بخش دوم :

تبدیل مجازات حبس به سایر مجازات­ها

یکی دیگر از روش های تبیه و اصلاح اثربخش تر مجرمین و دوری جستن از توسل به حبس این است تا ما به کلّی مجازات جدیدی را جایگزین مجازات نه چندان سودمند حبس نماییم. در این نوع مجازات ها دیگر با تغییر در نحوه اعمال مجازات حبس ، سعی در بهبود بخشیدن آن نداریم بلکه این قبیل مجازات ها در مفهوم واقعی کلمه جایگزین حبس می گردند و به دنبال راه فراری برای دوری از آثار مخرّب زندان های امروزی هستند. زمانی که بتوانیم از این جایگزین ها سود جوییم دیگر نیازی به ساختمان های زندان و مأمورین زندان ها و مخارج سرسام آور تأمین نیاز های زندانها و زندانیان نخواهیم داشت ، دیگر مجرمین حرفه ای تر نمی شوند و از محیط خانواده دور نمیگردند. خانواده ها از هم نمی پاشند و بیش از قبل ، مجازات ها شخصی می شوند. زمانی که ما صحبت از تبدیل مجازات می کنیم ممکن است تبدیل مجازات ماده 37 قانون مجازات به ذهنمان خطور کند که در آن قانونگذار به قاضی اجازه داده است تا در صورت وجود شرایطی ، مجازات مجرم را به مجازاتی مناسب تر به حال وی تبدیل نماید ولی منظور واقعی ما دقیقاً این تبدیل نیست گرچه در نهایت مجازات جدید می تواند برای مجرم بهتر و مناسب تر باشد امّا هدف ما فراتر از اهداف این ماده است و به دنبال دوری کردن از آثار منفی زندان و دست یابی به آثار مثبت جایگزین ها هستیم. در این بخش بر آنیم تا به بررّسی دو نوع از این مجازاتهای جایگزین یعنی مجازات جبرانی و محرومیّت های قانونی بپردازیم و مقایسه ای بین نظام های حقوقی ایران و آمریکا در روش بهره مندی از آنها داشته باشیم.        

فصل اوّل : مجازات های سود رسان

بی شک هر جرمی که ارتکاب می یابد ، حدأقل یک قربانی و متضررّ از جرم نیز دارد. گاهی این قربانی یک شخص خاص و مشخّص است و گاهی جامعه. در هر حال مجرم موظّف است تا لطماتی را که به واسطه عملش به قربانی وارد آورده جبران نماید. این جبران می تواند از طریق دیه و جبران خسارات مادی در رابطه با شخص خاص باشد و یا از طریق جزای نقدی و خدمت عمومی رایگان باشدکه در واقع موجب جبران صدمات وارده به جامعه می گردد به این ترتیب بی آنکه هزینه ای برای دولت ایجاد شود سود آور است. در هرحال می توان  از مجرم خواست تا در قالب مجازات، صدمات وارده را جبران نماید. این فصل به توضیح و تفسیر بیشتری در مورد منظور ما از این مجازات ها می پردازد.  

مبحث اوّل : مجازات های مالی

1 – دین یهود 2 – مسیحیت 3 – دین زرتشت 4 – اسلام هر یک ازاین  ادیان آسمانى براى بر ایجاد عدالت و ایجاد یگ رابط خوب میان انسان با خدا و انسان‏ها با یک‏دیگر قوانینى را آورده‏اند، لیکن در صورتى این قوانین قابل عمل خواهد بود که داراى ضمانت اجرایى مناسبى باشد و این ضمانت اجرایى گاهى اخروى و گاهى دنیوى است، لذا هر یک از ادیان آسمانى مجازات‏هایى را  مطرح کرده ‏اند که از جمله این مجازات‏ها اعدام است. 1- دین یهود بهترین منبع براى بررسى مجازات‏ها در ادیان، باید   کتب مقدس آن‏ها رادید . و مناسب است در ارتباط با مجازات اعدام در یهودیت به تورات مراجعه کنیم. در این شریعت، بدعت فردى، بدعت گروهى، دعوت به بدعت و حتى خواب بدعت، مجازات مرگ دارد ومجازات آدم سارق نیز ، لعنت کردن بر پدر و مادر نیز اعدام پیش‏بینى شده است. 2 – مسیحیت :بر خلاف دین یهود که مجازات‏هاى فراوانى را ضامن اجراى قوانین خود کرده‏است، در دین مسیحیت به مجازات‏هاى بسیار معدودى برمى‏خوریم که براى مثال مجازات اعدام را شاید تنها در ارتداد که به عنوان شدیدترین جرم مطرح است، ملاحظه مى‏شود که قوانین مذهب مسیح بیش‏تر اخلاقى بوده و از اعمال مجازات‏هاى خشن اثر کم‏ترى در این دین یافت مى‏شود .اما با قانونى شدن مجازات مرگ از سوى کلیسا، اعمال مجازات اعدام در آیین مسیحیت راه یافت و به‏تدریج روحانیان مسیحى با به دست گرفتن قدرت، جزء ملاکان در آمدند و براى حفظ قدرت خود از اجراى مجازات‏هاى شدید ابایى نداشتند. 3 – دین زرتشت در مورد احکام جزایى زرتشت، به جزء سوم اوستا که کتاب «وندیداد» نام دارد و حاوى احکام شریعت زرتشت است مراجعه کرد. معنی این کتاب را ضد پلیدى‏ها ، بدى‏ها و بزه‏ها معنی کرده است . از مهم‏ترین مجازات‏هاى تجویز شده در وندیداد کیفر «تازیانه» است. در دین زرتشت انسان وقتى از قول و قرار و تعهد خود تخلف ورزد، مجازات به تازیانه می شود اما درموارد زیر مجازات اعدام را پشنهادکرده است . 1 – براى ترک ازدواج – بدون زن وخانواده و فرزند ماندن – مجازات اعدام تعیین شده است. 2 – کسى که میت را بدون دانستن آیین مربوط به آن غسل دهد مجازات اعدام، آن هم با زجر در انتظارش خواهد بود 4 – اسلام در دین اسلام همانند ادیان دیگر آسمانى مجازات اعدام در مواردى چند مقرر شده است. به‏ طور کلى مجازات اعدام ممکن است یا به‏سبب قتل عمدى شخصى که مستحق قتل نیست صورت گیرد و یا به‏سبب ارتکاب یکى از جرایم حدّى که مستوجب اعدام است واقع شود، اما در صورتى که موجب اعدام، قتل عمد باشد، بنابر آیه شریفه «انّ النفس بالنفس»؛ «جان در مقابل جان» و «فمن اعتدى علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیکم»(27) «و اگر کسى تجاوزى بر شما روا داشت شما هم به همان اندازه وى را مورد تجاوز قرار دهید» و «ولکم فى القصاص حیاه یا اولى الالباب»«و اى صاحبان خرد براى شما در قصاص، حیات و زندگى است»، قصاص قرار داده شده و بدین ترتیب در صورت وجود اولیاى دم و درخواست آنان چنین حکمى صادر و اجرا خواهد شد. اما اعدام حدّى در مواردى مطرح است که یکى از جرایم حدّى شدید مستوجب اعدام واقع شود. در این صورت، مرتکب، مستحق اعدام خواهد بود و حکم صادره بر خلاف حکم قصاص، از احکام آمره بوده و قابل عفو، گذشت و شفاعت نیست              

