز آن شرط ضمانت ثالث ویا رهن ثالث در عقد می باشد یعنی اگر ثالث رهن را قبول نکند و یا ضامن نشود وفق ماده ۲۴۲ و۲۴۳(ق.م.) چون اجبار ملتزم به انجام مفاد شرط وجود ندارد، عقد فسخ می‏شود. [۴۶]- در عقد نکاح فقط شرط صفت می تواند منجر به فسخ عقد شود ر.ش. دکتر عبدالرسول دیانی حقوق خانواده ج۱ ص۱۵۶ انتشارات امید دانش ۱۳۷۹ و دکترسید حسین صفائی، حقوق خانواده، ج۲ چاپ انتشارات دانشگاه تهران ص۶۵ [۴۷]-علامه حلی، تذکره الفقهاء ج ۲ باب عیب