الف) خسارتی که در شرایط نقض احتمالی مطرح می شود به دلیل عدم اجرای تعهد اصلی قراردادی نیست، بلکه به دلیل استنکاف ناعادلانه و زیان آور متعهد از انجام تعهدات فرعی قراردادی است که در اکثر موارد هیچ توجیه اخلاقی و معنوی ندارد (Corbin, 1952, P.945). ب) متعهد باید با پرداخت سریع خسارت، کوتاهی و قصور خود را در اجرای قرارداد جبران کند. زمانیکه او عدم پایبندی خود را به کل قرارداد آشکار یا اعلام می دارد، پایبند نگه داشتن متعهد له به تاریخ قرارداد غیر منطقی جلوه می کند (Ibid, P.945). ج) اعمال قاعده گاهی برای حمایت از متعهد له ضروری است. امکان دارد او برای اجرای تعهدی که در آینده باید انجام شود متحمل هزینه شود و پیش پرداخت داده باشد و در چنین حالتی به طور جدی متحمل خسارت شود؛ زیرا ممکن است نتواند با تامین پیش پرداخت مجدد مبادرت به انعقاد قرارداد جانشین بنماید. طرح دعوای خسارت قبل از فرا رسیدن سررسید قرارداد می تواند این امکان را فراهم آورد (Treitel, 1995, P. 773). د) اعمال قاعده موجب حل و فصل سریع اختلافات می شود (Gilbey, 1989, P.480; Corbin, 1952, P.946) و به یکی از مهمترین اهداف دستگاه قضایی جامه عمل می پوشاند. در هر حال، قاعده استحقاق زیان دیده در طرح دعوای فوری مطالبه خسارت نیز قابل اعمال است (Schlechtriem, 1998, P.541) مگر این که زیان دیده، اجرای عین تعهد را بخواهد که نوعاً با مطالبه خسارت عدم انجام تعهد قبل از موعد اجرا سنخیت ندارد (Corbin, 1952, P.946). 5-3. عدم قابلیت تعیین میزان خسارت ایراد دیگری که بر این نظریه (در خصوص مطالبه خسارت وارد است، این است که اقامه دعوی جبران خسارت ناشی از نقض احتمالی قرارداد، قبل از زمان تعیین شده برای اجرای تعهد، مشکلات اثبات میزان خسارت وارد شده به خواهان را افزایش می دهد و باعث می شود که در برخی موارد خواهان بسیار کمتر از آن مقداری که مستحق است، غرامت دریافت کند و در مواردی خسارتی که مورد حکم واقع می شود، بیش از آن مقداری باشد که خواهان ، در صورت نقض واقعی محق بود. دلیل عمده این بی دقتی، این است که به جهت فرا نرسیدن سررسید اجرای قرارداد، خسارات واقعی وارده به درستی قابل محاسبه نیست (Ibid, P.945). در پاسخ به این ایراد، به نظر می رسد با فرض قبول نقض احتمالی، تعیین میزان خسارت مشکل بزرگی نیست. تعیین خساراتی که بالفعل به فرد وارد نشده و به نوعی ناظر به آینده است، در حقوق مدنی مصداق دارد. از جمله، می توان به خسارت ناشی از عدم النفع اشاره کرد. صرفنظر از اختلاف نظری که بعد از تصویب تبصره 2 ماده 515 ق.آ.د.م از یک سو و تصویب بند 2 ماده 9 ق. از سوی دیگر، در جبران یا عدم جبران خسارت ناشی از عدم النفع وجود دارد، در فرض قابل جبران دانستن این نوع خسارت، هیچ کس در نحوه و چگونگی ارزیابی آن اظهار تردید نکرده است یا تردید احتمالی به دلایل دیگر بوده است. در حالی که عدم النفع ناظر به آینده است. همچنین می توان به ماده 5 ق.م.م در مورد خسارات ناشی از کارافتادگی یا افزایش مخارج زندگی اشاره کرد. در این حالت اگر فرد زیان دیده نیروی کار خویش را برای همیشه از دست داده باشد، در اینجا ضرر وارده یک زیان آینده است و قاضی در ارزیابی خسارت ناشی از آن با توجه به قسمت دوم ماده مذکور و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال قضیه راهی که برای جبران خسارت مناسب تر می انگارد بر می گزیند (درودیان، 1382، ص 53). تمام موارد بالا از این جهت که منافع، وجود خارجی پیدا ننموده اند و قاضی با در نظر گرفتن اوضاع و احوال با توجه به نظر کارشناس میزان خسارت را تعیین می نماید، ادعای قابلیت تعیین میزان خسارت محتمل را تایید می نمایند.

