تکلیف ارائه‌ سند از طرف مدعی

هنگامی که دعوایی پیش می‌آید که در آن لازم است طرفین سندی را ارائه دهند، گاهی اتفاق می‌افتد که سند مذکور، در اختیار صاحب آن نباشد، بلکه نزد شخص ثالث و یا نزد طرف مقابل باشد. در این صورت استناد‌کننده‌ی به سند برای به دست آوردن آن، دو اقدام را می‌تواند انجام دهد:یکی استرداد سند به عنوان اقدامی اصلی و مستقل و دیگری درخواست ارائه‌ سند به عنوان اقدامی تبعی که در اینجا آنها را بررسی می‌کنیم.

مبحث اول- درخواست ارائه‌ سند از طرف مدعی، به عنوان اقدامی اصلی

این صورت در جایی است که طرفی که ادعا دارد سندی که باید در اختیار او باشد نزد شخص دیگر است آن را با اقدام در مراجع صالح به دست آورد. در این صورت هرگاه سند یاد شده به عنوان امانت نزد دیگری باشد، پس از مطالبه سند از او و نیز در صورت خودداری امین از رد سند امانی، بهترین راه، شکایت کیفری خیانت در امانت می‌باشد. اما اگر سند به عنوان امانت نزد او نباشد و یا اگر امانت است به هر علتی صاحب سند تمایلی به شکایت کیفری نداشته باشد، می‌تواند دعوای استرداد سند اقامه نماید و با اثبات اینکه اولاً سند نزد خوانده‌ی دعوای مزبور است و ثانیاً سند باید نزد او (خواهان) باشد، حکم استرداد سند را گرفته و با اجرای آن سند را بدست بیاورد.

مبحث دوم- درخواست ارائه‌ سند از طرف مدعی، به عنوان اقدامی تبعی

درخواست ارائه‌ سند به عنوان اقدامی تبعی به این معنی است که این درخواست، در جریان دادرسی دعوای اصلی است. گاه خواهان یا خوانده برای اثبات ادعای خود، به سند معینی استناد می کند که در اختیار او نیست؛ بلکه نزد طرف مقابل یا شخص ثالث است. برای مثال شخصی علیه دیگری به خواسته‌ی مبلغی اقامه‌ی دعوی می کند. خوانده ادعای خواهان بر وجود پیشین دین را می‌پذیرد اما ادعا دارد که وجه مزبور را پرداخت نموده و دلیل اثبات این ادعا سندی است که نزد خواهان و یا شخص ثالث است. در این صورت باید مشخص شود که در چه مواردی و با چه شیوه‌ای می‌توان در جریان همان رسیدگی، حسب مورد طرف مقابل یا شخص ثالث را ملزم به ارائه‌ سند مزبور به دادگاهی نمود که به دعوای اصلی (در مثال مزبور مطالبه وجه) رسیدگی می کند.

همانطور که بیان شد، ممکن است سندی که شخص می‌خواهد به آن استناد کند، نزد طرف مقابل و یا نزد شخص ثالثی باشد. در اینجا این دو مورد را بررسی می‌نماییم.

گفتار اول- نزد طرف مقابل بودن سند

قانونگذار در چهار مورد به یکی از طرفین دعوی که به سند معینی که مدرک ادعا یا اظهار وی می‌باشد و آن سند نزد طرف مقابل باشد، اختیار داده که از طریق دادگاهی که به دعوی رسیدگی می‌کند، طرف مقابل را ملزم به ابراز سند نماید. برای بررسی این موارد، مقرراتی که تمامی اشخاص را در بر می‌گیرد از مقرراتی که اشخاص معینی را در بر می‌گیرد تفکیک شده و جداگانه آنها را بررسی می‌کنیم:

بند اول- مقررات مشمول همه اشخاص

قانونگذار تمامی اشخاص، چه شخص حقیقی و چه شخص حقوقی، را در دو مورد ملزم نموده است که هرگاه از اصحاب دعوی شمرده شوند چه خواهان، خوانده، وارد ثالث یا مجلوب ثالث باشند، به درخواست طرف مقابل و دستور دادگاه، سند معینی را که مدرک ادعا یا اظهار وی می‌باشد، به دادگاهی که به دعوای مزبور رسیدگی می کند ابراز نمایند. این دو مورد در را زیر بررسی می‌کنیم:

الف- رجوع به سند معین در سند ابراز شده

ماده ۲۰۸ ق.ج - آ.د.م در این باره بیان داشته است که:

«هرگاه یکی از طرفین سندی ابراز کند که در آن به سند دیگری رجوع شده و مربوط به دادرسی باشد، طرف مقابل حق دارد ابراز سند دیگر را از دادگاه درخواست نماید و دادگاه به این درخواست ترتیب اثر خواهد داد».