     نکته دوم، در مورد اصول ناظر بر محاکمه مجرمان بوده و نسبت آن‌ها با اصل فردی‌کردن بحث شده است. نخست به اصل مستند و مستدل بودن رای داد گاه پرداخته شد. اصل موصوف به این منظور تاسس گردیده است که، از کاربرد دلایل غیرقانونی و ناموجه در امر محکومیت بزهکاران جلوگیری‌کند. در این صورت احتمال به ناحق محکوم شدن افراد می‌رود. مطرح شدن این اصل محدودیتی دیگری در کنار اصل قانونی بودن مجازات‌ها علیه اختیارات دستگاه قضایی و قضات، ایجاد کرد. بنابراین، مستند و مستدل بودن رای دادگاه با اصل فردی‌کردن در نکات چندی، تفاوت دارند: اصل مستند و مستدل بودن در حقوق‌جزای سنتی به مدارکی قانونی و فهم قاضی محدود می‌شود، در حالی‌که اصل فردی‌کردن، مدارک و دلایل قانونی را در محکومیت بزهکار جهت‌ واکنش‌مناسب کافی نمی‌داند، بلکه به دلایل علمی، چون: زیست شناختی، روانشناختی، پزشکی قانونی و جامعه شناختی نیز تاکید می‌کند.       دومین اصل ناظر به محاکمه‌ای مجرمان، صلاحیت انحصاری مراجع قضایی است. خاستگاه این اصل بخاطر منحصر ساختن امر قضاوت به مراجع قضایی بوده و مراجع دیگر را از این کار باز می‌دارد. تفاوت‌های اصل صلاحیت انحصاری با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها در این است که، اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی، به صلاحیت منحصر به فرد دادگاه تاکید می‌کند در حالی‌که اصل فردی‌کردن مجازات‌ها در‌پی افزایش نسبیت اختیارات مراجع قضایی بوده و در ضمن طرفدار افزایش اختیارات گروه کارشناسان است. نقطه‌ای مشترک این دو اصل (اصل صلاحیت انحصاری و اصل فردی‌کردن)، این است که، هردو اصل در پی معین بودن مراجع قضایی است، اینکه گروه کارشناس در این زمینه نقش بیشتر یا کمتر داشته باشد، نقطه‌ای اختلاف این دو است.       بالآخره سومین اصل ناظر بر محاکمه‌ای مجرمان، اصل قضامندی مجازات‌ها بوده که با صلاحیت انحصاری مراجع قضایی مشابهت زیادی دارد. اصل موصوف به این نکته تاکید دارد، که هیچ مجازاتی نباید اجرا شود مگر اینکه یک فرایند قضایی مناسب را سپری کرده باشد. یعنی هر واکنش علیه پدیده‌ای مجرمانه پس از مرحله‌ای قضاوت اجرایی‌شود، در غیر این صورت مجازات اعتبارِ قاعده مند ندارد. تفاوت اصل قضامندی با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها در این است که، اصل قضامندی بر نقش قضات بطورکلی اهمیت می‌دهد در حالی‌که اصل فردی‌کردن به نقش هیئت علمی در امر قضاوت تاکید می‌کند. به این ترتیب اصل قضامندی مجرمان را بر اساس جرم ارتکابی دسته بندی می‌کند، اما اصل فردی‌کردن مجرمان را بر اساس حالت‌خطرناکی و شخصیت بزهکاران. توافق این دو اصل در این است که، هردو اصل یادشده، بر وجود مراجع داوری کننده(اعم از قضات و هیئت منصفه و کارشناسان)، پای می‌فشارند. هم‌چنین هردو اصل مخالف مجازات‌هایی اند که فرایند دادرسی را سپری نکرده باشند. علاوه براین هردو اصل طرفدار چند مرحله‌ای بودن فرایند تحقیق، تشخیص، محاکمه و مجازات اند.

1-3.         فصل دوّم: ریشه های فکری اصل فردی‌کردن

     چنان‌که گذشت در فصل اول، به مفاهیم، کلیات و اصول اساسی حقوق‌جزا پرداخته شد و نسبت آن با اصل فردی‌کردن مورد بررسی قرارگرفت. در این فصل، ریشه‌های نظری اصل فردی‌کردن مجازات‌ها را به بررسی می‌گیریم. مکتب‌تحققی در امر واکنش علیه پدیده‌ی مجرمانه و لغو مجازات‌ها و برخورد با بزهکاران، تاحدودی رویکرد افراطی‌تری را پیشه نموده است. اما جریان دومی(دفاع اجتماعی)، میان مجازات و اقدامات‌تامینی راه میانه‌تر و در برخورد علیه مجرمین رویکرد انسانی‌تری را دنبال کرده است. به این ترتیب این فصل شامل دوگفتار بوده، که گفتاراول به مکتب‌تحققی اختصاص یافته و حاوی پنج نکته است. بگونه‌ای که در نکته اول، بنیانگذاران معرفی شده و نکته دوم حاوی اصول اساسی مکتب‌تحققی بوده، نکته سوم، به ملاک واکنش علیه پدیده‌ای مجرمانه مربوط گردیده، دست آوردهای مکتب‌تحققی به نکته‌ای چهارم اختصاص یافته و نکته‌ای پنجم شامل انتقادات می‌شود. هم‌چنین در گفتار دوم، جنبش دفاع اجتماعی به بحث گرفته شده است، بگونه‌ای که در نکته اول، نگاه اجمالی به جنبش دفاع اجتماعی گردیده، نکته دوم، به اصول عام مربوط شده؛ شاخه‌های نظری این مکتب در نکته سوم بحث شده و نکته چهارم به دست آورد‌های مکتب‌تحققی اختصاص یافته است.

1-2-1. گفتار اوّل: مکتب‌تحققی (اثباتی)

     همانگونه‌که اشاره کردیم، در این گفتار مواردی، چون: بنیانگذاران، اصول بنیادین مکتب، ملاک‌های واکنش، دست آوردها و انتقادات علیه مکتب‌تحققی بحث شده اند.

1-2-1-1. معرفی بنیانگذاران مکتب‌تحققی

     اندیشه‌های تحققی(اثباتی)، متاثر از رشته‌های جدید علوم انسانی در رویکرد جنایی بوده طوری‌که جرقه‌ای بی سابقه‌ی را در حقوق‌جزا ایجاد کرده است. برخی از نویسندگان باور دارند که اصطلاح تحققی از اندیشه‌های اثباتی اگوست کنت فیلسوف و بنیانگذار علم جامعه شناسی در فرانسه، اقتباس شده است. اندیشمندی‌که آثار زیادی تحت همین نام(اثباتی) نوشت و از جمله می‌توان از آثار سیاست اثباتی و فلسفه‌ای اثباتی او نام برد. بنابراین«…زیربنای فکری این مکتب مبتنی بر تفکرات فلسفی اگوست کنت فیلسوف فرانسوی و هم‌چنین تحت تاثیر آن دسته از یافته‌های جدید علوم طبیعی بود…»(صفاری، 1386،ص 72)، که در مورد رشته‌های ویژه‌ای علوم طبیعی ساخته و پرداخته شده بودند و توسط دانشمندانی، چون: لامارک فرانسوی، داروین انگلیسی و دیگران مطرح گردیده بود.      خاستگاه جغرافیایی این مکتب ایتالیا بود و به همین خاطر بنام«مکتب …ایتالیایی هم معروف است، چون: سه نفر از بنیانگذاران آن ایتالیایی هستند…»(همان، ص 71). بنابراین اعضای این گروه فکری(بنیانگذاران)، عبارت‌ بودند از «لمبروزو (1836-1909)، فری و گاروفالو. سزار لمبروزو پزشک بود و در 1876 کتاب مشهور خود انسان بزهکار را به رشته‌ای تحریر درآورد»(پرادل، 1392، صص 96-97). واکنش‌های زیادی که علیه این اثر علمی مطرح شد« وی را به مقام پدر انسان شناسی جنایی رساند»(همان، ص 97). دومین نظریه پرداز این مکتب انریکو فری (1856-1928)، بود. فری «مؤلف کتاب افق‌های جدید عدالت جزایی [بود] که در سال 1881 منتشر گردید. [و بالآخره سومین متفکر این مکتب] گاروفالو(1852-1934)[است وی] در سال 1885 کتابی به نام جرم شناسی انتشار داد.»(صفاری، 1386، ص 71). بنابراین سه اندیشمند یادشده، مکتب‌تحققی(اثباتی) را در «سال 1880 تشکیل داد. این مکتب با پذیرفتن یک اصل حقیقتاً انقلابی، اندیشه‌های نوینی را به قانون‌گذاران پیشنهاد کرد که آثار چشم‌گیر و محو نشدنی از خود بجای گذاشت»(پرادل،1392، ص 97). در اینجا بطور مختصر سه نظریه پرداز مکتب اثباتی به معرفی گرفته می‌شود.