4. مبانی نظریه نقض احتمالی قرارداد

آنچه مسلم است، نهادی که در نظام کامن لا تثبیت شده و در کشورهای مختلف جایگاه خود را پیدا نموده و در قوانین معتبر بین المللی تصویب شده است بدون سبب، مبنا و پشتوانه منطقی و حقوقی نبوده است، اما باید دید که آیا این قاعده با مبانی حقوقی ما نیز قابل توجیه و پذیرش است، یا خیر؛ در حقوق ایران و اسلام، نهادهایی وجود دارد که بر مبنای آن می توان نظریه نقض احتمالی را توجیه کرد که در ذیل آن را بررسی می کنیم. 1-4. تخلف از شرط ضمنی قرارداد یکی از مهمترین مبانی حقوقی که بر اساس آن می توان نظریه نقض احتمالی قرارداد و ضمانت اجراهای آن را توجیه کرد، این است که نقض زود هنگام قرارداد توسط متعهد، نقض یک تعهد حال و بالفعل و به عبارتی نقض یک شرط ضمنی تلقی شود (Corbin, 1952, P.955; Smith,1993,P.203) . در قرارداد، این شرط ضمنی وجود دارد که طرفین نباید مرتکب عملی گردند که مانع اجرای قرارداد شود. این وظیفه که با توجه به اصل حسن نیت تحمیل می شود، مستلزم این امر می باشد که طرفین قرارداد هر امری را که به صورت معقول جهت قابلیت اجرای قرارداد لازم است انجام دهند (Winthrop, 1924, P.333). زمانی که متعهد اعلام می نماید، یا به طریقی محرز می شود که او پایبند به قرارداد نیست و در سررسید به تعهداتش عمل نخواهد کرد، در همان لحظه قرارداد نقض شده و انتظار برای موعد اجرای تعهد، دیگر موضوعیتی نخواهد داشت. بر اساس این دیدگاه، در هر قرارداد این شرط ضمنی وجود دارد که طرفین تعهد نموده اند تا به رابطه قراردادی فی مابین آسیبی نرسانند و به اصطلاح به آن پایبند باشند. شرط ضمنی مدلول التزامی الفاظ قرارداد است که به حکم عقل، قانون یا عرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است و از آنجا که مفاد شرط، مدلول التزامی کلام آنان است و از راه های فرعی فوق احراز می شود، توجه و آگاهی از آن ضرورت ندارد و دو طرف اگر بیان مخالفی نکنند، پایبند مدلول کلام خود هستند (کاتوزیان، 1387، ص 119 به بعد).

با این حال متعهدله در چنین حالتی در صورت نقض قرارداد تنها می‌تواند به طرف اصلی قرارداد مراجعه نماید و جز به منظور جبران خسارت ناشی از تخلف و قصور ایفاء کننده حق مراجعه به وی را نخواهد داشت. بدیهی است که در چنین حالتی حقوق ناشی از قرارداد نیز می‌تواند به ایفاء کننده منتقل شود انتقالی که کاملاً با انتقال طلب متفاوت است و بعنوان آثار ناشی از چنین ایفایی مطرح می‌گردد. و هر چند در نهایت می‌تواند به قائم مقامی ایفا کننده بجای بستانکار اصلی منجر شود. لیکن نه رعایت تشریفات مربوط به انتقال طلب در مورد آن ضرورت دارد و نه ماهیتاً از چنان شرایط و آثاری برخوردار است. اولاً: پرداخت به قائم مقامی ممکن است از یک رابطه قراردادی ناشی شود یا آنکه به حکم قانون صورت پذیرد. که در حالت اول آنرا قراردادی و در حالت دوم قانونی گویند. در حالیکه چنانچه در تعریف انتقال طلب گفته شد، انتقال طلب تنها بر مبنای تراضی صورت می‌گیرد. ثانیاً: برای انعقاد قرارداد انتقال طلب به هیچ وجه نیازی به حصول رضایت مدیون نیست لیکن در پرداخت با قائم مقامی نیز هر چند در مرحله ایفاء مشکلی از این جهت پیش نمی‌آید ولی در، آثار پرداخت و در حق مراجعه به مدیون اگر پرداخت با اذن مدیون نباشد، در این صورت ایفاء کننده دیگر حق مراجعه به مدیون را نخواهد داشت. ثالثاً: تفاوت مهم که باعث اختلاف در وضع قوانین شده است، توجه به قصد پرداخت کننده و انتقال گیرنده است. در انتقال طلب حکم غالب بر این است که انتقال گیرنده به قصد استرباح و سودجویی این عمل را انجام می‌دهد[87]. و از این روست که رغبت به این عمل حقوقی در پرداختهای تجاری بیشتر است ولی در پرداخت با قائم مقامی آنچه قصد اولیه را تشکیل می‌دهد، ایفاء دین و وفای به عهد دیگری است. ونهایتاً اگر قصد رجوع داشته باشد، آن قصد ثانویه محسوب می‌شود. و پرداخت کننده می‌تواند از آن عدول کند و بر همان قصد اولیه خود که قصد تبرع را تشکیل می‌دهد باقی بماند. رابعاً: برای آنکه انتقال معمولی طلب نسبت به اشخاص ثالث قابل اعمال و استناد باشد، اعلان آن به مدیون و یا اطلاع مدیون از چنین انتقالی ضرورت دارد. لیکن در پرداخت با قائم مقامی به جهت آنکه پرداخت بخشی از وفای به عهد را تشکیل می‌دهد؛ و چون می‌تواند در قالب تعاون و تبرع باشد لذا اطلاع مدیون ضرورت ندارد. حال اگر شخص ثالث بخواهد به مدیون رجوع کند، و مدیون نیز اذن در پرداخت را بر وی نداده باشد در اینصورت او باز می‌تواند برای تادیه دین مدیون، به وی رجوع کند، به این شکل که متعهدله در ازاء دریافت مورد تعهد از شخص ثالث طلب خود را که از متعهد دارد، به او واگذار کند، دراینصورت شخص ثالث قائم مقام قانونی دائن می‌شود، و می‌تواند آنچه را پرداخت کرده از مدیون مطالبه کند.

