قانون مدنى، به ضمانت اجراى نکاحى که در آن ولىّ مصحلت صغیر یاصغیره را در نظر نگیرد اشاره نکرده است، اما از آن‏جا که قانون، صحت نکاح را به رعایت مصلحت مولى‏علیه مشروط کرده است، مى‏توان در یافت که از نظر قانون مدنى، چنین نکاحى باطل به شمار مى‏آید. با این حال، این احتمال وجود دارد که صحت در ماده یاد شده، همانند بعضى موارد به کار رفته در قانون مدنى در مقابل عدم نفوذ باشد، نه بطلان،(31) که در این صورت از نظر قانون مدنى چنین عقدى با اجازه پسر یا دختر صغیر پس از بلوغ صحیح مى‏باشد و قانون مدنى از نظریه دوم پیروى کرده است. در صورتى‏که ولىّ با مراعات مصلحت، دختر یا پسر صغیرى را به عقد نکاح درآورد، عقد صحیح و لازم مى‏باشد و کودک پس از بلوغ در اجازه یا رد نکاح، خیارندارد. مسئله‏اى که مطرح مى‏شود آن است که با توجه به ممنوع بودن نکاح پیش از بلوغ، اگر دختر یا پسر غیربالغى خود به نکاح اقدام کند، ضمانت اجراى عمل اوچیست ؟ پاره‏اى از فقها، عقد صغیر را – خواه ممیز و خواه غیر ممیز و چه براى خود و چه به وکالت از دیگرى – باطل مى‏دانند. زیرا براى عبارت صغیر چه در نکاح و چه در عقود دیگرى اعتبارى نمى‏شناسند.(32) درمقابل برخى دیگر نکاح صغیر ممیز را باطل نمى‏دانند. به نظر این گروه نکاح صغیر ممیز به لحاظ این‏که دلیلى بر فقدان اراده حقوقى او وجود ندارد، در صورتى‏که به اذن ولىّ انجام گیرد صحیح و نافذ و در غیر آن صورت موقوف به اجازه یا رد ولىّ مى‏باشد که در صورت تنفیذ ولىّ نافذ خواهد بود.(33) باتوجه به این‏که قانون مدنى اعمال حقوقى صغیر را غیر نافذ و نه باطل، شمرده است، به نظر مى‏رسد نظر قانون مدنى با عقیده اخیر موافق باشد. 7 – اذن ولىّ در نکاح دختر باکره الف – مطالعه قوانین و رویه قضایى‏ قانون مدنى در ماده 1043، اذن پدر یاجد پدرى را در نکاح دختر باکره لازم شمرده است. هر چند دخالت در ازدواج دخترى که به سن بلوغ رسیده است، بر خلاف اصول و قواعد مى‏باشد، ولى قانون‏گذار براى حمایت از نهاد مهم خانواده و پیش‏گیرى از انحرافات اجتماعى چنین حکمى را مقرر نموده است. زیرا دختران به دلیل کم‏تجربگى و یا غلبه عواطف و احساسات، ممکن است بدون بررسى کافى و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجى نامناسب اقدام کنند و گرفتار هوسبازى مردان هرزه و ناپاک شوند. قانون مدنى در این حکم از نظر رایج میان فقیهان معاصر پیروى کرده است.(34) اعتبار اذن ولىّ در مورد نکاح دختر باکره مى‏باشد. از این رو پدر یا جد پدرى بر ازدواج پسرى که به حد بلوغ و رشد رسیده یا دختر ثیّبه ولایتى ندارد. ماده 1043 ق.م. قبل از اصلاحیه سال 1361 این گونه مقرر مى‏داشت: «نکاح دخترى که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جدّ پدرى اوست…». در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال، براى رشد موضوعیتى نداشت و ملاک سن ازدواج، همان سن بلوغ معین گردید، عبارت «سن 18 سال تمام» به عبارت «سن بلوغ» تبدیل گردید. با این حال حتى پس از اصلاح سال 1361، ماده یاد شده به گونه‏اى تنظیم شده بود که اذن را در مورد «دخترى که هنوز شوهر نکرده است» لازم مى‏دانست، در