دیدگاه سوم می‌گوید: استصناع عقد مقاوله ای است که عمل و ماده (عین) هر دو درآن نقش اساسی را دارند و در واقع استصناع ترکیبی از عقد مقاوله و عقد بیع و چنانچه عمل اساس باشد و عین تابع آن، عقد استصناع مقاوله و بیع است و اگر بر عکس، عین اساس و عمل تابع آن باشد استصناع ترکیبی از بیع و مقاوله خواهد بود و در هر حال عقدی بسیط نیست که مقاوله صرف یا بیع تنها باشد (ناصیف، همان، ص 62 و 63) دیدگاه سوم را دکتر سنهوری پذیرفته و گفته است در ابتدای امر آنچه به نظر می‌آید آن است که مقاوله براحتی از بیع متمایز می‌شود چرا که مقاوله بر عمل وارد می‌شود و بیع بر ملکیت مانند موردی که مقاول تعهد به ساخت خانه ای می‌کند اما اگر خانه را به حساب خود ساخت و فروخت در این حال دیگر عقد بیع است نه عقد مقاوله و شکی نیست که اگر سفارش دهنده مواد اولیه را به سازنده بدهد تا برای اوکالایی بسازد در آن حال ما فقط عقد مقاوله داریم و نه چیز دیگر. البته شبهه در جایی است که مقاول (سازنده) خود تعهد به عمل و تهیه مواد اولیه می کند که در این حال عقد مرکب از بیع و مقاوله است خواه قیمت و ارزش مبادله ای مواد اولیه از قیمت عمل بیشتر باشد یا کمتر و در نتیجه عقد بیع بر مواد اولیه منطبق شده و احکام بیع جاری می‌شود و عقد مقاوله بر عمل انطباق یافته و احکام مقاوله اجرا می‌گردد. (سنهوری، 1998) این نظر نیز بازگشت به آن دارد که عقد استصناع ترکیبی از اجاره عمل و بیع باشد. دیدگاه چهارم می‌گوید عقد مقاوله اعم از عقد استصناع است و استصناع نوعی از مقاوله محسوب می‌شود (النشوی، همان، ص 385) چرا که با عنایت به تعریف عقد مقاوله که موضوع آن عمل و ماده با هم می‌باشد این تعریف به دست می‌آید که رابطه استصناع و عقد مقاوله عموم و خصوص مطلق است یعنی هر استصناعی مقاوله است ولی هر مقاوله ای الزاماً استصناع نیست. در نتیجه مقاوله در قانون متضمن دو عقد است یکی استصناع و دیگر اجاره اعمال. هر چند با تعریف قانونی مقاوله دیگر جایی برای استقلال عقد استصناع باقی نمی‌ماند (رشید، 2001) ولی به هر حال تساوی عقد استصناع و عقد مقاوله هم مردود است. دیدگاه چهارم با توجه به تعریف عقد مقاوله از دیگر آراء مطرح شده در این خصوص به واقعیت نزدیک‌تر است و تمایز استصناع را با مقاوله بهتر تبیین می کند. با توجه به مطالب مذکور در رابطه با عقد استصناع و مصادیق مشابه در دیدگاه صاحب نظران، به نظر می‌رسد گر چه استصناع به عنوان یک عقد مستقل در مباحث حقوقی مطرح نشده است و کسانی نیز که خواسته‌اند آن را در ذیل بیع بگنجانند یا قائل به بطلان آن شده یا آن را از مصادیق بیع سلم دانسته‌اند و ضوابط بیع کلی را بر آن بار کرده‌اند و لکن می‌توان این رابطه قراردادی را بر اساس ماده 10 ق.م که قراردادهای خصوصی را نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشند نافذ می‌داند در قالب عقدی مستقل تحلیل کرده و قائل بر صحت چنین قراردادی باشیم. در این صورت علاوه بر صحت قرارداد و عدم امکان ابطال آن می‌توان در مواردی که اختلاف نظر بین صاحب نظران در فقه و حقوق وجود دارد با آوردن ضوابط مورد نظر در ضمن قرارداد از منازعات احتمالی پس از وقوع قرارداد جلوگیری کرد.

مبحث پنجم: قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری (B. O. T)

قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری (B.O.T) گفته می‌شود ترجمه واژگان Built،transfer operate می‌باشد و در اصطلاح قراردادی است که به موجب آن کنسرسیومی متشکل از چند شرکت خصوصی ساخت پروژه ای عظیم را بر عهده می‌گیرد و پس از ساخت پروژه در مدت معین از آن بهره برداری می کند سپس آن را به صورت رایگان به دولت واگذار می کند. در برخی از کتب و نوشته‌ها از این قرارداد با عنوان قرارداد ساخت، بهره برداری و انتقال یاد کرده‌اند. اما به نظر می‌رسد به کار بردن نام «ساخت، بهره برداری و واگذاری» مناسب تر باشد زیرا انعقاد قرارداد میان دولت و کنسرسیوم، کنسرسیوم صرفاً حق بهره برداری از پروژه را دارد نه حق مالکیت، لذا کنسرسیوم حق مالکیتی ندارد که به دولت انتقال بدهد، وانگهی به کار بردن واژه واگذاری موجب تفکیک این قرارداد از قرارداد (B.o.t) می‌شود زیرا در در قرار داد B.o.t کنسرسیوم طرف قرارداد پس از ساخت پروژه مالک آن می‌شود سپس آن را به دولت انتقال می‌دهد. (شیروی، 1384، ص 9) استفاده از قرارداد B.O.T فواید بسیار زیادی را به همراه دارد به طوری که با به کار بستن این قرارداد بخش خصوصی می‌تواند در امور زیر بنایی و احداث پروژه‌ها سرمایه گذاری نماید و این امر به نوعی موجب خصوصی سازی می‌گردد از طرفی، رشد و توسعه اقتصادی تا حد بسیار زیادی از طریق سرمایه گذاری در امور زیر بنایی امکان پذیر است و به کار بردن قرار داد B.O.T موجب جذب سرمایه‌های خارجی و داخلی می‌شود. (شیروی، 1380، ص 31) با انعقاد قرار داد B.O.T کنسرسیوم طرف قرارداد مکلف به اجرای تعهداتی می‌باشد که انها را می‌توان به سه مرحله تقسیم نمود مرحله اول: که بر طبق آن کنسرسیوم مکلف به ساخت تأسیسات و انجام پروژه در مدت زمان معین است در این مرحله کنسرسیوم ممکن است با پیمان کارانی که در اختیار دارد ساخت پروژه را به عهده بگیرد یا حتی ساخت تاسیسات و انجام پروژه را به پیمان کاران دیگری خارج از کنسرسیوم ارجاع دهد. مرحله دوم: در این مرحله کنسرسیوم طرف قرار داد اقدام به بهره برداری از پروژه می کند در این مرحله همانند مرحله ساخت، کنسرسیوم ممکن است ساخت تاسیسات را شخصاً یا از طریق پیمانکار برعهده بگیرد ولی در نهایت کنسرسیوم در برابر دولت مسئول خواهد بود در این مرحله هزینه‌های که برای انجام پروژه صرف شده از طریق بهره برداری مستهلک می‌شود (شیروی، پروژه‌های ساخت، بهربرداری و انتقال (B.O.T)، ص 34) مرحله سوم: این مرحله آخرین مرحله اجرای تعهدات کنسرسیوم در قبال دولت میزبان است و با انجام واگذاری پروژه از کنسرسیوم به دولت میزبان تعهدات کنسرسیوم به پایان می‌رسد. در این مرحله کنسرسیوم طرف قرارداد مکلف است کلیه حقوق و امتیازات که پس از ساخت پروژه از آن بهره‌مند بود را به دولت میزبان واگذار نماید و علاوه بر انتقال تجهیزات و ماشین‌آلات به دولت میزبان، کلیه روش بهره‌برداری و تولید را به نیروهای انسانی دولت میزبان آموزش دهد (ابراهیمی، 1381، ص 137) قرارداد سفارش ساخت و قرارداد B.O.T در پاره‌ای از موارد به یکدیگر شباهت دارند به طوری که در هر دو قرار داد سفارش ساخت موردی داده می‌شود و سازنده با مصالح و موادی که در اختیار دارد سفارش ساخت را تهیه می‌کند و پروژه ساخته‌شده پس از ساخت به‌طرف مقابل تسلیم می‌کند. ولی با اندکی تأمل و تدبر می‌توان این دو قرارداد را از یکدیگر تفکیک نمود. اولاً موارد کاربرد و استعمال دو قرارداد باهم تفادت دارند: برای انجام طرح‌ها و پروژه های زیر بنایی از قرارداد B.O.T استفاده می‌شود و متعاقدین آن معمولاً دولت و بخش خصوصی هستند اما موضوع قرارداد سفارش ساخت می‌تواند ساخت اموال منقول (هواپیما، اتومبیل) اموال غیر منقول (ساخت سد و یا انجام پروژه‌های زیر بنایی) باشد و متعاقدین آن می‌توانند بخش‌های خصوصی، دولتی یا غیر آن باشد. و از این حیث قرا داد سفارش ساخت عام تر از قراداد B.O.T است. ثانیاً در قراداد B.O.T سازنده پس از ساخت و بهره برداری از پروژه، آن را به صورت رایگان به دولت واگذار می کند و دولت و بخش خصوصی برای انجام پروژه ثمن و بهای را به سازنده نمی‌پردازد ولی در قرارداد سفارش ساخت، سازنده و صنعتگر کالای مصنوع را به رایگان نمی‌سازد بلکه در عوض ساخت کالا بهای را از سفارش دهنده دریافت می‌کند و جزء درموارد وجود توافق برخلاف آن، حق بهره برداری و استفاده از کالای مصنوع را پس از ساخت ندارد. با وجود این گفته شده قرارداد B.O.T در چهارچوب قرارداد سفارش ساخت قابل انعقاد است بدین گونه که طرف دولتی، سفارش ساخت و انجام پروژه ای را بر طبق عقد استصناع (قرارداد سفارش ساخت) بدهد و ضمن عقد شرط گردد که سازنده پس از ساخت پروژه بجای دریافت بها بطور رایگان از پروژه ساخته شده بهره برداری کند (شنیور، 1388)

فصل چهارم

شرایط، احکام و آثار عقد استصناع