ب:مقایسه آثار انتقال طلب و پرداخت با قائم مقامی

پرداخت با قائم مقامی نوعی ایفای تعهد و وفای بعهد است. آثار وفای به عهد بر آن مترتب می‌شود. از اینرو با اینکه در پرداخت با قائم مقامی نیز همانند انتقال طلب مالکیت فی الذمه مدیون به شخص ثالث واگذار می‌گردد. مع الوصف ایندو مفهوم حقوقی از جهات زیر در آثار دارای تفاوتهای عدیده ایی هستند: اولاً: همانطور که گفته شد در پرداخت با قائم مقامی آنچه محور اساسی اقدامات ایفا کننده و هدف طرفهای چنین رابطه­ایی است در واقع ایفاء تعهد اصلی در حق، متعهدله است. بدین لحاظ هرچند ایفاکننده در چنین ارتباطی در مطالبه طلب از مدیون جانشین متعهدله می‌گردد، لیکن آنچه را در حق وی تادیه نموده است، «عوض»، محسوب نمی‌شود. یا به تعبیر دیگر حقی است که پرداخت کننده یا قائم مقامی جهت مراجعه به مدیون پیدا می‌کند و ناشی از ایفاء تعهد است که نسبت به تعهد اصلی انجام داده است. و هم بدین جهت است، که اگر بدون اذن مدیون دین را ادا نماید، حق مراجعه به مدیون را نخواهد داشت. آنچه بستانکار اصلی بدست می‌آورد، چیزی به جزء ایفاء تعهداصلی در حق وی نیست. زیرا هدف اصلی ایفاء دین مدیون است. حال در انتقال طلب در صورت واگذاری بلاعوض طلب به ثالث، این بستانکار اصلی است که قصه تبرع دارد نه منتقل الیه. و در فرض واگذاری معوض طلب نیز به صرف تراضی طرفین تملیک طلب و عوض حاصل می‌شود. اگر وفای به عهد توسط مدیون اصلی در ارتباط با تعهد اولیه صورت پذیرد، در حق منتقل الیه طلب خواهد بود. از این رو در قرارداد انتقال طلب کلیه آثارناشی از روابط طرفین را باید بر مبنای توافق ناقل و منقول الیه تحلیل نمود. و نیازی به اذن مدیون نیست، بر خلاف پرداخت با قائم مقامی که عمل مادی موسوم به وفای به عهد است، که منشاء آثار حقوقی می‌گردد. و پرداخت کننده قائم مقام در صورت اذن مدیون با موافقت بستانکار آنهم پس از ادای دین حق رجوع به مدیون را دارد. از طرف دیگر در حالت انتقال بخشی از طلب در فرض اعسار بدهکار، ناقل و منتقل الیه وضعیت یکسانی دارند و به نسبت می‌توانند در غرما داخل شوند. لیکن در پرداخت با قائم مقامی پرداخت کننده قستمی از طلب و بعنوان بستانکار اصلی است و برای شرکت در غرما هم عرض یکدیگر تلقی نشده­اند[88] ثانیاً: از آنجا که منظور از پرداخت با قائم مقامی ایفاء و ادای دین دیگری است، ایفا کننده نمی‌تواند بجز آنچه تادیه نموده است، از مدیون دریافت نماید. بر خلاف قراردادانتقال طلب، منتقل الیه چون در پی سودجویی است، غالباً طلب را به کمتر از میزان خود می‌خرد و آن را ادا می کند، و در مقام تادیه دین از مدیون اصلی میزان و مبلغ اصلی را مطالبه می‌کند. در پرداخت با قائم مقامی در خصوص اینکه تا چه اندازه پرداخت کننده حق رجوع دارد، قانون مدنی ساکت است. ولی از ملاک مواد 715 تا 783 ق.م. که درباره ضامن است چنین بر می‌آید که شخص ثالث نسبت به آنچه پرداخته حق رجوع دارد، مشروط بر اینکه از میزان دین تجاوز نکند، پس اگر دین را با طلبکار به کمتر از آن صلح کند، تنها تا همان میزان حق رجوع دارد، به بیان دیگر معیار میزان استفاده و نفعی نیست که مدیون از اقدام شخص ثالث می‌برد، بلکه معیار میزان مبلغی است که پرداخت می‌شود، واین مبلغ نباید از اصل دین فراتر ‌رود[89] ثالثاً: پرداخت با قائم مقامی گاهی به حکم قانون صورت می‌پذیرد اگر در چنین حالتی شخص ثالثی بموجب قانون دین را می‌پردازد و قائم مقام بستانکار می‌گردد. اثر تادیه چنین دینی آنست که پرداخت کننده بجای طلبکار اولیه مالک می‌گردد، مع الوصف نقل ملکیت طلب در شخص ثالث در حالت مذکور دارای اصولی است، که کاملاً متفاوت با آنچه که به انتقال طلب موسوم است. زیرا عنصر ایفاء تعهد به نفع بستانکار اولیه درانتقال طلب حتی در صورتیکه انتقال قهری و بموجب قانون باشد، نقش ایفا نمی‌کند، لیکن در پرداخت با قائم مقامی اعم از اینکه بحکم قانون باشد یا برمبنای قرارداد، آنچه عنصر اساسی و محوری را تشکیل می­دهد ایفاء تعهد در حق بستانکار اولیه است که در اثر آن ملکیت طلب به ایفاء کننده منتقل می‌شود و هم بدین جهت است که پرداخت کننده با قائم مقامی فقط معادل دینی که ادا نموده است، حق مراجعه به مدیون را دارد. بر خلاف انتقال طلب قواعد مربوط به ایفاء ناروا، در روابط او یا مدیون با سایر اشخاص ذینفع تحت شرایطی می‌تواند موثر باشد.