بنابراین سندی که ابراز آن درخواست شده است، باید در سندی که طرف مقابل ابراز نموده به آن رجوع شده و مربوط به دادرسی هم باشد. اگرچه در این ماده تصریح نشده اما سند مزبور باید مؤثر در دعوی نیز باشد (ملاک ماده ۲۱۸ ق.ج). طرفی که درخواست ابراز سند می‌کند باید دادگاه را در این خصوص متقاعد کند. ماده مزبور از ماده ۲۹۹ ق.ق گرفته شده و تنها تفاوت اساسی آن عبارت «…دادگاه به این درخواست ترتیب اثر خواهد داد» می‌باشد. بنابراین در نص جدید که همچنین ضمانت اجرایی پیش‌بینی نشده است. بنابراین باید پذیرفت که پیش‌بینی ضمانت اجرا در ماده ۲۰۸ ق.ج می‌تواند با اوضاع و احوال دیگر تشکیل‌دهنده‌ی اماره‌ی قضایی باشد.

- شمس، عبدالله، همان، ص ۱۶۲.

- شمس، عبدالله، همان، ص ۱۶۳.

و 2- شمس، عبدالله، همان، ص ۱۶۵.

مقررات ویژه‌ی برخی اشخاص

این مقررات تنها شامل اشخاص معینی (تکالیف بازرگانان، ادارات دولتی و…) می‌شود؛ برعکس مورد قبل که شامل همه‌ی اشخاص (حقیقی و حقوقی، اداره‌ی دولتی، بانک‌ها و…) می‌شد.

گفتار دوم- نزد شخص ثالث بودن سند

همانطور که گفته شد، سند مورد مدرک شخص در دعوی، ممکن است نزد شخص ثالثی باشد.

در اینجا «شخص ثالث» در مفهوم لغوی بکار می‌رود و منظور شخصی است که در دعوای مطروحه نه تنها خواهان و یا خوانده نمی‌باشد بلکه وارد ثالث یا مجلوب ثالث نیز شمرده نمی‌شود. در این صورت نیز اصحاب دعوی می‌توانند استرداد سند را در اقدامی اصلی و مستقل، حسب مورد به صورت کیفری یا حقوقی مطالبه نمایند. اما درخواست ارائه‌ سند از شخص ثالث در جریان دادرسی و به عنوان اقدامی تبعی که در اینجا بررسی می‌شود، تنها در صورتی مجاز است که شخص ثالث یکی از اشخاصی باشد که در ماده ۲۱۲ ق.ج آمده است. افزون بر آن استناد به پرونده‌ی کیفری یا دعوای مدنی حقی است که برای هر یک از اصحاب دعوی پیش‌بینی شده است. این دو مورد را به ترتیب بررسی می‌کنیم.

بند اول- نزد اداره‌ی دولتی یا… بودن سند

سند مورد مدرک مدعی، ممکن است نزد اداره‌ی دولتی یا بانک‌ها و… باشد. قانونگذار تکلیف چنین سندی را اینگونه بیان می‌کند:

«هرگاه سند یا اطلاعات دیگری که مربوط به مورد دعوی است در ادارات دولتی یا بانک‌ها یا شهرداری‌ها یا مؤسساتی که با سرمایه‌ی دولت تأسیس و اداره می‌شوند موجود باشد و دادگاه آن را مؤثر در موضوع تشخیص دهد، به درخواست یکی از اصحاب دعوی به طور کتبی به اداره یا سازمان مربوط، ارسال رونوشت سند یا اطلاع لازم را با ذکر موعد، مقرر می‌دارد…». (ماده ۲۱۲ ق.ج).

