نتیجه این حکم که شرط وقتی اعتبار داردکه ضمن عقد درج شده باشد این است که شروط ذکر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفین هم باشد اعتبار نداشته باشد.تعریف شرط بنایی هم همین است و می توان گفت شرط بنایی تعهداتی است که در مذاکرات پیش از عقد به صورت مذاکره مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده و در متن عقد اسمی از آن ها برده نشده است. در تعریف از چنین شرطی آمده است:«مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می کنند و روی آن توافق دارند و لکن در موقع عقد,تصریح به آن مذاکرات نمی کنند به نامهای شرط تبانی و شرط بنائی خوانده می شود.»(جعفری لنگرودی،1355: 228). شرط به معنای الزام و التزام چنانچه پیش از عقد واقع شود، به آن شرط بنایی گفته می شود.ممکن است شرطی که پیش از عقد مورد گفتگو واقع شده و احیاناً نسبت به آن توافق گردد، در ضمن عقد نیز بدان تصریح شود. بعبارت دیگر شاید طرفین قبل از عقد به شرطی توافق نمایند. خواه موضوع انشاء قرار گیرد(شرط ضمن عقد) و خواه در ضمن عقد  بدان ملتزم نشوند (شرط بنایی) که در مورد اول الزام آور . در صورت اخیر واجب الوفاء نخواهد بود. مگر این که خود از نتایج و آثار عقد باشد. از شرایط صحت شرط، مذکور بودن آن در ضمن عقد است(انصاری،1375: 282). و بنابراین چنانچه شرط در ضمن عقد مندرج نشود،در عدم وجوب وفاء به آن شکی نیست-زیرا شرط به طور تبعی با عقد مرتبط است و چون به عنوان الزام و التزام بایستی انشاء گردد، لازم است تا در ضمن عقد مندرج و طرفین بدان توافق نمایند. بنابراین دلالت بر قصد طرفین برای التزام به امری ، اشتراط آن در ضمن عقد است.اگر چه بعضی از بزرگان تقیید معنوی و قصد طرفین را در انشاء التزام کافی دانسته و تقیید شیء را همان انشاء شیء می دانند و غفلت فعلیه را در انشاء شرط مانع از لزوم آن ندانسته اند(طباطبایی یزدی، 1378: 117). به نظر می رسد شرط بنایی را از نظر الزامی بودن بایستی به دو دسته تقسیم نمود: یک دسته آنهایی که از لوازم عرفی عقد بوده و یا عقد معمولاً مشروط به آنها منعقد می شود که با این ترتیب اگر چه ضمن عقد نیز مندرج نشوند، باز هم واجب الوفاء هستند. از این رو گفته شده است اموری از قبیل تسلیم و تسلّم و نقد بودن ثمن بواسطه تعاهد آن در نزد عرف و عادت از مدلولات التزامی عقد می باشد و نه تنها نیاز نیست که در عقد بدان تصریح شود ، بلکه حتی اگر طرفین از چنین مواردی و الزام آور بودن چنین اموری آگاهی نداشته باشند،باز هم برآن ملزم خواهند بود. دسته دیگر آنهائیکه مانند آنچه ذکر شده نیستند و بنابراین بایستی برای حکم بر وجوب وفاء ، حتماً در ضمن عقد بدانها اشاره شده باشد که در صورت اخیر از نظر اینکه «شروط ضمن عقد» هستند، لازم الوفاء می باشند نه از باب اینکه قبل از عقد بر آن تبانی شده باشد. زیرا شرطی که در متن عقد نیاید،لازم الوفاء نیست و عموم «المؤمنون عند شروطهم» متعرف از تعهدات مستقله و غیر مربوط به عقد می باشد و بر این اساس قدر متقین از «المؤمنون عند شروطهم» شروط ضمن عقد است . از این رو است که بعضی از بزرگان التزامات ابتدائیه و تعهدات غیر واقع تخصصاً و تخصیصاً از تحت قاعده مذکور خارج می دانند(بجنوردی،1413: 252). شرط در صورتی که در متن عقد آورده شود، بعنوان شرط ضمنی، از عقد کسب لزوم می کند و واجب الوفاء می گردد. بدین ترتیب تراضی یا عدم تراضی بر آن قبل از عقد در وجوب یا عدم لزوم آن نمی تواند مؤثر باشد. زیرا برای وقوع آن تحت الزام و التزام نیاز به وجهی است که بر اساس آن چنین امری تحقق می گردد و آن دلیل ، تنها از طریق تصریح در متن عقد حاصل می گردد. بدین منظور برای تحقق التزام به امری که طرفین قبل از عقد بر آن توافق کرده اند، حداقل بایستی در ضمن عقد بدان اشاره ای شود. پس شرط بنایی از درجه الزام برخوردار نمی باشد چه رسد به اینکه در خارج از عقد واقع شده و عقد نیز بر آن مبتنی نباشد. با توجه به قاعده« تقدم العقد  او تأخر  فهو باطل» (یعنی هر شرطی که مقدم بر عقد یا مؤخر بر آن باشد ، باطل است) ، چنانچه شرطی در ضمن عقد بدان تصریح نشود، از اعتبار ساقط بوده و قابل اعتناء نمی باشد(بجنوردی، 1413: 212). 