الف) سزارلمبروزو

       لمبروزو که نخستین نظریه پرداز این مکتب بود، بیشتر از هم‌فکران دیگر خود، جبرگرایانه می‌اندیشید. به نظر می‌رسد دو نکته‌ی بسیار اساسی او را به این جبرگرایی تقریباً افراطی رهنمون ساخته باشد: نخست نظریه پردازان و اندیشمندان زیست‌شناس قبل از او و یا در زمان او که نظریه‌های تکاملی را در مورد انسان ارائه نموده بودند، او را متاثر ساخته بود. از جمله می‌توان از داروین و لامارک و دیگران یادکرد. همانطوری‌که داروین بحث جهش در روند تکامل موجودات زنده را مطرح نموده بود و از این طریق وجود انسان را نتیجه‌ای فرایندِ دانسته بود که از اثر جهش ژنیتیکی از موجودات پست‌تر از خود از دید تکاملی در سیستم‌های زیستی به مرحله‌ای انسانی تکامل کرده است. بنابراین لمبروزو این فرایند را بسوی برگشت به عقب یا عقب ماندگی تکاملی در مورد انسان‌های جنایت کار مطرح کرده بود. طوری‌که «…این پزشک ایتالیایی نوشته بود، بعضی از اشخاص در اثر انحطاط رجوع به اصل نموده اند و منش اجداد وحشی و سفّاک و جنایتکار در آن‌ها ظهور کرده است»(کی نیا،1382، ص 93).       دوّم، تحقیقات و تجربیات علمی که خودش در بخش قیافه‌شناسی و جمجمه‌شناسی انجام داده بود، نیز او را به اندیشه‌ای جبرگرایی جنایی رهنمون ساخته بود. چنان‌که لمبروزو «…ابتدا 383 بزهکار را دقیقاً مطالعه و در آن‌ها گودی پس سریی را که بطور غیر طبیعی بزرگ بود کشف کرد.»(پرادل، 1392، ص99)، او مطالعه خود را ادامه داد و 5907 بزهکار زنده را نیز مورد بررسی قرار داد. لمبرورزو با یک روش مقایسه‌ای رفتار انسان‌های عقب‌مانده و متمدن را به بررسی گرفت و برخی از اوصاف را در مورد انسان‌های جنایتکار دریافت از جمله «…حرکات غیر ارادی و ناگهانی، خشونت و صفاکی، فقدان عواطف لطیف و…را بر می‌شمرد و معتقد بود که وراثت در تبهکاری سهمی قاطعی دارد»(همان،صص 93 و94). او بر اساس همین پندارهای خود به این نتیجه‌رسیده بود که، برخی انسان‌ها ذاتاً جنایت‌کار اند، و آن جنایت‌کاری از والدین شان بر آن‌ها تحمیل می‌گردد.

ب) آنریکوفری

      فری دومین نظریه پرداز مکتب‌تحققی بود. وی نسبت به سزارلمبروزو واقع بین‌تر بود و به این لحاظ جنبه(علت)های بیشتری بزهکاری را کشف نمود. شاید همین واقع بینی اش بوده است که اندیشه‌ای جبرگرایی نزد او از نسبیت بیشتری برخوردار شده است. طوری‌که در گذشته نیز اشاره نمودیم، لمبروزو در تبیین علل بزهکاری تنها به عوامل درون فردی (زیستی و روانی)، آن هم بسیار محدود، اکتفا نموده بود. اما آنریکو‌فری، علل و جنبه‌های برون فردی (عوامل محیط فزیکی و اجتماعی) را نیز در جمع آن‌ها افزود. بنابراین فری عقیده داشت که، اعمال انسان‌ها همواره نتیجه ای «ارگانیسم فیزیولوژیکی و روانی او و فضای فیزیکی و اجتماعی که وی در آن زاده شده و زندگی می‌کند، است»(پرادل، 1392، ص101).      با این حساب می‌توانیم سه نوع عوامل را در اندیشه‌ای علت شناسانه‌ی جنایی‌فری، دریابیم. نخست عوامل انسان‌شناختی، این عوامل به دو دسته‌ای دیگر زیستی و روانی قابل تقسیم اند. عوامل زیستی در دو بخش اناتومی و فیزیولوژیکی، شامل: ساختمان بدنی، چگونگی ترشح غده ها، حالات مرضی و سلامتی، نوع فعالیت‌های دستگاه‌های بدن (مانند: فعالیت قلب، دستگاه عصبی، دستگاه تنفسی، دستگاه هضمی و…) و عوامل روانی، مانند: سنخ شخصیتی، وضعیت حافظه، خاطرات‌گذشته، عقده‌های روانی که از اثر تجربیات سخت گذشته‌ای‌ فرد بجا مانده است، گرایش، هویت، نگرش، وضع ارادی و موارد دیگر مربوط به بزهکار.        دوم، عوامل محیط فزیکی، مانند: آب و هوا، نوع خاک، خشکی و رطوبت محیط، سر سبزی و غیرآن، کوهسار یا هموار بودن محیط جغرافیایی، درجه حرارت، نوع نبات مورد تولید، نوع گیاهان مورد زیست در آن محیط، حتی وجود حیوانات اهلی و وحشی ساکن در محیط جغرافیایی، و…. سوم، عوامل اجتماعی، حاوی: وضع اقتصادی، نوع و سطح فرهنگ، میزان جمعیت، وضعیت افکار عمومی، مذهب، نوع نظام خانواده، شیوه‌ای حکومت‌داری، نوع نظام اقتصادی، نوع و سطح تعلیم و تربیت و…عواملی اند که روی بزهکاری افراد نقش اساسی بجا می‌گذارند. آنریکو‌فری بر مبنای همین تحقیقات خود به این نتیجه رسیده بود که شرایط خاص اجتماعی و طبیعی و میزان جرم رابطه‌ای مستقیم دارد. به نظر می‌رسد در قانون اشباع جنایی خود از علوم طبیعی وام گرفته است و به همین اساس برای تایید قانون اشباع جنایی از طبیعت مثال می‌آورد. همانطوری که «در یک حجم معین آب و در دمای معین، مقدار مشخصی از یک ماده شیمیایی، نه یک ذره بیش و نه یک ذره کمتر، حل می‌شود، در یک محیط اجتماعی با شرایط فزیکی معین، تعداد مشخصی جرم، نه یکی بیشتر و نه یکی کمتر، به وقوع می‌پیوندد.»(همان، ص 101).