تنها اشخاصی که در این ماده تصریح شده‌اند، به عنوان شخص ثالث مکلف به فرستادن اسناد و اطلاعات راجع به مورد دعوای مطروحه بین دو یا چند شخص دیگر می‌باشند. ماده مزبور چهار دسته از اشخاص حقوقی حقوق عمومی را در برمی گیرد که عبارتند از: ادارات دولتی یعنی واحدهایی که در داخل وزارت‌خانه‌ها تشکیل می‌شود مانند اداره‌ی راه فلان شهر، اداره‌ی کل آموزش و پرورش فلان استان یا…؛ شهرداری‌ها و نیز مؤسساتی که با سرمایه‌ی دولت تأسیس و اداره می‌شوند. بنابراین عنوان اخیر تنها تشکیلاتی را در بر می‌گیرد که اولاً به صورت مؤسسه یا سازمان تشکیل شده باشد، در نتیجه، شرکت‌های دولتی از شمول ماده خارج می‌باشند؛ ثانیاً با سرمایه‌ی دولت هم تأسیس شده و هم اداره شوند. حکم مقرر در ماده ۲۱۲ ق.ج حکم استثنا است و باید در موضع نص تفسیر شده و از تفسیر موسع آن خودداری شود. همچنین هرگاه در شمول آن به مصداق خاصی شک وجود داشته باشد باید به قاعده رجوع شود. هرگاه در جریان دعوایی خواهان یا خوانده برای اثبات ادعای خود به سندی نیاز پیدا کند که نزد شخص ثالثی است که در ماده ۲۱۲ ق.ج منصوص نمی‌باشد و ثالث نمی‌خواهد یا نمی‌تواند سند یاد شده را در اختیار صاحب دعوی قرار دهد، باید به ضمانت اجرای مقرر در هر یک از مواد ۲۰۹ و ۲۱۰ ق.ج توجه نمود. بنابراین اگر خواسته‌ی جالب در دعوای جلب ثالث، الزام مجلوب به ابراز سند باشد و حقی را مطالبه نکند، ضمانت اجرای عدم ابراز سند از سوی مجلوب علی‌رغم دستور دادگاه، محل و محملی نخواهد داشت. پرسش مطرح اینکه آیا می‌توان در جریان دعوایی، دعوای استرداد سند را به عنوان دعوای متقابل، دعوای اضافی و یا دعوای جلب ثالث مطرح نمود؟ برای مثال هرگاه در دعوای مطالبه‌ی وجه، خوانده‌ی این دعوی مدعی باشد که وجه را پرداخت نموده و رسید آن نزد طرف مقابل یا شخص ثالث است و دلایلی نیز داشته باشد، آیا می‌تواند به خواسته‌ی استرداد رسید مزبور علیه خواهان دعوای متقابل و یا علیه شخص ثالث دعوای جلب ثالث اقامه کرده و از دادگاه درخواست نماید که طبق قاعده‌ی کلی به هر دو دعوی (اصلی و طاری) توأماً رسیدگی نماید؟ نتیجه‌ی پاسخ منفی به این پرسش، پذیرفتن محکومیت خوانده (در مثال مزبور) در دعوای مطالبه‌ی وجه و «هدایت» او به اقامه‌ی دعوای اصلی استرداد سند در دادگاه صالح و درخواست اعاده‌ی دادرسی، پس از گرفتن و اجرای حکم این دادگاه (به دست آوردن سند) است. این راه حل با بند ۷ ماده ۴۲۶ ق.ج و نیز ماده ۴۳۰ می‌تواند هماهنگ باشد؛ اما به دلالت ماده ۱۹ همین قانون رسیدگی توأم به دعاوی مزبور نیز نمی‌تواند غیر مجاز شمرده شود؛ البته در این صورت باید ملاک ماده ۱۳۳ قانون مزبور نیز مورد توجه قرار گیرد. دادگاه باید به درخواست هر یک از اصحاب دعوی در مطالبه‌ی اسناد و اطلاعات ممکن‌التأثیر توجه نماید و دستور فرستادن اسناد و اطلاعات مربوط به مورد دعوی را صادر نماید؛ در این صورت اداره یا سازمان مربوط پس از رسیدن دستور دادگاه مکلف است با رعایت موعدی که دادگاه تعیین نموده «… فوری دستور دادگاه را انجام دهد. مگر اینکه ابراز سند با مصالح سیاسی کشور یا نظم عمومی منافات داشته باشد که در این صورت باید مراتب با توضیح لازم به دادگاه اعلام شود. چنانچه دادگاه موافقت نمود، جواز عدم ابراز سند محرز خواهد شد، …». (ماده ۲۱۲ ق.ج). این بخش ماده نیز از ماده ۳۰۴ ق.ق گرفته شده است. اما تفاوت مؤثر این است که در این قانون تشخیص نهایی مخالف بودن ابراز سند با مصالح سیاسی کشور و نظم (انتظامات) عمومی به وزیر دادگستری واگذار شده بود؛ حال آنکه در قانون جدید به دادگاه واگذار شده است. ترتیبی که قانون قدیم در این مورد مقرر می‌کرد منطقی بود زیرا تشخیص امر مزبور، با توجه به اطلاعات اندکی که معمولاً دادگاه به نسبت وزرا درباره‌ی عوامل مؤثر در مصالح سیاسی و ارزیابی آنها دارد، برای دادگاه دشوار و گاه غیرممکن است اما برای وزیر دادگستری آسان است. در حقیقت وزیر دادگستری در بررسی امور مورد بحث می‌توانست با وزرای مربوط نیز مشورت و از آنها نظرخواهی نماید. در هر حال از یک سو باید توجه داشت که آن‌چه می‌تواند موجب فرستاده نشدن سند و اطلاعات شود، ملاحظه‌ی «مصالح سیاسی» کشور و یا «نظم عمومی» است که البته با مصالح و منافع دستگاه مربوط تفاوت اساسی دارد. از سوی دیگر در تبصره‌ی ۱ ماده ۲۱۲ مزبور پیش‌بینی شده است که «… تحویل اسناد سری دولتی باید با اجازه‌ی رئیس قوه‌ی قضائیه باشد». بنابراین هرگاه اداره یا… سند یا اطلاعات خواسته شده را سری بداند، باید از همان ابتدا این امر را اعلام نماید تا در صورت اجازه‌ی رئیس قوه‌ی قضائیه فرستاده شود. همانگونه که اشاره شد رونوشت سند باید به دادگاه فرستاده شود. در عین حال اگر اصل سند لازم باشد اداره، بانک یا… مربوط، پس از دریافت دستور دادگاه اصل آن را به طور مستقیم به دادگاه می‌فرستد. فرستادن دفاتر امور جاری به دادگاه لازم نیست بلکه قسمت مورد نظر خارج‌نویس شده و پس از گواهی نمودن مطابقت آن با اصل، فرستاده می‌شود. (ماده ۲۱۳ ق.ج). هرگاه اداره یا سازمان مربوط در موعدی که دادگاه معین کرده نتواند اسناد و اطلاعات لازم را بدهد باید در پاسخ دادگاه با ذکر دلیل تأخیر، تاریخ ابراز اسناد و اطلاعات را اعلام نماید (تبصره‌ی ۲ ماده ۲۱۲ ق.ج).