مبحث دوم:ایفاء دین از جانب غیر در حقوق مدتی و حقوق تجارت

پس از ذکر مقدمه و تعاریف انتقال طلب و ایفاء دین از جانب غیر اکنون به بحث اصلی و نظام حقوقی حاکم بر ایفاء تعهد از جانب غیر در حقوق مدنی و حقوق تجارت می پردازیم. لذا در این مبحث اثر ایفای تعهد از جانب غیر را بصورت جداگانه بررسی می‌کنیم.

گفتار اول:تبرعی بودن ایفاء دین از جانب غیر در حقوق مدنی

در مطالب گذشته تا حدودی مفاهیم حقوقی این دو نهاد و آثار هر یک از آنها را مورد بررسی قرار دادیم. اما آنچه اینجا مطرح می‌شود در واقع نحوه برخورد دوگانه قانونگذار با این دو نهاد در قوانین مختلف است. بطور معمول انجام تعهد از جانب متعهد، راه طبیعی سقوط تعهد است، ولی در بسیاری از موارد این امکان وجود دارد که تعهد توسط دیگران پرداخته شود.از منظر طلبکاران این امر باعث پرداخت دین و ایفاء تعهد می‌شود. ولی مسئله‌ای که مطرح می‌شود اینست که آیا در چنین مواردی پرداخت کننده که هیچ الزامی چه قانونی و چه قراردادی برای پرداخت نداشته است می‌تواند به مدیون اصلی رجوع کند؟ در قانون مدنی اصل بر این است که اگر شخصی دین و تعهد دیگری را بپردازد و یا بموقع اجرا بگذارد، این امر حاکی از تبرع است ماده 267 ق.م مقرر می‌دارد: «ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می‌کند، اگر با اذن باشد، حق مراجعه به او را دارد و الّا حق رجوع ندارد». این ماده در وهله اول جواز انجام تعهد از جانب غیر را می‌دهد در وهله­ی بعد آثار مترتب بر آن را بیان می‌کند.

مسلماً جهت حکمی بلافاصله به بطلان این قرارداد نظر خواهد داد زیرا معامله براساس بند چهارم ماده 190 باید دارای جهت مشروع باشد. با عنایت به استدلال مذکور باید ملاحظه کنیم کدامیک از مقررات (فروش مال غیر منقول با سند عادی) را باطل و بی‌اعتبار دانست است.» ایشان در بحث خد اظهار نموده‌اند ماده 48 قانون ثبت اصولاً دلاللتی بر بطلان بیع مال غیر منقول با سند عادی ندارد. در این خصوص ضرورت دارد موارد بحث قولنا مه بر اساس ماده فوق و بعضی مواد دیگر قانون ثبت مورد تجریه و تحلیل قرار گیرد و نظراتشان بیشتر توضیح داده شود. بر اساس ماده 48 قانون ثبت صرفاً‌ معاملاتی که راجع به اموال غیر منقول رسماً انجام و به ثبت رسیده باشد از نظر قانون معتبر است و کسی که ملک به نام او منتقل شده و انتقال به ثبت رسیده مالک محسوب خواهد شد. در واقع قانونگذار در این ماده خریدار و فروشنده را مکلف نموده معامله خود را نزد مرجع رسمی (دفتر خانه) تنظیم و انتقال فیما بین را به ثبت برسانند. بحث این ماده همانگونه که نظرایشان نیز متکی برآن است به هیچ وجه راجع به اصل بیع نیست زیرا بیع برحسب تعریف ماده 338 قانون مدنی معلوم گردیده است (تملیک عین به عوض معلوم.) اصل بیع با تلافی همان دو اراده فیما بین (ایجاب و قبول) محقق گردیده و سپس این ایجاب و قبول که موجب انشاء عقد گردیده تحریر و سند بیع شده. سند عادی انعقاد عقد بیع که در عرف جامعه به قولنا مه موسوم است. (قولنا مه مقوله دیگری است). «معامله مال غیر منقول با سند عادی در بعضی از سیستم های حقوقی دیگر نیز پذیرفته شده است از جمله حقوق فرانسه که بیع را در مورد مال غیر منقول عقد غیر تشریفاتی تلقی نموده و بدون سند رسمی معامله مال غیر منقول معتبر محسوب می‌شود. در حقوق ایران هم تحقق صحت وقوع عقد بیع به تنظیم سند رسمی موکول نگردیده