ج) گاروفالو

      لمبروزو از نظر رشته‌ تخصصی طبیب بود و فری هم در حقوق و هم در جامعه شناسی تخصص داشت. با این وجود اندیشه‌های هردو متفکر در تغییرات حقوق‌جزا از فرایند سزاگرایانه به تدبیرگرایانه، خیلی موثر واقع‌شده؛ ولی گاروفالو بر خلاف دو متفکر اولیه‌ی مکتب‌تحققی، از نظرمسلک یک قاضی بوده است و بنابراین در زمینه‌های فنی و تجارب عملی حقوق‌جزا آشنایی بیشتر داشته است. به این ترتیب گاروفالو «در سال 1885 کتابی به نام جرم‌شناسی انتشار داد…»(صفاری، 1386، ص 71). وی در این کتاب خود برخی از  تعدیل‌های جرمی و جزایی را مطرح کرده بود. اگرچه گاروفالو از نظر شغلی و حرفه‌ای بعنوان یک قاضی داد گستری ایفای وظیفه می‌نمود، ولی از نظر فکری، همانند فری از نظریه‌های  علما و دانشمندان علوم طبیعی متاثر شده بود. چنانچه «وی با الهام از اصل انتخاب طبیعی داروین قانون مشهور خود به نام قانون انطباق را وضع می‌کند. [مطابق آن] هرگاه عضوی از جامعه خود را با شرایط آن سازگار نسازد، مطرود است»(پرادل، 1392، ص 108). با این تحلیل می‌توان تاکید داشت که اندیشه‌های حقوقی گاروفالو، از دو جنبه اساسی آب خورده است:

     جایگاه این اصل را هم در منابع اسلامی(اعم از قرآن، احادیث و قوانین اسلامی) و هم در منابع بین المللی بخوبی می‌توان دریافت. برای نمونه، آیه ( 7 ) سوره اسرا، آیه ( 7 ) سوره طلاق، حدیث رفع، قاعده‌ای قبح عقاب بلا بیان و…مواردی صریحی اند که جایگاه این اصل را در منابع اسلامی واضح ساخته است. هم‌چنین در قوانین جمهوری اسلامی افغانستان که بر مبنای شریعت اسلامی تدوین یافته است نیز اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها بخوبی رعایت شده است. برای نمونه، ماده (27) قانون اساسی، ماده(2) و (3) قانون‌جزا، بطور صریح جایگاه این اصل را آشکار می‌سازد.      همین‌طور جایگاه این اصل در اسناد حقوقی بین المللی نیز آمده است، طوری که بند یک ماده (15) میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی و بند دو ماده (11) اعلامیه جهانی‌حقوق‌ بشر…در مورد این اصل بطور صریح اشاره نموده است…اما اصل فردی‌کردن مجازات‌ها ممکن است بدلیل تأخر مطرح شدن اش در حقوق‌جزا، به این حد در قوانین و نظام‌های عملی جزایی جایگاه نداشته باشد. با این وجود، با مطرح شدن این اصل، اصول دیگر جزایی به شدّت مورد پرسش قرارگرفت. بنابراین در اینجا به این سوال باید پاسخ داد که، نسبت اصل قانونی بودن با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها چیست ؟ مطرح‌شدن اصل فردی‌کردن، چه تاثیری بر اصل قانونی بودن مجازات‌ها به لحاظر نظری و کاربردی داشته است ؟…در پاسخ به این پرسش ها، در ابتداء از اینجا بایدآغاز نمود که، هدف اصل قانونی‌بودن، مجازات به منظور تامین عدالت و التیام بخشیدن به دردهای بزه‌دیده بوده و ملاک آن میزان زشتی عمل به لحاظ اخلاقی ناشی از خساره‌ای که به جامعه و فرد وارد آمده است، می‌باشد.      اصل قانونی بودن عمدتاً از نظریه‌های سرکوبگرایانهء جزایی ریشه می‌گیرد و با موازات شدّت و خفّت جرم تشدید یا تخفیف می‌یابد. اما این اصل در مقابل اهداف اصل فردی‌کردن که، اصلاح، درمان و بازپروری اجتماعی بزهکاران از طریق بکارگیری اقدامات‌تامینی است، قرار می‌گیرد. ملاک اصل فردی‌کردن حالت‌خطرناکی بوده و به این خاطر از یک‌طرف با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها و از جهت دیگر با اصل تناسب جرایم و مجازات‌ها سرِ ناسازگاری پیدامی‌کند. در گذشته برای واکنش علیه پدیده‌ای مجرمانه، یک راه حل وجود داشت و آن‌هم برخورد سرکوبگر(مجازات خشِن) بود، اما امروز در کنار مجازات، بر اساس تلاش‌های مفید وسودمند اندیشمندان حوزه‌ای‌علوم انسانی و مخصوصاً علوم‌جنایی، اقدامات‌تامینی هم‌بعنوان راه حل مهمی دیگری برای برخورد با پدیده ای مجرمانه بوجود آمده است.       به این ترتیب اصل قانونی‌بودن مجازات‌ها بیشتر بدنبال ارعاب مجرمین‌ بالقوه از طریق مجازات بزهکاران هستند که این را بنام بازدارندگی یاد می‌کنند. ولی اصل فردی‌کردن علاوه بر پیشنهاد نوع خاص واکنش علیه پدیده‌ای مجرمانه به شیوه‌ای جدید، پیشگیری از جرم نیز شامل بخشی مهمی از دامنه‌ای این اصل می‌گردد، این کار از طریق شناسایی علل اصلی جرایم و اعمال برنامه‌های پیشگیرانه ممکن است. بنابراین طوری‌که اشاره نمودیم، اصل فردی‌کردن با اصل قانونی بودن جرایم از اینجا در تضاد واقع می‌شوند که، مطابق اصل قانونی بودن، مجازات‌ها باید معین بوده و تشدید آن‌ها با شدّت جرایم و تخفیف شان با خفّت جرایم موازنه داشته باشند. هم‌چنین مطابق اصل قانونی بودن اعمالی در جامعه جرم پنداشته می‌شوند و واکنش دستگاه قضایی را می‌طلبند که از نظر قانونی جرم‌انگاری شده باشند، اگرچنین نباشد آزادی‌های فردی و اجتماعی افراد نقض خواهد شد. بنابراین قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها ضامن امنیت و آزادی‌ها و حقوق افراد در جامعه می‌باشد.«…امتیازات این اصل حفظ‌آزادی‌های فردی و اجتماعی، آگاهی افراد از اوامر و نواهی قانونی و توجه ایشان به عواقب اعمال ضد اجتماعی که در قالب قانون ریخته‌شده، دانسته‌ شده‌است…»(نوربها، 1390، ص 377). ولی‌اصل‌ فردی‌کردن که، حالت‌خطرناکی افراد بزهکار را ملاک واکنش می‌پندارد، قانونی بودن جرایم و مجازات برایش چندان اهمیتی ندارد و همین‌طور اجرایی‌کردن اقدامات را علیه بزهکار تازمانی لازم میداند که، نتایج مطلوبی در مورد اصلاح فرد بزهکار بدست آمده باشد چه این نتایج مثبت در زمان طولانی یا در زمان کوتاه حاصل شود فرق نمی‌کند. این امر با مجازات معین که جزئی از اصل قانونی بودن را تشکیل می‌دهد در تضاد واقع می‌شود.        مطابق اصل قانونی‌بودن جرایم و مجازات‌ها، بزهکار تازمانی بی‌گناه شناخته می‌شود(این امر در نظام های حقوقی معمول است) که سه رکن ارتکاب جرم(مادی، معنوی و قانونی) در مورد او ثابت نگردیده باشد، ولی مطابق اصل فردی‌کردن می‌توان افراد را بدون در نظرداشت این سه رکن ذکرشده مورد مراقبت قرارداد، زیرا بدنبال پاسخگویی به هر نوع اعمال ضد اجتماعی یا پیش‌بینی احتمال اینگونه اعمال که حتی در قانون جرم انگاری نشده باشد، است. اینکه اصل قانونی بودن به اعمال ضد اجتماعی و خطرناک که قانوناً جرم نیست پاسخی ندارد، نواقص این اصل را آشکار می‌سازد. برخی از نویسندگان« …اشکالات[این اصل را] در عدم مجازات خطاکارانی می‌شناسند که اعمال آن‌ها گرچه ضد اجتماعی و خطرناک برای جامعه است اما در محدوده قانون‌جزا قرار نمی‌گیرند و لذا بدون مجازات می‌مانند…»(نوربها، 1390، ص 377).      یکی از اشکالات مهمی‌اصل فردی‌کردن مجازات‌ها در این است که بکارگیری این اصل، امنیت، آزادی و حقوق افراد را در جامعه به خطر مواجه می‌سازد و دامنه‌ای جرایم را افزایش داده و برنامه‌های مراقبتی دولت را حتی در ساحات شخصی افراد گسترش می‌دهد. اینکه اعمال مراقبت از افرادی که حالت‌خطرناکی دارند، مجازات است ؟ و مراقبت‌های درمانی، اصلاحی و تربیتی با واکنش‌های تند جزایی همسانی دارد ؟ پرسش‌هایی اند که پاسخ‌های آن‌ها بکارگیری برنامه‌های مبتنی بر اصل فردی‌کردن را قابل توجیه می‌سازد و از طرف دیگر تضاد میان این دو اصل(قانوی بودن و فردی‌کردن)را نه تنها که کاهش می‌دهد بلکه تا حدودی زیادی حل می‌کند.