- شمس، عبدالله، همان، ص ۱۶۶.

- شمس، عبدالله، همان، ص ۱۶۹.

تسلیم در برابر سند

در این صورت شخص، در برابر شکل و ماهیت سند تسلیم می‌شود؛ یعنی سند و مفاد آن را پذیرفته و در مقابل آن تسلیم می‌شود. بنابراین سند مذکور علیه شخص تسلیم‌شده، مورد استناد قرار می‌گیرد.

مبحث دوم- دفاع شکلی

در این صورت شخص، نسبت به شکل سند ارائه شده مدعی یکی از صور زیر می‌شود:

۱- نسبت به آن ادعای انکار کند؛

۲- نسبت به آن اظهار تردید نماید؛

۳- نسبت به آن ادعای جعل نماید.

طبق ماده ۱۲۹۲ ق.م «در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار سند رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف می‌تواند ادعای جعلیت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است».

بنابراین ادعای جعل را، هم می‌توان نسبت به سند رسمی نمود و هم نسبت به سند عادی. ولی انکار و اظهار تردید، در اسناد رسمی راه ندارد و فقط اختصاص به اسناد عادی دارند.

هر یک از این اصطلاحات سه‌گانه را جداگانه بررسی می‌کنیم:

گفتار اول- انکار سند

در این صورت شخص، خط یا امضاء یا مهر و یا اثر انگشتی که به وی انتساب داده شده است را انکار می‌کند.

گفتار دوم- اظهار تردید

اظهار تردید یعنی این که شخص انتساب خط یا امضاء یا مهر را که مربوط به دیگری است نفی کند و در انتساب آن به منتسب‌الیه تردید نماید. البته باید رابطه‌ای بین تردیدکننده با منتسب‌الیه سند وجود داشته باشد. مثلاً حقوق تردیدکننده از منتسب‌الیه به او منتقل شده باشد. مثلاً خواهان دادخواستی علیه خوانده به استناد یک مبایعه‌نامه‌ی عادی مطرح و خواسته‌ی خود را اثبات وقوع عقد بیع بین خود و مورث خوانده نسبت به یک قطعه زمین قرار می‌دهد. خوانده در اصالت خط یا امضای منتسب به مورث خود اظهار تردید می کند و می‌گوید: «تردید دارم که این امضای ذیل سند متعلق به پدر من باشد». یا خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته اثبات حق ارتفاقی نسبت به یک قطعه زمین مطرح و مستند خود را یک سند عادی قرار می‌دهد و مدعی می‌شود که مالک قبلی حق ارتفاقی در ملک خود را به خواهان واگذار کرده است و منتقل‌الیه (خوانده) نسبت به اصالت امضاء یا مهر یا اثر انگشت مالک قبلی اظهار تردید می کند. در این دو مثال کسی که سند علیه او ارائه شده است نمی‌تواند انکار کند و به صورت قطع بگوید مثلاً پدرش یا مالک قبلی، آن سند را امضاء نکرده است. بلکه فقط می‌تواند اظهار تردید کند و بگوید: «نمی‌دانم که آیا امضاء امضای پدرم می‌باشد یا خیر؟» یا بگوید: «تردید دارم که امضاء امضای پدرم یا مالک قبلی باشد».