بلکه در حقوق هر دو کشور این سند عادی را نمی‌توان در برابر ثالث مورد استناد قرارداد. اینکه قانونگذار در قانون ثبت دارنده سند رسمی را مالک می‌شناسد برای آن است که در زمان برقراری مقررات ثبت املاک در صدد آن بود که به وضع نابسامان راجع به اموال غیر منقول نظم و نسق مشخصی بدهد و از مشکلات بکاهد. اگر چه در همان مقطع نیز در هیچک از مقررات قانونی معاملات غیر رسمی نسبت به اموال غیر منقول باطل تلقی نشده است. همین که قانونگذار در مقام بیان آثار ثبت نشدن سند عادی اصطلاح حقوقی بطلان معامله را به کار نرده قرینه‌ای است قوی بر صحت قرارداد غیر رسمی عین مال غیر مال منقول. اگر قانونگذار در مقام باطل تلقی نمودن معاملات غیر رسمی اموال غیر منقول می‌بود باید صراحتاً کلمه بطلان معامله را به کار می‌برد در حالی که فقط گفته است سند عادی معامله مال غیر منقول در ادارات و محاکم قابل ارائه نیست و نمی‌توان به آن استناد کرد.» ایشان در بحث خود ادامه داده‌اند:«در حقوق سوئیس بر خلاف فرانسه این طور نیست و معاملات مال غیر منقول باید با سند رسمی باشد والا از نظر قانونی چنین معامله‌ای بی‌اعتبار تلقی می‌شود. حقوق آلمان نیز همین روش را در خصوص معاملات غیر رسمی و ثبت نشده اعمال می کند و در صورت تحقق معامله آن را باطل می‌داند… حقوق ایران همانگونه که گفته شد تصریحی بر بی‌اعتباری معاملات عادی اموال غیر منقول نشده بلکه دولت قیودی را در برابر دارندگان اینگونه اسناد قرار داده است که از جمله می‌توان ماده 22 قانون ثبت را بیان نمود: (دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت.) اگر قانونگذار در مقام آن بود که معاملات عین غیر منقول را که با سند عادی صورت می‌پذیرد باطل تلقی کند ضرورتی نداشت که فقط راجع به شناسائی مالکیت کسی که ملک به اسم او ثبت یا منتقل شده صحبت کند بلکه می‌توانست صراحتاً بگوید معاملات اموال غیر منقول با سند عادی باطل است، چرا این کار را نکرد؟ زیرا با مقررات شرعی راجع به تیع مواجه بود و همچنین با تعریف نموده بود.» پذیرش نظر مذکور در قسمت مطالبه اجرت المثل محل اشکال و بحث است زیرا اگر قولنا مه قرارداد مشمول بیع مدنی شناخته شود باید به خریدار اجازه داد از تاریخ انعقاد قرارداد از قروشنده به مدت تصرف پس از قولنا مه اجرت‌المثل مطالبه کند که این امکان پذیرنیست.» اگر دارنده سند عادی را مالک مورد معامله بدانیم (عقیده کسانی که آن را سند بیع می‌دانند.) چه تضمینی وجود دارد که به قصد سودجوئی معامله‌ای عادی به تاریخ مقدم بر قرارداد بعدی صورت نگیرد؟ در صورت اشاعه این عقیده اصولاً‌ ضرورت اخذ سند مالکیت (یا تنظیم سند رسمی) چه معنی و مفهومی دارد، اشکال دیگر این نظر آن است که اگر با سند عادی قصد انشاء تملیک محقق می‌شود در زمان تنظیم سند رسمی فروشنده چه مالکیتی دارد که بخواهد با قصد انشاء آن را تملیک کند زیرا حسب این عقیده در زمان تنظیم سند رسمی به اعتبار قرارداد عادی قبلی ووفق این عقیده اصلاَ مالکیتی ندارد. نظر دکتر کاتوزیان: نظر دیگر مربوط به مقاله‌ای است به قلم استاد کاتوزیان که ایشان چنین نگاشته‌اند: «دیوان عالی کشور در سنوات پیش از تشکیلات شورایعالی قضائی پذیرفته بود که قولنا مه سند عادی است که به منظور تهیه مقدمات بیع تنظیم می‌شود و تعهد به بیع است، به همین جهت نیز سند عادی را برای اثبات این تعهد می‌پذیرفتند.