ب) اصل شخصی شدن و نسبت آن با اصل فردی‌کردن

      اگرچه اصل شخصی بودن جرایم و مجازات‌ها از زمانه‌های طولانی به این سو در حقوق‌جزا جایگاه خود را باز کرده است ولی با مجازات عمری یکسانی ندارد. برخی از پژوهشگران مطرح کرده اند که اصل شخصی‌شدن مجازات‌ها توام با مطرح شدن نهاد قصاص در حوزه‌ای مجازات‌ها پدیدارگردیده است: «…به نظر می‌رسد وقتی بحث قصاص مطرح می‌شود در حقیقت شخصی شدن مجازات‌ها [پایش به میان می‌آید]…»(صفّاری، 1386، ص 40). منظور از اصل شخصی شدن مجازات‌ها این است که «…مجازات [صرفاً] به شخصِ مجرم بار می‌شود و بقیه افراد خانواده یا وابستگان جانی از مجازات در امان هستند…»(همان، ص 40). به نظر می‌رسد که قصاص و اصل شخصی شدن مجازات‌ها برای جلوگیری از انتقام جویی‌های شخصی توام با احساسات طرف بزه‌دیده به میان آمده است، بنابراین «…در قدیم نه تنها شخص بزهکار مورد تعقیب قرار می‌گرفت، بلکه خانواده‌ای او نیز از تعرض مصؤن نبود و در مقابل عمل بزهکار مسؤلیت داشت…»(نوربها، 1390، ص 379). ولی با مطرح شدن این اصل ادعا بر این است که مجازات تنها مرتکب جرم را در بر می‌گیرد- چنانچه ماده 26 قانون اساسی افغانستان مقرر داشته است: جرم یک عمل شخصی است. تعقیب، گرفتاری و یا توقیف متهم و تطبیق جزا بر او به شخص دیگری سرایت نمی‌کند- ولی در عمل مجازات، وابستگان بزهکار را نیز بطور غیر مستقیم متاثر می‌سازد؛ پس این فرض که اعمال مجازات کاملاً شخصی خواهد بود و دیگران را هیچ گاه متاثر نمی‌سازد منتفی می‌شود.      چنانچه «…کسی که به زندان کوتاه مدّت و یا اعدام محکوم می‌گردد بدون شک دوستان، آشنایان و بخصوص خانواده اش از فقدان او دچارتشویش، نگرانی و نا ایمنی می‌شوند و …در نتیجه اصل شخصی بودن محدود می‌گردد…»(نوربها، 1390، ص 380).       با این وجود، سوال این است که اصل شخصی‌بودن با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها از چه نسبتی برخوردار است ؟  گاهاً این دو اصل بجای یکدیگر استعمال شده و یا اصل فردی‌کردن و اصل شخصی بودن یکی گرفته می‌شوند. ولی حقیقت این است که اصل فردی‌کردن و اصل شخصی بودن مجازات‌ها در عین حال که شباهت لفظی دارند، تفاوت‌های عمیقی نیز باهم دارند. بنابراین یکی شخص محور و دیگری در عین شخص‌محور بودن شخصیت محور نیز می‌باشد. مطابق اصل شخصی بودن مجازات‌ها «…فقط خود مرتکب پاسخگوی اعمال خلاف قانون خود بوده و قابل عقاب است نه دیگران…»(صفاری، 1386، ص 23).  اما بر اساس اصل فردی‌کردن مجازات‌ها با وجود اینکه مجازات‌ها شخصی اعمال می‌شوند و دامن دیگران را نمی‌گیرند، در عین حال فردی نیز ساخته می‌شود. یعنی اعمال مجازات متناسب با شخصیت بزهکار به هدف اصلاح، درمان و بازسازگاری و یا طرد و خنثی‌سازی او صورت می‌گیرد. دانشمندان «حقوق‌جزا به فردی‌کردن مجازات …توجه زیاد داشته و معتقدهستند که،…قاضی می‌تواند با بهره گرفتن از اختیارات[خویش]، بین حد اقل و حد اکثر مجازات یا کیفیات مخففه و یا تعلیق اجرای مجازات، کیفر متناسب با شخصیت فرد بزهکار تعیین نماید…»(خزانی، 1377، ص 34)…بنابراین میان اصل فردی‌کردن و اصل شخصی‌شدن مجازات‌ها تضاد به نظر نمی‌رسد، ولی از نظر برداشت گاهی باهم یکی گرفته می‌شوند. همینطور به لحاظ رابطه، این دو اصل در طول‌هم قرار دارند، بگونه‌ای که پیش از فردی‌کردن مجرمان شخصی‌شدن آن‌ها امر ضروری به نظر می‌آید. با این تحلیل می‌توان گفت که، فرایند شخصی شدن کیفری کمکی خوبی برای فردی‌کردن بزهکاران به حساب می‌آید.