گفتار سوم- ادعای جعل

در این مورد شخص، به دو صورت می‌تواند نسبت به سند ادعای جعل نماید؛ یکی جعل مادی و دیگری جعل معنوی. در زیر به بررسی این دو نوع جعل می‌پردازیم:

بند اول- جعل مادی

جعل مادی عبارت است از اقدامات فیزیکی برای تغییر و تحریف یک سند. که اصولاً پس از تنظیم اصل آن انجام می‌شود. مثلاً محو کلمه یا عبارتی در متن سند از طریق تراشیدن یا خراشیدن یا الحاق عبارتی به متن سند یا تغییر تاریخ آن و…

بند دوم- جعل معنوی

جعل معنوی عبارت است از صحیح جلوه دادن امر باطلی؛ که معمولاً در زمان تنظیم سند اتفاق می‌افتد. جعل معنوی را جعل مفادی هم می‌گویند. اقراری که نشده است اقرار جلوه داده شود مثل سردفتر اسناد رسمی که ممکن است در هنگام تنظیم سند مرتکب جعل معنوی شود و برخلاف واقع از طرف خریدار در سند قید کند که ثمن معامله به او پرداخت شده است یا در اعلامیات خود برخلاف واقع در سند قید کند که ثمن معامله در حضور او به فروشنده پرداخت گردیده است. یا از قول خریدار در سند قید کند که مبیع تحویل او شده است یا برخلاف واقع قید کند که طرفین کلیه خیارات را اسقاط کرده‌اند و…

مبحث سوم- دفاع ماهوی

در این صورت شخصی که سند علیه او ابراز شده است به شکل سند ایراد نمی‌کند و انتساب سند را به خود نفی نمی‌نماید، یا صراحتاً آن را می‌پذیرد و یا در قبال آن سکوت می کند. ولی ادعا می‌کند که سند به دلایل قانونی بی‌اعتبار شده است؛ که ممکن است به دلایل زیر ادعای بی‌اعتباری سند را بنماید:

الف- مدعی شود که مفاد و محتوای سند مخالف با قوانین است. مثلاً ادعا کند سند مربوط است به ازدواج دختر باکره‌ای که اذن پدر تحصیل نشده است. یا مربوط است به فروش ملک موقوفه که فروش آن قانوناً صحیح نبوده است یا مدعی شود دینی که سند ابرازی حکایت دارد بر مبنای قمار یا فروش مشروبات الکلی ایجاد شده است که مشروعیت ندارد و… ماده ۱۲۸۸ ق.م مقرر داشته است: «مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد».

ب- مدعی شود مندرجات سند بر طبق مقررات قانونی باطل است. مثلاً مدعی شود یکی از طرفین یکی از شرایط صحت معامله را نداشته است. مثلاً فروشنده سفیه بوده است یا جنون داشته است و…

ج- مدعی شود، تعهد موضوع سند به جهتی از جهات قانونی ساقط شده است. مثلاً مدعی‌علیه سندی ابراز کند که دلیل بر پرداخت وجه سند باشد.

- انجمن علمی حقوق دانشگاه پیام نور اراک، مقاله ادله‌ی اثبات دعوی، ۱۳۸۹.

- انجمن علمی حقوق دانشگاه پیام نور اراک، همان.

- انجمن علمی حقوق دانشگاه پیام نور اراک، همان.

- انجمن علمی حقوق دانشگاه پیام نور اراک، همان.

اصل ایجاب و قبول

در خصوص وجوب ایجاب و قبول و لزوم آن در عقد هردو گروه متفق القول عقیده بر وجوب آن دارند و عقد نکاح بدون ایجاب و قبول را باطل می‌دانند.

بنا براین نکاح بصورت ایقاع و قرارداد یکطرفه و یا با معاطاه واقع نمی‌شود

فقه امامیه وجود ایجاب و قبول را در صحت و لزوم عقد واجب می‌داند

ماده1062قانون مدنی نیز به تبعیت از فقه می‌گوید: «نکاح واقع می‌شود به ایجاب و قبول بالفاظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید».