      مبحث دوم : مفهوم حقوقی اجاره واژه اجاره در معانی متفاوت بکار رفته است که مفهوم اجاره اشیاء و اشخاص مورد نظر ماست. گفتار اول : معنای اجاره به صورت عام (اشیاء) :       در خصوص مفهوم حقوقی اجاره ذکر این نکته لازم است که فحوای حقوقی اجاره نشأت گرفته از مفهوم اصطلاحی و لغتی آن و بالعکس است و نمی توان برای معانی لغتی و حقوقی آن بدون در نظر گرفتن دیگری تعریفی را ارائه داد و این دو لازم و ملزوم یکدیگرند . در ماده 466 قانون مدنی ایران به بیان آثار اجاره پرداخته شده بدین شرح که : «اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می شود. اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستأجر و مورد اجاره را عین مستأجره گویند» . همانگونه که ملاحظه می شود ، در قانون تعریف جامعی برای اجاره ارائه نشده است. اشکالاتی بر آن مترتب است : اولاً ـ در تعریف فوق ذکری از مدت به میان نیامده است در صورتی که ذکر مدت از ارکان صحت عقد اجاره اشیاء است . ثانیاً ـ در تعریف مذکور به معوض بودن عقد اجاره اشاره‌ای نشده است . ثالثاً ـ هر چند در ماده 467 بیان نموده که «مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد» ، ولی در ماده 466 قانون مدنی ذکری از اقسام اجاره به میان نیامده ، رابعاً ـ اجاره عقدی است لازم . ذیلاً به شرح موردی از موارد مذکور در بالا که می تواند مرتبط با موضوع این پژوهش باشد (ضمن ذکر ضمنی وجه ارتباط آن با موضوع) می‌پردازیم: همانگونه که گفته شد ، در تعریف ارئه شده در قانون از مدت دار بودن عقد اجاره سخنی به میان نیامده است . لازم به بیان است که همانگونه که گفته شد نمی توان عقد اجاره ای که بدون ذکر مدت منعقد شده است و طرفین عقد نیز به زمان آن اشراف ندارند را مقرون به صحت دانست . در خصوص رحم جایگزین نیز اگر قایل به این امر باشیم که بتوان قرارداد جایگزینی رحم را در قالب عقد اجاره منعقد کنیم ، با توجه به اینکه بر اساس علم طب امکان تولد نوزاد از ماه ششم حاملگی تا ماه دهم وجود دارد ، لذا به نظر نمی توان قائل به صحت قرارداد اجاره رحم بود . البته توضیحات کامل در فصل سوم این تحقیق که اختصاص به بررسی صحت انعقاد قرارداد رحم جایگزین در قالب عقد اجاره دارد به تفضیل خواهد آمد . تعریف دیگری که از بعد حقوقی ذیل عنوان عقد اجاره ذکر گردیده است بدین شرح است : «عقدی است که به موجب آن یک طرف منفعت عین یا نیروی کار خود را در ازاء اخذ اجرت معامله میکند » [5]. در انتهای این مبحث لازم به یاد آوری است که با انعقاد عقد اجاره ، طرفین مالک معوضین عقد می شوند . موجر مالک ثمن و مستأجر مالک منفعت مورد اجاره می شود . اما آنچه در این باب به موضوع این پژوهش مرتبط می شود اینست که اصولاً چه چیزهایی می تواند به عنوان عوضین قرارداد اجاره قرار بگیرد ؟ گرچه در فصل سوم این تحقیق به صورت کامل به این بحث خواهیم پرداخت ، مختصراً اشاره می گردد به اینکه مالیت داشتن عوضین شرط اصلی صحت آنها است . همان گونه که در تعریف اجاره بدان اشاره شد ، حقیقت قرارداد اجاره ، تملیک منفعت در برابر عوض است . حال یاد آوری می گردد اگر قرار باشد که جایگزینی رحم فی مابین طرفین در قالب عقد اجاره صورت پذیرد ،‌ آیا می توان به این نکته قائل بود که مورد اجاره به عنوان یکی از عوضین قرارداد می تواند منفعت رحم زن باشد ؟ یعنی آیا اصولاً رحم زن قابل اجاره دادن است و یا به خاطر اینکه جزئی از بدن زن محسوب می گردد نمی تواند به عنوان عوض تلقی گردد ؟ پاسخ به این پرسش در فصل سوم به تفضیل خواهد آمد . گفتار دوم : مفهوم حقوقی اجاره اشخاص پس از ذکر مفهوم لغوی و حقوقی واژه اجاره ، با توجه به اینکه در فصول بعدی ، ضرورت انطباق قرارداد جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره ذکر خواهد شد ، لذا به نظر بیان مفهوم حقوقی عقد اجاره در قالب اجاره اشخاص نیز لازم می نماید . مواد 512 الی 515 قانون مدنی اختصاص به عقد اجاره اشخاص دارد . قانون در ماده 514 اینگونه مقرر می دارد که : «خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معین یا برای انجام امر معینی». با توجه به مفاد این ماده در می یابیم که درست است که در فحوای حقوقی اجاره ، ذکر زمان جزء ارکان صحت این عقد قلمداد شده است ، اما قانون عدم بیان زمان اتمام عقد در جایی که نوع  کار مورد تقاضای مستأجر (در عقد اجاره اشخاص) ذکر شود را صحیح تلقی نموده است . پس در اجاره اشخاص قانونگذار ملاک صحت از بعد زمان اتمام قرارداد را مدت معین یا کار معین را تعیین نموده است . این مسأله به خوبی از متن ماده 515 بر می آید که در صورت عدم تصریح طرفین عقد در خصوص موعد انقضاء و اتمام زمان روزانه یا ماهانه مورد نظر طرفین ، حداقل اجیر در صورت ادامه کار مستحق اجرت المثل است . پس مجهول بودن زمان که در عقد اجاره می توان مبطل باشد ،‌ در اجاره اشخاص به شرط آنکه فعل معین و قصد طرفین نیز بدون شک دال بر اتمام کار باشد نه تنها مبطل نبوده بلکه ضرورتی به ذکر هم ندارد . کما اینکه حتی اگر با ذکر موعد در انتها ، ایفای عمل مورد تقاضا به اتمام نرسید و طرفین اراده خود را دال بر اتمام قرارداد اعلام ننمودند ، نه تنها عقد منقضی نمی گردد بلکه اجیر حداقل مستحق اجرت المثل است . فصل دوم : تعاریف مفاهیم بنیادی موضوع مرتبط با علم حقوق و پزشکی : در این فصل به تعریف مفاهیم مشترک موضوع بین علم طب و حقوق می پردازیم :