حالى که در فقه ملاک لزوم اذن «باکره بودن» دختر، عنوان شده است. عبارت ماده مزبور این توهم را ایجاد مى‏کرد که اگر دخترى ازدواج کند، اما نکاح، مزبور پیش از ازاله بکارت به دلیلى از قبیل طلاق یا فوت شوهر منحل گردد، اذن یا اجازه ولىّ در نکاح بعدى او لازم نیست؛ هر چند این توهم با مراجعه به فقه امامیه که از منابع مهم قانون مدنى مى‏باشد برطرف مى‏گردید. اصلاحیه آبان ماه 1370 با تغییر این ماده ابهام مزبور را بر طرف ساخت و آن را این چنین تغییر داد: «نکاح دختر باکره، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدرى اوست…». هر چند در ماده بالا ملاک اذن «باکره بودن دختر» ذکر شده است، ولى با توجه به مبناى فقهى آن در صورتى‏که بکارت دختر به سببى غیر از نزدیکى مانند پرش، جراحى، بیمارى و مانند آن از بین رود، اعتبار اذن پدر یا جد پدرى به قوت خود باقى است.(35) در صورتى که بکارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل گردد، ولایت پدر یا جد پدرى ساقط مى‏شود و اذن ولىّ لازم نمى‏باشد. زیرا در ماده 1043 ق.م. «دخترباکره» به عنوان موضوع براى اعتبار اذن تعیین شده است. با این حال، برخى از فقها براین عقیده‏اند که تنها زوال بکارت از طریق نکاح صحیح موجب سلب اعتبار اذن ولىّ مى‏گردد. از این رو اگر دختر از طریق شبهه یا زنا بکارت خویش را از دست دهد، هنوز در حکم باکره است و براى نکاح نیاز به ولىّ خود دارد.(36) نظریات عده‏اى از فقیهان امامیه‏(37) و هم‏چنین رویه قضایى، نظر اول را که از قانون مدنى نیز استنباط گردید، تأیید مى‏کند. در ابتدا آراى متناقضى از شعب دادگاه مدنى خاص و دیوان‏عالى کشور صادر گردید: در دو مورد مشابه، دختر و پسرى بدون اذن پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویى هم انجام داده بودند که دادگاه در اثر شکایت پدر، حکم به بطلان نکاح داد. دختر و پسر یاد شده، بار دیگر بدون اذن پدر به عقد یک‏دیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکایت کرد و ابطال عقد را درخواست نمود. دراین مورد یک شعبه دادگاه، عقد دوم را به دلیل آن‏که به هنگام عقد، دختر باکره نبوده (و اذن پدر لازم نبوده است) صحیح دانست. ولى شعبه دیگر به لحاظ آن‏که بکارت دختر بدون وجود عقد صحیح و از راه نامشروع زایل گردیده، به بطلان عقد دوم رأى داد. هیئت عمومى دیوان‏عالى کشور، پس از بررسى این موضوع در تاریخ 1363/1/29 رأى ذیل را به عنوان رأى وحدت رویه صادر کرد: «با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام -مدظله العالى- در حاشیه عروهالوثقى و نظر حضرت آیت‏اللَّه العظمى منتظرى که در پرونده منعکس است و هم‏چنین با عنایت به ملاک صدر ماده 1043 قانون مدنى، عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدى ساقط است و مشروعیت دخول قبل عقد از شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر مى‏شود. بنابراین، رأى شعبه نهم مدنى خاص، موضوع دادنامه شماره 279/9، مورخ 1359/11/28 دایر بر صحت عقد دوم، طبق موازین شرعى و قانونى صادر شده و صحیح است و این رأى براى محاکم در موارد مشابه لازم الاتباع است».(38)