ج) اصل عدم تبعیض و رابطه آن با اصل فردی‌کردن

      این اصل نیز مانند، اصل شخصی‌شدن مجازات‌ها همزمان با مطرح شدن قصاص بوجود آمد. اصل برابری افراد در پیشگاه قانون از نظر فکری به اندیشه‌های فلسفی بر می‌گردد که، از یک‌سو مجرم را در ارتکاب جرم مختار می‌داند و از سوی دیگر دو هدف عمده برای اعمال مجازات پیش بینی می‌کند: هدف اولی تامین و بر قراری عدالت بوده و هدف دوم سودمندی اجتماعی (اعم از مصلحت اجتماعی و فایده مندی) است. اصل عدم تبعیض این را می‌رساند که همه‌ای افراد در پیشگاه قانون بدون در نظرداشت، رنگ، پوست، نژاد، موقعیت اجتماعی، مذهب، عقیده، سمت جغرافیایی و…جایگاهِ یکسان دارند. به این ترتیب «درست است که امروز نیز شخصیت افراد و موقعیت آن‌ها می‌تواند در مجازات مؤثر باشد، ولی از جهت نظری همه‌ای افراد در مقابل قانون با یکدیگر مساوی هستند و اجرای کیفر، بدون توجه به [جایگاه طبقاتی، تبار، جنسیت، عقیده و…]، فرد باید انجام شود…»(نوربها، 1390، ص 378). بنابراین، اصل برابری افراد در پیشگاه قانون در اکثرنظام‌های حقوقی دنیا و قوانین ملی و بین المللی بخوبی مطرح شده است. چنان‌چه قانون اساسی و قوانین عادی افغانستان نیز این اصل را بازتاب داده اند. ماده (22) قانون اساسی کشور مقررمی‌دارد: «هر نوع تبعیض و امتیاز بین‌ اتباع‌افغانستان ممنوع است. اتباع افغانستان اعم از زن و مرد، در برابر قانون دارای حقوق و وجایب مساوی می‌باشند.»(علامه، 1390، ص 24).       همین‌طور قانون تشکیل و صلاحیت‌های محاکم و فقره(3) ماده (50) قانون مبارزه علیه مواد مخدر که در پرتو قانون اساسی کشور تدوین یافته، به این اصل تصریح داشته است. هم‌چنین بند (1) ماده (2) میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مقرر می‌دارد: دولت های طرف این میثاق متعهد می‌شوند که حقوق شناخته شده در این میثاق را در باره کلیه افراد مقیم در قلمرو تابع حاکمیت شان بدون هیچ‌گونه تمایزی از قبیل نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقیده‌ای سیاسی یا عقاید دیگر، اصل و منشه ملّی یا اجتماعی، ثروت، نسب یا سایر وضعیت‌ها محترم شمرده و تضمین کنند. هم‌چنین بند (1) ماده (14) میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی، تاکید می‌دارد: همه در مقابل قانون متساوی اند. علاوه براین در ماده (26) همین میثاق آمده است: کلیه اشخاص در مقابل قانون متساوی اند و بدون هیچ‌گونه تبعیض استحقاق حمایت باالسّویه قانون را دارند. از این لحاظ قانون باید هرگونه تبعیض خصوصاً از حیث نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقاید سیاسی و عقاید دیگر، اصل و منشه‌ای ملی یا اجتماعی، مکنت، نسب یا هر وضعیت دیگر تضمین کند.      گذشته از این‌ها، اصل برابری افراد در پیشگاه قانون یا اصل عدم تبعیض در قوانین اساسی دیگر کشورها نیز رعایت گردیده است….اما سوال این است که اصل برابری افراد در پیشگاه قانون با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها چه نسبتی دارند…؟ برای پاسخ گفتن به این سوال، می‌توان در دو نگاه بحث را دنبال کرد، نخست با یک نگاه سطحی‌تر. مطابق این دیدگاه، اصل فردی‌کردن با اصل برابری افراد در پیشگاه قانون آشکارا، در تناقض واقع می‌شود. به این معنی که اصل برابری افراد در پیشگاه قانون به عدم تبعیض همگانی پای می‌فشارد؛ در حالیکه اصل فردی‌کردن به تمایز افراد در جرم مشابه تاکید می‌کند. اولی به تناسب جرایم با مجازات‌ها و دومی به تناسب مجرمین با مجازات تمرکز دارد.      در برخی از قوانین اساسی ملی و میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی، قید همه افراد و همه اتباع تذکر رفته است، این نشان می‌دهد که، مسایلی، چون: خصوصیات زیستی(رنگ، نژاد، تبار، خون و…)، ویژگی‌های فرهنگی (زبان، سنت‌های قبله‌ای، پیشینه تاریخی، هویت فرهنگی، و…)، ویژگی‌های اجتماعی(طبقه اجتماعی به معنی عام اش، وضعیت اجتماعی خانوادگی، هویت گروهی، و…)، ویژگی‌های مذهبی یا دینی (باورهای دینی، سنت‌های عملی دینی، هویت مذهبی، و…)، ویژگی‌های مدنی(تاهل و تجرد، شاغل و بی کار، فعال و غیر فعال از نظر مدنی، با سواد و بی سواد، دانا و نادان، روشنفکر یا غیر روشنفکر و…)، ویژگی‌های سیاسی(راست گرا یا چب گرا، منتقد یا محافظه کار، حزبی یا غیر حزبی، و…)، و موارد دیگری از این دست، نباید در محاکمه و مجازات افراد تاثیر بگذارد.       اصل بر این است که ویژگی‌های متذکره نباید در فرایند دادرسی و مجازات بزهکاران دخالت و تاثیری داشته باشند. ولی ممکن است گاهی قضیه بر خلاف این گفته‌ها به نظر بیاید، اما یک مورد استثنایی و غیر عمومی خواهد بود. بنابراین اصل برابری افراد در پیشگاه قانون ریشه در تفکر سزاگرایی دارد و بدنبال مجازات عادلانه است. در حالیکه اصل فردی‌کردن مجازات‌ها ریشه در تفکر اثباتی دارد و بدنبال برخورد مناسب علیه پدیده‌ای مجرمانه می‌باشد نه صرفاً مجازات. با این تحلیل این دو اصل باهم در تناقض واقع می‌شوند. دوّم، با یک نگاه عمیق‌تر به قضیه می‌توان این تناقض را برطرف نمود، زیرا این موضوع است که در ذهن ممکن است چنین بیاید ولی در حقیقت تناقض وجود نداشته باشد.       چنان‌که اشاره گردید، اصل برابری افراد در پیشگاه‌قانون از دخالت برخی از ویژگی‌های که فرد بزهکار در انتخاب آن‌ها از نظر اراده هیچ نقش، تاثیر و آزادی نداشته است، جلوگیری می‌کند تا فرد بزهکار تنها بخاطر عمل ارتکاب یافته بواسطه‌ای او به اندازه که قدرت اختیار و انتخاب داشته و در عین‌حال اثرات تخریبی این عمل نسبت به بزه‌دیده  و جامعه برای مجرم محرز بوده باید مجازات گردد. در این حالت، مجازات عادلانه خواهد بود و الا اگر برای نمونه: فردی که از طبقه‌ای بالای جامعه بوده باشد با فردی دیگری که از طبقه‌ای پایین جامعه است و هردو جرمی مشابهی را مرتکب شده باشند، ولی دستگاه قضایی مجازات متمایزی را به دلیل وضعیت طبقاتی مجرمان اعمال کند، در این صورت محاکمه عادلانه نخواهد بود.     در این مسئله با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها نه تنها که در تضاد قرار ندارد بلکه آن را در طول روند فردی‌کردن منحیث یک اصل‌کمکی می‌توان‌دید. به این معنی که، اگرچه این اصل (فردی‌کردن)، تمایل‌دارد مجازات‌ها به اقدامات‌تامینی تبدیل‌گردند، ولی اصل عدم تبعیض، همان طوری که در فرایند دادرسی و اجرایی شدن مجازات‌ها یک امر ضروری پسندیده است، در اعمال اقدامات‌تامینی نیز ضروری به نظر می‌رسد. تفاوت این اصل زمانی به نظر می‌آید که اصل برابری افراد در پیشگاه‌قانون هدف سزادهی را دنبال‌کند و اصل فردی‌کردن بسوی اقدامات‌تامینی محض متمایل‌گردد. در این صورت یکی بر قانونی‌بودن جرایم و مجازات‌ها و دیگری بر حالت‌خطرناکی بزهکار تاکید خواهد نمود، بنابراین یکی به مجازات‌عادلانه منتهی شده و دیگری به واکنش مناسب. با این وجود، میان این دو اصل تناقض چندانی وجود ندارد. یعنی همه‌ای تفاوت‌ها تناقض را در پی ندارند و می‌توان اصل فردی‌کردن را در اجرایی کردن مجازات‌ها‌هم به کاربرد و هم‌چنین اصل عدم تبعیض را در برنامه‌‌‌‌های اقدامات‌تامینی استعمال کرد.