2-6-1-2-1- جایگاه « شرط بنایی» در حقوق مدنی ایران مسلماً قانون مدنی ایران «شرط بنائی» را پذیرفته ، اما هیچ تعریفی از آن ارائه نکرده است.حقوقدانان غالباً هنگام تحلیل مواد قانونی با توجه به اطلاق قانون، معنایی را ذکر می کنند که منطبق است با «شرط قبل از عقد» به همان تعریفی که بیان گردید، هر چند آنان «شرط بنائی» را از اقسام «شرط ضمنی» دانسته اند. قانون مدنی در کتاب نکاح و طلاق در ماده 1113 و 1128 به صراحت «شرط ضمنی»بنایی را قانونی دانسته است طبق ماده 1113: « در عقد انقطاع ، زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.» ماده 1128 نیز می گوید:«هر گاه در یکی از طرفین، صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده، یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد».بدیهی است عقد نکاح خصوصیتی ندارد تا مشروعیت« شرط بنائی» را به موارد مصرح در قانون منحصر بدانیم،بلکه به عکس اگر در باب نکاح،با توجه به حساسیت شرعی آن،شرط ضنمی بنائی مشروع باشد، به طریق اولی در ابواب دیگر نیز معتبر خواهد بود. 2-6-1-3- شروط ضمن عقد شروطی را که در ضمن عقد گنجانده می شود«شروط ضمن عقد» می نامند.همان طور که قبلاً نیز بیان شد، شرط ضمن عقد لزوماً باید در متن عقد بیان شود یا به آن اشاره ایی گرددبه گونه ایی که دلالت بر توافق بر آن به منزله تصریح به آن باشد. مانند اینکه اشاره شود به شرط معلومی که قبلاً نسبت به آن موافقت شده است. پس طرف مذاکرات قبلی کفایت نمی کند.زیرا ممکن است قبل از عقد طرفین گفتگوهای زیادی در امور متعدد داشته باشند و التزام بر آن و قبول آثار بعدی آن در صورتی است که که در ضمن عقد امر مورد نظر را مشخص کنند وگرنه نمی توان بر آن اثاری ساخت.آنچه که خارج از چارچوب عقد باشد نمی توان از حیث لزوم تابع آن دانست مگر اینکه در ضمن عقد آمده و از آن کسب لزوم نماید.بنابراین در لزوم تصریح به شرط در ضمن عقد و عدم اعتبار شرطی که در متن عقد نیامده است، شکی نیست. بعضی از بزرگان در تعریف از «شروط ضمن عقد » گفته اند:«هر شرط که به موجب عقدی به نفع یا به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شروط ضمن عقد نامیده می شود و لو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد انجام شده و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد.»(جعفری لنگرودی،1367: 383) شرط ضمن عقد التزامی است در التزام دیگر به گونه ای که عقد (یا التزام اصلی) به مانند یک منبع تعهد برای شرط می ماند تا شرط از آن کسب لزوم کرده و مشروط علیه را بتوان به چنین التزامی پایبند نمود.منظور از منبع تعهد یک چیز، محل یا واقعه ای است که آن را بوجود می آورد. از این رو چنانچه شرط در ضمن عقد آمده باشد، تعهد ناشی از آن یک تعهد قراردادی است که بر اساس آن، مشروط علیه به انجام امر مورد اشتراط ملزم می گردد. از نظر فقهای امامیه ، اصل بر آن است که هر گونه شرطی در قراردادی صحیح و لازم الاجرا ست.به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند اصل آزادی قراردادها،در حقوق معاصر از اصول مسلّم است.مقتضای اصل مزبور آن است که چنانچه مواردی از شرط ضمن عقد، غیر صحیح محسوب شوند،استثنا بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند( علامه، 1387: 36). شرط در ضمن عقد بایستی آمده باشد تا بتوان احکام صحت یا فساد را بر  آن بار نمود. هرچند بعضی از حقوقدانان همه توافق های قبل یا بعد از عقد را نیز در زمره شروط ضمن عقد آورده اند(کاتوزیان، 1369: 169). از علامه حلی نقل شده است که :« و یلزم ما یشترط فی متن العقد»؛ یعنی هر گونه شرطی که در متن عقد ذکر شود لازم الوفاست(محقق داماد،1388: 205). 2-6-2- اقسام شرط به اعتبار نفوذ آن