مبحث اول : مفهوم رحم جایگزین از منظر اصطلاح و لغت

رحم جایگزین رحمی را گویند که که به جای رحم مادر صاحب تخمک ، بنا به دلایل گوناگون پزشکی و یا روانی (که در ادامه به آنها خواهیم پرداخت) وظیفه رشد و نمو تخمک بارور شده زوجی را تا متولد شدن نوزاد حاصل از آن تخمک به عهده می گیرد . با توجه به پیشرفت علم طبابت در امر ناباروری ، امروزه این امکان وجود دارد که برای زوجین ناباروری که بنا به دلایل گوناگون رحم زن قابلیت پذیرش جنین از مرحله لقاح تخمک و اسپرم تا تولد نوزاد را ندارد ، روشی نوین ارائه شده است که رویان[6] به رحم زنی دیگر ، غیر از رحم زن صاحب تحمک ، با وسایل آزمایشگاهی منتقل می گردد . تعریف دیگری که برای رحم جایگزین آمده ، عبارت است از :     «قرار دادی که به موجب آن ، یک زن (مادر جانشین) در مقابل یک زوج ازدواج کرده (والدین حکمی) موافقت می کند که جنینی را برای آنها حمل کرده، بچه را به دنیا آورد و او را به مجرد تولد به آن زوج تسلیم نماید و آنها بچه را مثل فرزند خودشان بزرگ کنند»[7]. ایرادی که به این تعریف وارد است اینست که گرچه می توان به صورت کلی مفهوم و فحوای کلامی رحم جایگزین را در آن یافت اما معرف با آوردن واژه قرارداد در ابتدای آن ، بیشتر به جنبه تعهدی و حقوقی عقدی اشاره نموده است که بر اساس آن دو طرف عقد (زوجین صاحب زیگوت و زن صاحب رحم) در خصوص جایگزینی رحم به یکدیگر پایبند می شوند . نکته قابل توجه در این تعریف اینست که زن صاحب رحم متعهد می گردد به محض تولد نوزاد آنرا به والدین خود (زن و مرد صاحب زیگوت) باز پس دهد . باید توجه داشت یکی از مسائل بسیار حادث در خصوص جایگزینی رحم مهر مادری ای است که نسبت به کودک در دل زن صاحب رحم بوجود می آید که این امر می تواند در هنگام تولد نوزاد و با رؤیت او توسط زن صاحب رحم حالتی را ایجاد نماید که از استرداد کودک خودداری شود . لذا ذکر این جمله در این تعریف ذهن را به سمت و سوی عواقب اینگونه قرارداد ها بیشتر منصرف می سازد .  گفته شد که جایگزینی رحم بنا به دلایل متعددی به وقوع می پیوندد و به عنوان مثال آنچه به عنوان اهم این دلایل آورده شده است عبارتست از : « الف) عدم وجود مادرزادی رحم

علی‌رغم فقر رویه قضایی لکن ذیلاً دادنامه‌ای آورده می‌شود. که دادگاه حکم به خسارتهای حاصل از منافع از دست رفته داده است. از جمله در دادنامه شماره 118 مورخ 26/2/79 آمده است: «… دادگاه نظر به اینکه تشابه علامت استفاده شده از ناحیه خواندگان با علامت تجاری ثبت شده خواهان به حدی است که اشتباه مصرف  کننده را فراهم می کند و با توجه به عرضه تولیدات خوانندگان به نرخ کمتر از نرخ تولیدات خواهان  شماره با علامت یکسان ورود خسارت از لحاظ منافعی که خواهان از آن محروم شده است محرز می‌باشد و کارشناس رسمی دادگستی طی نظریه مورخ 24/7/78 شماره‌ 2208 که مصون از اعتراض ذی نفع باقی مانده و با اوضاع و احوال محقق و مسلم قضیه مبابنتی ندارد و قابل متابعت می‌باشد خسارات را مبلغ 600/233/10 ریال برآورد نمودند مستدا به ماده 49 قانون ثبت علایم تجاری و اختراعات حکم به محکومیت خواندگان به پرداخت…»[116]. در این پرونده دادگاه به لحاظ این مسأله که خواننده اقدام به عرضه تولیداتی با علامت مشابه و با قیمت پایین‌تر به بازار نموده. ورود خسارت به خواهان را محرز دانسته است. در واقع همین که محصول مشابه محصول خواهان به مبلغ پایین‌تر عرضه شود عرفا وقوع خسارات به خواهان محقق است. زیرا شکی وجود ندارد که با عدم عرضه توسط خوانده، محصولات خواهان با تقاضای بیشتر و در نتیجه فروش بیشتر مواجه می‌شود و در نهایت منفعت بیشتری عاید خواهان می‌گردد. بنابراین در عمل نیز محاکم این خسارات را شناسایی و به آن حکم داده‌اند. با در نظر گرفتن اوضاع و احوال حاکم بر حق اختراع و اقدامات انجام شده توسط مخترع یا دارنده حق اختراع جهت جبران خسارت می‌توان شرایط ذیل را تصور نمود: 1- دارنده حق اختراع از اختراع به نحو تجاری از طریق بهره‌برداری و اعمال حقوق انحصاری به طور مباشرت استفاده می‌کند. برائ مثال دارنده حق اختراع لاستیک اقدام به تولید و عرضه آن به بازار جهت فروش می کند. 2- دارنده حق اختراع در حال مهیاسازی مقدمات برای تجاری‌سازی حق اختراع می‌باشد. 3- دارنده حق اختراع صرفا در راستای اعطای مجوز بهره‌برداری و انعقاد قرارداد لیسانس از حق اختراع استفاده می‌کند. 4- دارنده حق اختراع بعد از ثبت حق اختراع یا انتقال به وی هیچ اقدام و بهره‌ای تا نقض حق اختراع نبرده است. خسارتهای وارده به هر یک از چهار دسته متفاوت خواهد بود جهت جبران خسارتهای وارده به دسته اول از طریق منافع تقویت شده که دارای اقسامی می‌باشد، جبران می‌شود و خسارتهای وارده به دسته سوم براساس اماره خسارت قابل جبران خواهد بود. خسارتهای وارده به دسته دوم و چهارم براساس حق الامتیاز معقول جبران می‌شود که هر یک به نحو مستقل توضیح داده خواهد شد. بنابر مطالب فوق خسارتهای وارده به هر یک از دارندگان حق اختراع با عنایت به وضعیت همان دارنده که از حق اختراع چه بهره‌برداری‌هایی انجام می‌دهد حسب روش‌هایی به شرح ذیل قابل تشخیص، محاسبه و پرداخت خواهد بود. براساس این‌که آیا مقتضی تحصیل منفعت برای دارنده حق اختراع براساس کدام یک از روشها مهیا می‌باشد و مانعی جهت ثمربخشیدن این مقتضی وجود نداشته باشد می‌توان نسبت به تعیین خسارت و ارزیابی آن اقدام و ناقض را محکوم به پرداخت نمود.