1-1-3-2. اصول ناظر بر محاکمه مجرمان و اصل فردی‌کردن

الف) فردی‌کردن معطوف به واکنش های تبعیض آمیز

     ابتدایی‌ترین نوع فردی‌کردن مجازات‌ها به اولین دوره‌های مجازات قانونی بر می‌گردد. بررسی اوضاع حاکم بر این دوره‌ها نشان می‌دهد که انسان‌ها از دید ارزشی ذاتاً بخاطر انسان بودن مساوی نبوده اند بلکه جایگاه اجتماعی، تبار، میزان ثروت و اندازه‌ای قدرت آدم‌ها، اهمیت اجتماعی و سطح حقوقی آن‌ها را تعیین می‌کرده و…نهادهای مجازات نیز این تفاوت‌ها را در مورد مجازات مجرمان، بازتاب می‌داده اند. در اشاره‌های گذشته هنگامی که از مجازات‌های گذشته صحبت به میان آمد، شیوه‌ی مجازات‌ها در تمدن‌های باستان تبعییض آمیز به نظر می‌رسد.      برای نمونه، مجازات شوندگان در تمدن‌های بین‌النهرین، به منظور اعمال مجازات تبعیض آمیز فردی می‌شده و برای بدست آمدن این منظور به طبقه‌های گوناگون تقسیم بندی می‌گردیده اند(آزاد و برده) و هم‌چنین بر اساس‌قانون‌‌‌‌‌ حمورابی مردم به طبقه‌های(بردگان، عملو و مسکینو)، تفکیک می‌یافتند« …مطابق این قانون، چنانچه بزه‌‌دیده از طبقه‌ای بردگان و بزهکار از طبقه‌ای عملو یا مسکینو بود، نسبت به زمانی‌که بزهکار و بزه‌دیده از افراد دو طبقه دیگر بودند، مجازات کمتری تعیین می‌شد…»(آشوری ومیرزایی، 1391، ش 4، صص 8-9). عرض اندام نهاد قصاص، در حوزه‌ای عدلی و قضایی، ممکن است دو هدف عمده را دنبال می‌نموده است: نخست جلوگیری از انتقام‌‌‌‌جویی‌های بی حد و حصر بعنوان پاسخ نا مناسب علیه پدیده‌ای مجرمانه که منجر به کشت و کشتارهایی زیادی در میان گروهای انسانی می‌شد. دوم، قصاص اصل تساوی میان جرایم و مجازات‌ها را به میان آورد، بنابراین یکی از اهداف آن رفع تبعیض در اجرایی شدن مجازات‌ها بوده است. با این وجود نتوانست جلو تبعیض در اعمال مجازات‌ها را بگیرد.

ب) فردی‌کردن معطوف به مجازات عادلانه

     نوع دیگر فردی‌کردن به مجازات عادلانه تمایل دارد. ریشه‌ای تاریخی این نوع فردی‌کردن، اگرچه به گذشته‌های دور بر می‌گردد، ولی هنوزهم کارآیی خود را نه تنها که از دست نداده است، بلکه نظریات جدید حقوق‌جزا پس از نقد و بررسی فرضیه‌ی غیر ارادی بودن (جبری بودن) ارتکاب جرم توسط مجرم، به سوی آن تمایل بیشتریافته اند. نخستین پشتوانه‌های فکری این نوع فردی‌کردن مجازات‌ها، در کشورهای اسلامی شریعت اسلام بوده و در کشورهای اروپایی (بعدها نه همزمان با مطرح شدن این شیوه بواسطه‌ای شریعت اسلام) مکتب‌های کلاسیک هستند.      در این نوع فردی‌کردن اراده آزاد مجرم در ارتکاب جرم اصل اساسی به نظر می‌آید، مطابق این معیار هرگاه کسی در هنگام ارتکاب جرم، اراده یا توانایی عقلی‌ او در سنجش پیامد‌های مجازات ناشی از جرم، به نحوی متاثرگردیده باشد با توجه به وضعیت مجرم و اوضاع و احوال ارتکاب جرم، اعمال مجازات خفیف‌تری علیه او عادلانه است( قواعد اکراه، اضطرار، دفاع مشروع، اقرار بر معاصی قاعده درا و…در فقه اسلامی)… قانون‌جزای جمهوری اسلامی افغانستان که در چهارچوبه شریعت اسلام تدوین یافته است، نیز این قواعد را در خود بخوبی جا داده است. موارد ذکرشده تحت‌عنوان اسباب اباحت (استعمال حق، ایفای وظیفه و حق دفاع مشروع)، بموجب مواد(53 الی 64) قانون‌جزای افغانستان و موانع‌مسؤلیت جزایی (عوارض ادراک و فقدان اراده) مطابق مواد(65- 94) قانون‌جزای افغانستان مطرح شده است. در مقابل هرگاه کسی اراده ای آزادش در ارتکاب‌جرم متاثر نشده باشد و توانایی عقلی او هم از منظر پایین بودن سنّ یا عوارض ادراک(جنون )، در حالت عادی بوده باشد مجازات شدیدتری علیه او اعمال خواهد شد. اندیشه‌های مربوط به مکتب کلاسیک نیز به این امر توجه خاص داشته اند. نخستین بنیانگذار این تفکر” بکاریا ” است، کسی‌که رساله‌ی جرایم و مجازات‌ها(1764) را نوشت و در حقوق‌جزا تغییرات ژرفی پدید آورد. طوری‌که «بکاریا بصورت کلی همه افکار و پیشنهادات خود را روی عقلانی یا منطقی‌کردن و عادلانه نمودن نظام‌کیفری و مجازات‌ها متمرکز کرد»(صفاری، 1386، ص61).

