مثلا من می گویم کیف خودم را به شما هبه می کنم.شما در مقابل آن مالی نمی دهید یا عملی انجام نمی دهیدپس عقد غیر معوض است. اما اگر عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض باشد چطور؟ یکی از تقسیم بندی های عقد،عقد مطلق و عقد مشروط بوده است،حال عقد هبه هم می تواند مطلق یا مشروط باشد مثلا من کیفم را به شما هبه کردم شما هم قبول کردید؛این عقد عقدی غیر معوض و مطلق و غیر مشروط است. اماممکن است در عقد هبه که غیر معوض است شرطی گنجانده شود؛مثلا کیفم را به شما هبه کردم به شرطی که خودکارتان مال من شود یا به شرطی که خانه مرا نقاشی کنیدآیا در اینجا عقد معوض خواهد بود؟ یا نه عقدی غیر معوض است؟ جواب این است که عقد غیر معوض است چون ماهیت عقد غیر معوض است و شرط جزء ارکان عقد نیست چون بودن یا نبودنش تاثیری در بوجود آمدن عقد ندارد.و چون جزء ارکان عقد نیست ما نمی توانیم بگوییم که عقد معوض است در واقع عقد معوض با عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض از نظر ماهوی متفاوت است.و این تفاوت در چند جهت خودش را نشان می دهد.مشروط به شرط عوض یعنی شرط گنجانده شده دادن یک مال یا انجام دادن یک عمل باشد.چون ممکن است از نظر دیدگاه عموم این دو شبیه به هم باشد. وشرط اینکه اگر چه ضمن هبه مطرح می شود ولی قراردادی با آثار ویژه خویش است جز اینکه طرفین بر مبنای رویه عملی در انعقاد عقود، آنچه را که مایلند در مورد حدود تعهدات خویش در نظر بگیرند، ضمن عقد و در قالب شرط، عنوان می کنند ، پس اگر بعد از مدتی، مستحق للغیر بودن مال موهوبه، محقق شود و مالک عین مال خویش را از متهب مسترد نماید، واهب بر مبنای قرارداد، خاص خود یا متهب، در برابر او ضامن می باشد درآید، ضمان درک متوجه واهب نخواهد بود چرا که مالی از متهب نگرفته و در واقع عوضی دریافت نداشته تا حال فساد عقد مسجل شده است، ملزم به رد آن باشد. اما نکته ای که به ذهن خطور می کند، این است که آیا می توان واهب را از طریق شرط ضمن عقد، ضامن درک عین موهوبه قرار دارد ؟ وبا توجه به ماده 10 ق ، م، به نظر نمی رسد که مانعی در این وجود داشته باشد، بدین شکل که شرط شود در صورت مستحق للغیر در آمدن عین موهوبه، واهب ضامن موضوع هبه باشد یا تعهد کند که خسارات ناشی از محروم ماندن متهب از هبه را جبران کند چرا که عدم ضمان واهب از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست، قاعده مربوط به عدم ضمان واهب در هیچ متنی نیامده و باید آنرا ناشی از محروم ماندن متهب از هبه جبران کند چرا که عدم ضمان واهب از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست ، قاعده مربوط به عدم ضمان واهب در هیچ متنی نیامده و باید آنرا ناشی از اراده ضمنی طرفین دانست، پس بوسیله شرط می توان خلاف این استنباط اخلاقی و مبتنی برغلبه را اعلام کرد. البته بر تحلیل فوق می توان خرده گرفت که ضمان درک ناشی از فساد عقد است و در فرضی که ثابت شود عقد هبه به علت مستحق للغیر بدون مال موهوبه، فاسد است، شرط ضمن آن هم فاسد خواهد بود و لذا بی اثر شود ، ولی در مقام پاسخگویی می توان گفت که شرط ضمان درک برای واهب، در اینجا، شرطی مستقل از هبه بوده و در واقع برای حالتی است که فساد عقد محقق شود و در این هنگام، مفاد آن به عنوان یک رابطه حقوقی خاص بین طرفین محترم و لازم الوفاء می باشد. 3-6 شمول مستحق للغیر در آمدن مبیع قبل از ورود در اصل بحث، توجه به یک نکته امرى ضرورى و لازم است و آن عبارت است از اینکه: در شرایط متعاملین قبلا گفتیم که اگر بخواهد بیع صحیح و نافذ باشد یا باید بایع مالک مبیع باشد و یا مأذون از قبل مالک و یا ولىّ و قیم مالک باشد وگرنه معامله صحیح و نافذ نخواهد بود، بلکه مصداق بیع فضولى بوده و محتاج به اجازۀ مالک است. بنابراین، اگر کسى مال دیگرى را بفروشد (اعم از آنکه براى خود بفروشد یا براى مالک) و صاحب مال آن معامله را اجازه نکند مى‌تواند آن مال را از دست مشترى بگیرد و مشترى در این صورت که مبیع مستحق للغیر درآمد مى‌تواند به بایع مراجعه کرده و ثمن را از او بازپس گیرد البته این نوع معاملات غالبا به وسیلۀ غاصبین انجام مى‌گیرد. بنابراین هرگاه قسمتی از مبیع مستحق للغیر برآید، در اینصورت عقد واحد به اعتبار تعدد مورد معامله، به دو عقد صحیح و باطل تجزیه می‏شود (قاعده انحلال عقد واحد بعقود متعدد) و نسبت به سهم فروشنده صحیح و نسبت به سهم خریدار باطل می‏شود، و فروشنده موظف به رد بخشی از ثمن که در مقابل مبیع متعلق بغیر قرار گرفته است خواهد بود و خریدار نیز، اگر از استحقاق غیر نسبت به مبیع بی اطلاع باشد، می‏تواند بیع را نسبت به تمام مبیع بر هم بزند (خیار تبعض صفقه) و در این صورت فروشنده ملزم به رد تمام ثمن خواهد بود، بنابراین مبنای ضمان درک نسبت به قسمتی از مبیع که مستحق للغیر در می آید همانند موردی است که تمام مبیع مستحق للغیر برآمده است. در قانون مدنی ضمان درک ناظر به موردی است که مبیع مستحق در آید به عبارت دیگر، در اثر تعلق مال به غیر، مالکیت مبیع به خریدار منتقل نشود ، اکنون باید دید که آیا واقعا شمول مستحق للغیر در آمدن، محدود به مبیع و عدم انتقال حق مالکیت آن است یا قلمرویی وسیعتر دارد ؟ و آیا مستحق للغیر در آمدن مبیع به نحوی که باعث ضمان درک شود، در عین خاصی متجلی شود یا اینکه از این حیث خصوصیتی وجود ندارد ؟ گفتیم که مسألۀ مورد بحث ما در باب معاملات غاصبین و معاملات فضولى مصداق پیدا مى‌کند؛ زیرا وقتى بایع مالک مال نبوده و مالک اصلى نیز معامله را امضا نکرد قهرا مبیع مستحق للغیر در آمده و از دست مشترى گرفته مى‌شود. اینجاست که گفته مى‌شود بایع ضامن درک مبیع است و مقصود از ضمان نیز ضمان معاوضى است. قانون مدنى در این رابطه مى‌گوید: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلّا یا جزءا مستحقّ للغیر درآید، بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»، (مادّۀ 390 ق. م) «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى به وجود فساد، بایع باید از عهدۀ غرامات وارده بر مشترى نیز‌ برآید»، (مادّۀ 391 ق. م)وهمچنین در مورد اخذ به شفعه پس از وقوع بیع صحیح و حصول اثر آن که انتقال مالکیت مبیع از بایع به مشترى است، اعمال مى‌گردد، این مسأله به ذهن خطور مى‌کند که اگر مبیع از آن دیگرى بود چه کسى در مقابل شفیع، ضامن درک مبیع است و آیا ضمان درک بر عهده بایع است یا مشترى؟ قانون مدنى در ماده 817 مقرر داشته: «در مقابل شریکى که به حق شفعه تملک مى‌کند، مشترى ضامن درک است، نه بایع، لکن اگر در موقع اخذ به شفعه، مورد شفعه هنوز به تصرف مشترى داده نشده باشد، شفیع حق رجوع به مشترى نخواهد داشت». 3-7  ضمان درک ویژه عین معین است    ضمان درک ویژۀ عین معین است؛ چرا که در عین معین است که نمی‌توانیم مال دیگری به خریدار تحویل دهیم؛ والّآ اگر مبیع کلی باشد، چون تملیک در مورد کلی به وسیلۀ عقد نیست بلکه با تسلیم انجام می‌شود، در صورتی که مستحق للغیر درآمد، می‌توانیم یک مال دیگری بدهیم، مثلاً اگر موضوع معامله فروش یک تن گندم باشد، در این صورت نمی‌توان گفت که به خاطر مستحق للغیر درآمدن مبیع، بیع باطل باشد و بی تردید ضمان درک، در حقوق ایران، ویژه عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمه و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب و به خریدار تسلیم نماید، مقررات مربوط به ضمان درک مجری نخواهد بود زیرا انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک مستقل و جداگانه‏ای نیست و بنابراین، نمی‏توان ادعا کرد که فروشنده مال دیگری را فروخته است. بلکه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا از راه مشروع و به گونه‏ای که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به درستی به وفای خود عمل نکرده است و خریدار می‏تواند الزام او را به انتخاب فردی که قابل تملک برای خریدار باشد ازدادگاه بخواهد. ضمان درک در موردى است که مبیع عین خارجى و یا در حکم آن باشد و در صورتى که مبیع کلى فى الذمه باشد ضمان درک متصور نیست، زیرا مبیع کلى در عهدۀ بایع میباشد و بایع باید براى ایفاء تعهد، مالى را که مالک و یا از قبل مالک مأذون می باشد بمشترى تأدیه نماید و در صورتى که پس از تأدیه معلوم شود که آن مال متعلق بدیگرى بوده کشف می­شود که بایع تعهد خود را انجام نداده و تعهد بحال خود باقى است وگفتیم که ویژه موردى است که موضوع معامله عین معین خارجى باشد، اما در مورد بیع کلّى فى الذّمه این حکم جارى نخواهد بود؛ زیرا در بیع کلى تملیک تنها بخاطر عقد بیع، نسبت به مورد مشخّص حاصل نمى‌شود بلکه با انجام عقد بیع، مشترى به طور کلى در ذمّۀ بایع مالک مى‌شود و بایع باید از عهدۀ آن برآید. در این صورت اگر بایع براى تفریغ ذمّۀ خود مال دیگرى را در خارج مشخص کرده و به مشترى تسلیم نماید، ذمّۀ بایع از آن تعهّد تبرئه نمى‌شود تا زمانى که از مال خود به مشترى بپردازد، لذا اگر مالى را که به مشترى پرداخته است مستحق للغیر در آید، معامله باطل نمى‌شود و بایع ملزم به استراد ثمن نمى‌گردد، بلکه ملزوم است که از مال خود مصداقى براى آن کلّى در ذمّه تعیین نماید و مشترى در باب کلّى فى الذّمه تنها مى‌تواند بایع را الزام به انتخاب فردى که براى مشترى قابل تملک باشد بنماید و حتى براى این الزام از دادگاه­کمک‌­بگیرد، نه آنکه بایع را ملزم به ردّ ثمن­نماید. بنابراین ضمان درک درباب معامله کلّى جریان ندارد.