بند اول: منافع تفویت شده[117]

حسب ماده 15 قانون اختراعات مصوب سال 1386 دارنده حق اختراع حق انحصاری بهره‌برداری از حق اختراع را دارد. بهره‌برداری از اختراع نیاز به تهیه مقدمات و مهیاسازی ابزار و تجهیزات جهت تولیدو امکانات لازم، جهت فروش را دارد. حق اختراع این امکان را به مالک اعطا می کند که بدون رقیب اقدام به تولیدو عرضه محصول ناشی از اختراع نماید، همه نیازها و تقاضاها را با تولید پاسخگو باشد به علت تولید انحصاری و عرضه انحصاری صرفا دارنده حق اختراع حق تعیین قیمت را دارد در خصوص کمیت و کیفیت تولید رقیبی ندارد و کل بازار در قبضه دارنده حق اختراع می‌باشد. ناقض با نقض حق اختراع و ایجاد خلل در حقوق انحصاری دارنده حق اختراع به رقابت انحصاری وی صدمه می‌زند یک نوع رقابت نامشروع را با دارنده حق اختراع آغاز می‌کنند و دارنده حق اختراع را از حقوق انحصاری خویش محروم می کند یا اینکه از جریان آثار حقوق انحصاری دارنده حق اختراع را بی‌بهره می‌کند. برای مثال تعدادی از تقاضاها را در بازار ناقض پاسخ می‌دهد و موجب کاهش فروش محصول توسط دارنده حق اختراع می‌شود یا اینکه به علت ورود در بازار و عرضه محصول و زیاد بودن عرضه نسبت به تقاضا موجب کاهش قیمت محصول می‌شود. یا اینکه دارنده حق اختراع جهت حفظ میزان فروش و قیمت محصول، مجبور به پرداخت هزینه‌های اضافه می‌شود. برای مثال دارنده مجبور به پرداخت هزینه جهت تبلیغ محصول خویش می‌شود همه صور فوق به عنوان خسارت ناشی از نقض حق اختراع پس از اثبات قابل جبران از طریق ناقض خواهد بود. الف) کاهش فروش در آمریکا برای اینکه دارند حق اختراع بتواند خسارت خودرا بر مبنای منافع از دست رفته مطالبه نماید می‌بایست ثابت کند که چنانچه نقض واقع نمی‌شد، وی می‌توانست کالاهائی را که واقعاً ناقض فروخته است بفروش رساند.[118] و یا اینکه مالک حق اختراع باید ثابت کند که  احتمال فروش کالا توسط او بالاتر از عدم فروش بوده است. جهت احراز ادعای دارنده حق اختراع روش پاندویت پیشنهاد شده است. براساس این روش خواهان باید چهار شرط ز یر را اثبات کند:[119] 1- وجود تقاضا در بازار: یعنی کالای موضوع حق اختراع خریدار داشته باشد و ناقض حق اختراع  اقدام به ساخت و عرضه محصول یا فرآیند ناشی از اختراع به بازار نموده و مقداری از تقاضای بازار با محصول تولید شده توسط ناقض حق اختراع پاسخ داده شده است و این امر موجب عدم فروش یا کاهش تولید توسط دارنده حق اختراع گردیده است. 2- فقدان کالای جانشین: این شرط واجد سه قسمت است (جایگزین بودن، غیرناقض بودن، قابل قبول بودن) که مفقود بودن هر یک از این اوصاف موجب معدوم شدن شرط می‌گردد. رویه قضایی آمریکا بیانگر این است که؛ اولاً وجود کالای جانشین در زمان فروش کالای ناقض مورد نظر است، نه قبل یا بعد از آن مدت. اگر در خبشی از دوره زمانی موجود بوده، این ضابطه برای همان مدت غیرقابل اعمال است نه تمام دوران فروش. این شرط از سوی دادگاه فدرال در دعاوی بعدی تعدیل و مقرر شد: اگر کالایی جایگزین برای ورود به بازار در دسترس باشد، کافی است. ثانیاً: کالای جایگزین نباید موضوع شکایت و دادخواهی باشد. اگر در طول مدت فروش کالای ناقض، کالای جانشین در بازار موجود بوده که موضوع شکایتی دیگر باشد، این شرط محقق نیست. ناقص باید بتواند در اثر انقضای مدت حمایت حق اختراع یا داشتن مجوز بهره‌برداری از طرف مالک، کالای جانشین را در بازار عرضه کند. برای تعیین اوصاف جایگزینی کالا باید مبنای تشخیص را رفتار و نظر نوعی مصرف کنندگان قرار دهیم. یعنی اگر کالایی حداقل اوصاف لازم را برای پذیرش از سوی مشتریان کالای ناقض به عنوان کالای جانشین دارد. آن را «جایگزین» تلقی کنیم، همین ایراد منطقی موجب تغییر رویه‌های دادگاه‌های آمریکا شده است، زیرا برای تعیین کالای جانشین به جای تکیه بر اوصاف فیزیکی به نظر مشتریان توجه می‌شود. این نظر خالی از اشکال نیست؛ زیرا: الف) معمولا برخی مشتریان کالاهای موضوع حق اختراع را بر غیر آن ترجیح می‌دهند.