ج) فردی‌کردن معطوف به اصلاح، درمان و بازپروری اجتماعی

     فردی‌کردن معطوف به اصلاح، بازپروری و درمان بزهکاران ریشه در مکاتب تحققی و دفاع اجتماعی‌دارد، که موضوع اصلی بحث ما را تشکیل می‌دهد. فردی‌کردن نوع اول که تمایز گوناگون در اعمال مجازات را نشان می‌دهد، از نظر تاریخی چندان اهمیت ندارد، اما نوع دوم فردی‌کردن مجازات‌ها‌که به دنبال اعمال مجازات‌‌‌‌‌عادلانه بوده است و دست‌آورد مهم آن جلوگیری از تطبیق مجازات علیه همه بطور یکسان که خود بی عدالتی بزرگی می‌توانست باشد، است.      طبق این‌ نوع فردی‌کردن بزهکاران طفل، دیوانه، مست، مکره، مضطر یا مدافعان از حریم خود و آسیب رسان‌های که در هنگام اجرای وظیفه خویش اند با مجرمان دیگر یکسان مجازات نمی‌گردند…ولی نوع سوّم فردی‌کردن در حقوق‌جزا تاثیرات بسیار بزرگی داشته است. نمونه آن زیر سوال بردن تعداد زیادی از اصول پذیرفته‌شده‌ی حقوق‌جزا است که در طول تاریخ حقوق‌جزا قطعی پنداشته می‌شده اند. فردی‌کردن نوع سوّم زمانی مطرح شد که علوم دیگر جنایی(جرم‌شناسی، کیفرشناسی، جامعه‌شناسی‌‌‌جنایی، روانشناسی‌جنایی، پزشکی‌قانونی، زیست شناسی‌جنایی و…)  به کمک حقوق‌جزا شتافت و در بهبود و تکامل دانش حقوق‌جزا نقش ارزنده‌ی را ایفا نمود. حقوق‌جزای سنتی که متکی به اعمال مجازات بود، به علل و انگیزه‌‌های پدیده‌ی مجرمانه از یک‌طرف و شخصیت و عوامل درونی جرم زا و اهداف اصلاحی مجازات از طرف دیگر توجه چندانی نداشت، اگرچه از طرح برنامه‌های اصلاحی نئوکلاسیکها و طرفداران مکتب زندان‌ها نمی‌توان غافل شد. آنها، راه حل درست مقابله با پدیده‌ای جنایی را در اعمال خشونت می‌دانستند اما غافل از این بودند که اینگونه واکنش‌ها در کاهش پدیده‌ای جنایی تاثیراتی ندارند. ولی بر اساس فردی‌کردن معطوف به اصلاح بزهکاران، واکنش متناسب با شخصیت و خصوصیات جسمی، روانی و فکری او اعمال می‌گردد«…یعنی اعمال مجازاتی که با خصوصیات فردی و انسانی هر محکوم به خصوص و نه فقط با فعل مجرمانه‌ی او سازگار باشد…»(صفاری، 1386، ص 22).      مطابق اصل فردی‌کردن مجازات‌ها، واکنش‌علیه پدیده‌ی مجرمانه بر مبنای علل جرایم صورت می‌گیرد نه مانند مجازات‌های گذشته که به علل جرایم هیچ توجه نمی‌شد. اهداف اساسی نوع سوم فردی‌کردن، اصلاح، درمان و بازسازگاری بزهکار و دفاع از جامعه است. واکنش‌های نوع دوم فردی‌کردن بیشتر بدنبال ناتوان سازی بزهکار بوده عمدتاً به حمایت بزه‌دیده و به منظور تشفی خاطر و التیام دردهای بزه‌دیده و نمایش اقتدار حکومت اعمال می‌گردیده است. ولی نوع سوّم فردی‌کردن، بیشتر بدنبال توانا سازی و اصلاح بزهکار بوده و اکثراً برای حمایت جامعه و بزهکار به منظور بازسازگاری، اصلاح و درمان او اجرایی می‌گردد. بنابراین از حیث تمرکز گرایش، نوع اوّل فردی‌کردن طبقه محور، نوع دوم فردی‌کردن بزه‌دیده محور و نوع سوم فردی‌کردن جامعه و بزهکار محور می‌باشد.

1-1-3.  گفتارسوم: اصل فردی‌کردن  و اصول دیگرحقوق‌جزا

     در گفتار دوم، مواردی، چون پیشینه‌ای تاریخی اصل فردی‌کردن با توجه به دوره‌ها و تحولات کیفری و انواع فردی‌کردن مورد بحث قرارگرفت. در این گفتار، به رابطهء اصل فردی‌کردن که یکی از اصول جدید و مهمی حقوق‌جزای مدرن است، با اصول دیگرحقوق‌جزا که از قدامت و جا افتادگی بیشتری برخوردارند پرداخته شده است. این گفتار در قالب دو نکته پی‌گیری‌شده است. چنان‌که در نکته اوّل رابطه‌ای اصل فردی‌کردن با اصول عام حقوق‌جزا به بررسی گرفته‌شده و شامل، اصل قانونی‌بودن مجازات‌ها، اصل شخصی بودن مجازات‌ها و اصل برابری افراد در پیشگاه قانون می‌شود. در نکته دوّم، نسبت اصل فردی‌کردن با اصول خاص‌تری(اصول ناظر بر محاکمه مجرمان) حقوق‌جزا مورد بحث قرارگرفته است، که شامل اصل مستند و مستدل بودن رای دادگاه، اصل صلاحیت انحصاری مراجع قضایی و اصل قضامندی مجازات‌ها می‌گردد.

1-1-3-1. رابطه اصل فردی‌کردن با اصول عام حقوق‌جزا

       چنان‌که گفته شد در اینجا نسبت اصل فردی‌کردن با سه اصل عام حقوق‌جزا مورد بحث قرارگرفته است. این اصول به این معنی عام اند که همه مراحل عدلی و قضایی را شامل می‌شوند، یعنی مرحله رسیدگی به جرایم (کشف، تحقیق و تعقیب)، مرحله دادرسی( قضایی یا محاکمه) و مرحله اجرای حکم را در بر می‌گیرند. بنابراین نمی‌توان این اصول را در یکی از مراحل یاد شدهء عدلی و قضایی منحصر نمود. لذا هم پولیس در هنگام کشف و تعقیب، هم سارنوال در هنگام بازجویی، اقامه دعوا و اجرای حکم و هم قاضی در هنگام دادرسی (محاکمه) باید این اصول را رعایت کنند.

الف) اصل قانونی بودن و نسبت آن با اصل فردی‌کردن مجازات‌ها

     اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها یکی از مهم‌ترین اصول حقوق‌جزا بوده است که از نظر تاریخی شاید عمری به درازای تاریخ قانون و قانون‌گذاری داشته باشد. اگرچه هدف از طرح این اصل ممکن است این بوده باشد که از اعمال سلیقه، برخوردهای احساسی و واکنش های بی حد و حصری که هیچ تناسبی میان جرایم و مجازات‌ها را رعایت نکند، جلوگیری شود. «…معنی اصل [مذکور] این است که هیچ عملی جرم نیست مگرآنکه پیش از آن در قانون، به صورت صریح و واضح جرم شناخته شده باشد…»( علامه، 1390، ص 156)؛ ولی نمی‌توان کاملاً به این امر خوشبین بود، زیرا بسته به شرایط اجتماعی، فرهنگی، فکری و سیاسی قانون ساخته شده و تدوین می‌یابد.      وضعیت فکری، فرهنگی و سیاسی در شکل و محتوای قوانین تاثیرات مهمی دارند…به عبارت واضح‌تر قوانین می‌تواند ظالمانه یا انسانی تدوین گردند. اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها اساساً در برابر اختیارات قوه‌ای قضائیه بنیاد نهاده شده است. اگرچه به لحاظ نظری انتظار می‌رود قوه‌ای قضاییه از حیث تمایل به جانب مردم یا حکومت، بی‌طرفانه عمل کند ولی در عمل به دور از امکان نمی‌نماید که قوه‌ای قضائیه نیز جانب حکومت را به این دلیل رعایت کند که اعضای آن انتصابی است و از طرف رئیس جمهور منتصب می‌گردند. بنابراین قوه‌ای مقننه که وضع کننده‌ای قوانین است و اعضای آن از جانب مردم برگزیده می‌شوند، ایجاب می‌کند که در وضع قوانین جانب مردم را رعایت کند. تقابل قوه‌ای قضاییه با قوه‌ای مقننه از همین جا آغاز می‌شود. بنابراین «…هدف از حاکمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها این است که اختیارات محاکم در تفسیر قوانین‌جزایی را در برابر پارلمان، محدود سازد. دلیل