در فقه اهل سنت در این باره گفته شده است که عقد نکاح، با ایجاب از یک طرف و قبول از طرف دیگر منعقد میگردد. به عبارت دیگر ایجاب عبارت از اعلان اراده یک شخص است که جانب مقابل را به انعقاد عقد دعوت می کند. ایجاب عبارت از پیشنهاد یک شخص است به شخص دیگری جهت انعقاد عقد ازدواج، مدت دوام و اعتبار ایجاب معمولاً به اراده و میل ایجاب‌کننده ارتباط می‌گیرد. موافقتی که در برابر ایجاب یا پیشنهاد صورت می‌گیرد به نام قبول یاد می‌گردد.

یا به عباره دیگر پذیرش ایجاب را قبول گویند. به عبارت دیگر قبول عبارت از قولی است که از طرف مقابل صادر می‌گردد و دلالت بر موافق در قبال پیشنهاد ایجاب‌کننده دارد و این شخص را قبول‌کننده نامند. [3]

آنچه به نظر می‌رسد، در این باره سه فرضیه وجود دارد:  فرضیه اول: ایجاب‌کننده مدت معین را برای اعتبار ایجاب خویش و قبولی جانب مقابل تعیین نموده است که با سپری شدن آن عقد اعتبار ندارد.

فرضیه دوم: ایجاب‌کننده برای ایجاب خویش و قبولی جانب مقابل، مدتی را تعیین ننموده که مطابق عرف و عادات یک مدت معقول برای اعتبار آن درنظر گرفته می‌شود.

فرضیه سوم: در ایجاب اصطلاح فوری به کار گرفته می‌شود. البته می‌تواند در حضور جمعی از مردم نیز باشد.

در ماده66 قانون مدنی افغانستان در مورد ایجاب و قبول آمده است: «عقد ازدواج با ایجاب و قبول صریح که فوریت و استمرار را افاده کند بدون قید وقت درمجلس واحد صورت می‌گیرد».

برای صحت قبول معمولاً موجودیت دو شرط حتمی است:

اول: این‌که قبول باید مطلق و بدون قید وشرط باشد.

در ماده 520 قانون مدنی افغانستان بر می‌آید: «هرگاه مخاطب ایجاب‌کننده یا پیشنهاد را طوری که صورت گرفته، نپذیرد و خودش قید وشرط دیگری را پیشنهاد نماید در واقع این نوع اعلان اراده و ابراز موافقت ولی به حیث قبول محسوب نگردیده بلکه یک ایجاب جدید به جانب مقابل دانسته می‌شود».

دوم: این‌که قبول مطابق ایجاب ابراز گردیده باشد؛ چه در عقد نکاح و چه در معاملات تجارتی.
خلاصه مطالب ایجاب و قبول عقد نکاح دارای دو رکن است: ایجاب و قبول ایجاب قبولی است که از طرف یکی از عاقدان صادر می‌شود و دلالت به تصمیم وی مبنی بر انسانی عقد دارد. شخصی را که ایجاب از او صادر می‌گردد، موجب گویند.

گفتار دوم: الفاظ ایجاب و قبول

فقه امامیه و تبع آن قانون مدنی الفاظ «زوجت و انکحت و متعت» را صریح در ایجاب می‌داند. و درحصوص قبول نیز دو لفظ «قبلت و رضیت» را صریحا موجب قبول معرفی می‌کند.

الفاظی غیر از این موارد در لزوم و صحت نکاح تاثیری ندارد. فقه حنفی نیز در این الفاظ با فقه امامی اتفاق نظر دارد و این الفاظ را صریح در ایجاب و قبول می‌داند. در مورد ایجاب، علما حنفی به اتفاق گفته‌اند: که با لفظ نکاح، تزویج و مشتقات آنها مانند: زوجتک … یا انکحتک، صحیح است و ایجاب تحقق می‌‌یابد زیرا این دو لفظ و مشتقات آنها را به صراحت می‌رساند. ولی درباره گفتن الفاظ دیگر از قبیل: هبه، بیع، تملیک و صدقه اختلاف است که در فصل بعد ذکر خواهد شد.

و اما در خصوص عربی یا غیر عربی بودن الفاظ ایجاب قبول و نیز به صیغه ماضی بودن آن نظرات مختلفی ارائه شده است. اکثر فقهای امامیه بر این نظراند که الفاظ ایجاب و قبول باید به لفظ ماضی باشند و در صورتی که توان اجرای آن را به عربی داشته باشند جایز نیست که به غیر عربی اجرا شود. در فقه حنفی نیز اکثرا قائل به عربی بودن و نیز به لفظ ماضی بودن الفاظ ایجاب و قبول هستند.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، نشر مولف، چاپخانه حیدری، تهران ۱۳۵۵، شرح ماده ۱۰۶۲، ص۲۴۲. امامى، سید حسن، حقوق مدنى، 6 جلد، انتشارات اسلامیه، تهران ، ۱۳۸۶.ج۴، ص۳۵۳.

الشرع لا یکفی فیها المراضاه بین الزوجین، فیقف ذلک على الإذن الشرعی، و قد وقع الاتفاق على حصوله باللفظین المخصوصین، فیبقى الباقی على المنع، عمیدى، سید عمید الدین بن محمد اعرج حسینى، کنز الفوائد فی حل مشکلات القواعد، ج۲، ص۳۰۹.

[2] النکاح یفتقر إلى إیجاب و قبول دالین على العقد. محقق حلّى، نجم الدین، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، 4 جلد، مؤسسه اسماعیلیان، قم - ایران، دوم، 1408 ه‍ ق.، ج۲، ص۲۰۹.   و یفتقر الأول إلى العقد، و هو الإیجاب من أهله و القبول حلّى، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان، ج۲،  ص۴. و لا بدّ من الإیجاب و القبول. حلّى، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، إرشاد الأذهان إلى أحکام الإیمان، 2 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم - ایران، اول، 1410 ه‍ ق، ص۱۳۳.

حصفکی، محمد علاء الدین، الدر المختار فی شرح تنویر الابصار، ۶ج،  دارالفکر، بیروت، ۱۴۱۵ه.ق.، ج۳، ص۱۰. ابن نجیم، زین العابدین، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق، ۶ج، دارالکتب العلمیه، بیروت، ۱۴۱۸ه.ق.، ج۳، ص۱۴۴. اتفقوا على ان الزواج یتم بالعقد المشتمل على الإیجاب و القبول من المخطوبه و الخاطب، أو من ینوب عنهما کالوکیل و الولی، و لا یتم بمجرد المراضاه من غیر عقد. مغنیه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسه، 2 جلد، دار التیار الجدید - دار الجواد، بیروت - لبنان، دهم، 1421 ه‍ ق، ج۲، ص۲۹۳.

و یشترط النطق بأحد ألفاظ ثلاثه: زوجتک، و أنکحتک، و متعتک و القبول و هو الرضاء بالإیجاب. حلّى، محقق، نجم الدین، جعفر بن حسن، المختصر النافع فی فقه الإمامیه، 2 جلد، مؤسسه المطبوعات الدینیه، قم - ایران، ششم، 1418 ه‍ ق، ج۱، ص۱۶۹. و لا بدّ فیه من إیجاب و قبول. و ألفاظ الإیجاب: زوّجتک، و أنکحتک، و متّعتک. و القبول: قبلت النکاح، أو التزوج، أو المتعه. حلّى، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، 3 جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم - ایران، اول، 1413 ه‍ ق، ج۳، ص۵.

[5] سمرقندی، علاءالدین، تحفه الفقها، چ دوم، دارالکتب العلمیه، بیروت، بی تا.، ج۲، ص۱۱۸.

[6] لا بدّ من الإیجاب و القبول بصیغه الماضی بالعربیّه مع القدره، عاملى، شهید اول، محمد بن مکى، غایه المراد فی شرح نکت الإرشاد،4 جلد، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم، قم، اول، 1414 ه‍.ق، ج۳، ص۱. مُقْتَصِراً عَلَیْهِ کِلَاهُمَا بِلَفْظِ الْمُضِیِّ، …وَ لَا یَجُوزُ بِغَیْرِ الْعَرَبِیَّهِ مَعَ الْقُدْرَهِ، عاملى، شهید اول، محمد بن مکى، اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه، در یک جلد، دار التراث الدار الإسلامیه، بیروت - لبنان، اول، 1410 ه‍ ق.، ص۱۷۵.

[7] اما رکنه فهو الایجاب و القبول من الزوجین و هما لفظان یعبر بهما عن الماضی او یعبر باحدهما عن الماضی، سمرقندی، علاءالدین، تحفه الفقها، ج۲، ص۱۱۸. و اتفقوا ان العقد یتم بغیر العربیه مع العجز عنها، مغنیه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسه، ج۲، ص۲۹۵.

تقدم قبول بر ایجاب

در خصوص موضوع تقدم ایجاب بر قبول همه فقهای مذاهب قائل به صحت هستند. یعنی  اگر قبل انعقاد و جری ایجاب قبول اخذ شود و پس از آن ایجاب ایرادشود، چنین عقد نکاحی صحیح است.

مبحث دوم: تنجز عقد

عقد نکاح از جمله عقودی است که باید بصورت منجز واقع شود. عقد منجز عقدی است که تأثیر آن منوط به واقعه یا ایجاد امری دیگر نیست و به صرف انشاء به وجود می آید. عقد منجز به صرف اعلام اراده مؤثر است و اثر آن منوط به امر دیگری نیست . عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد.

صیغه عقد باید قطعی و منجز و مطلق باشد، نباید هیچگونه قیدی در آن شرط شود. پس اگرطرف ایجاب‌گفت‌: زوجتک ا‌بنتی‌، و طرف قبول گفت‌: قبلت‌، این عقد منجز و قطعی است و مادام‌ که همه شرایط را دارد. آثارشرعی‌، بر آن مترتب است‌،‌ گاهی صیغه عقد شرطی دارد یا چیزی برای آینده بدان اضافه می‌شود یا بدان مقرون و همراه می‌گردد یا وقت معینی و یا شرطی‌، همراه دارد، بدیهی است‌که درهمه این احوال‌، شرط باطل و به تبع آن عقد منعقد نمی‌شود و درست نیست‌. در این قسمت لازم فروض مختلف آن ذکر شود.

الف: صیغه عقد، معلق برشرطی ‌باشد: بدینگونه تحقق مضمون آن معلق و متوقف بر تحقق چیز دیگری باشد و اداتی ازادوات تعلیق را درضمن‌گفتن صیغه عقد ذکر کند، مانند اینکه خواستگارگوید: هرگاه استخدام شدم با دخترت ازدواج می‌کنم و پدر دختر می‌گوید: قبلت (‌پذیرفتم‌) ازدواج بدین شکل صحیح نیست و عقد منعقد نمی‌شود. چون ایجاد عقد ازدواج‌، بچیزی مقید و معلق شده است‌،‌که احتمال دارد درآینده تحقق پذیرد، و یا تحقق نپذیرد،

بنابراین صحیح نیست چون عقد ازدواج موجب تملک تمتع فوری است و بلافاصله بعد از اجرای عقد، حق استفاده و برخورداری‌، از وجود منکوحه لازمه عقد است و نباید حکم آن‌، از آن متاخر باشد، در حالیکه معنی شرط - استخدام شدن -‌ در حال تکلم صیغه عقد، وجود ندارد، و چیزی‌که بسته بوجود معدوم باشد، خود نیز معدوم است پس ازدواجی بدان صورت نمی‌گیرد.

ولی اگر تعلیق ازدواج بر چیزی باشدکه در حال اجرای صیغه عقد وجود داشته باشد، ازدواج صورت می‌گیرد و صحیح است مانند اینکه بگوید: اگردخترت سنش بیست سال باشد با وی ازدواج‌کردم - إن کانت ابنتک سنها عشرون سنه تزوجتها  - پدر دختر گوید: قبلت (‌پذیرفتم‌) و در واقع سن دختر بیست سال باشد. و همچنین اگر دختر گفت‌: اگر پدرم راضی شد خود را به عقد ازدواج تو درآوردم و خواستگارگفت‌: پذیرفتم و فوراً درهمانمجلس پدرش‌گفت‌: من راضی هستم‌. بازعقد نکاح صحیح است‌، چون دراینگونه موارد بظاهرصیغه عقد جنبه تعلیقی دارد ولی درواقع منجز و قطعی است‌.

ب: صیغه عقد بگونه‌ای باشدکه موکول بزمان آینده و مستقبل‌گردد، مانند اینکه خواستگار بگوید: بعد از یک ماه یا فردا دخترت را بعقد خویش درآوردم و پدر دختربگوید: قبلت‌، بدین صورت عقد نکاح صحیح نیست ومنعقد نمی‌شود نه در زمان حال و نه در زمان آینده‌، بهرحال درست نیست‌، چونموکول نمودن عقد نکاح‌، بزمان آینده‌، نمی‌تواند موجب تملک و حق برخوردای فوری از نتیجه ازدواج‌، در حال حاضر باشد.

و اتفقوا على ان الأخرس یکتفى منه بالإشاره الداله على قصد الزواج صراحه إذا لم یحسن الکتابه. و ان أحسنها فالأولى الجمع بینهما، همان.