بر این اساس، آن چنان که در جایی دیگر پیرامون تشریفات زدایی حقوقی بیان گردید (محسنی،1385،ص121-112، محسنی، 1389،ص59) رعایت اصول بنیادین دادرسی مانند بی طرفی، تقابلی بودن دادرسی، اصل حقوق دفاعی، اصل تسلط و بالجمله اصولی که دادرسی و عدالت نام خود را از آنها به دست آورده است، با توجه به تغییرات آتی و تبدیلات پی در پی در ابزارها، گزیرناپذیر است. پس، از جهت لزوم رعایت اصول دادرسی میان این دو نوع تشریفات سخت و نرم جدایی نیست و تفاوت صرفا در نحوه رعایت آنهاست . برای نمونه نمیتوان وجود نرم افزار در رایانه را که نسبت به موضوعات یکسان عمل می کند دلیل بیطرفی قاضی رسیدگیکننده دانست و یا از رایانه خواست تا مراقب تقابلی بودن دادرسی باشد. بر این بنیان، شناخت برخی حدود در تشریفات زدایی به منظور لطمه وارد نشدن به اصول دادرسی لازم است.

بند دوم: نمونه هایی از تشریفات زدایی مادی در حقوق ایران

آن چنان که تبیین گردید در خصوص «سامانه مدیریت پرونده قضایی» دستگاه قضایی پیش از وضع قوانین مربوط اقدام به طراحی و ساز ماندهی آن نموده که به نحوی موجب حدوث تغییر جدی در نوع تشریفات از منظر پرونده الکترونیکی و استفاده از ابزار رایانه ای گردیده است. در کنار این تحول، رویکرد دستگاه قضایی در برابر استفاده فراگیر شهروندان از اینترنت و تلفن همراه رویکردی محتاطانه و در عین حال باز بوده است. تا قبل از سال 1388 علی رغم نبود نصی ویژه ابلاغ الکترونیکی اوراق قضایی در قوانین موضوعه، در ذیل فرم های دادخواست جدیدی که اداره کل تشکیلات و برنامه ریزی قوه قضاییه چاپ و منتشر نموده است به عنوان تذکر شماره یک نوشته می شد: «صورتی که خواهان تمایل داشته باشد اوراق به صورت حضوری (در دفتر دادگاه) یا از طریق تلفن یا نمابر یا پست الکترونیکی به وی ابلاغ شود، در پایان شرح دادخواست، با ذکر دقیق شماره های مربوط اعلام نماید، تا امر ابلاغ سریعتر صورت گیرد». (فرم شماره2/1296/2201/24 اداره کل تشکیلات و بر نامه ریزی قوه قضاییه). از این رویکرد می توان، از یک سو، گرایش دست اندرکاران امر قضاء در توافقی و ارادی کردن استفاده از شیوه های نوین تبادل اطلاعات را استنباط نمود که هم موافق رویه معمول به در برخی کشورهای اروپایی است و هم رد و اثر آن در متونی همچون اصول آیین دادرسی مدنی فراملی دیده می شود (در خصوص این گرایش ر.ک: محسنی، 1389،ص334-333). و از سوی دیگر، باید آن را مطابق با حق دادخواهان در جلب اظهار نظر آنان در خصوص قبول این شیوه جهت ابلاغ دانست. مراجعه کنندگان به دادگستری با نوشتن نشانی پست الکترونیکی خود در ذیل دادخواست به این شیوه ابلاغ رضایت داده و حقوق آنان نسبت به شیوه ابلاغ سنتی نیز حفظ میگردید. با وجود این راهکار، ماده 35 آیین نامه شورای حل اختلاف مصوب16/1/1388 صراحتا پذیرش این وسیله نوین ارتباطی در شورا را با عنایت به ماده 21 قانون شورای حل اختلاف مصوب18/4/1387 و تبصره 1 آن که« نحوه ابلاغ » را در زمره«تشریفات دادرسی» دانسته (که تبعا شیوه آن قابل تغییر است) توصیه نموده : «ابلاغ اوراق، آراء و تصمیمات شورا حسب مورد به صورت کتبی، نامه های الکترونیکی، تماس تلفنی، ارسال پیام کوتاه و مانند آن انجام خواهد شد به نحوی که برای اعضاء یا قاضی شورا اطمینان حاصل شود مخاطب از موضوع ابلاغ مطلع گردیده و الا باید کتبا انجام شود (ر.ک: روزنامه رسمی شماره 18670 سال 65،19/1/1388) به ظاهر این ماده که منصرف از رضایت یا عدم رضایت متداعیین به این گونه شیوه ها تحریر شده است، بنا بر آن چه پیش از این بیان گردید، نباید اعتماد کرد. در این مورد نیز به نظر میرسد تا زمانی که شیوه سنتی ابلاغ و آگاهی رسانی هنوز منسوخ اعلام نگردیده جلب رضایت متداعیین برای ترتیب آثار قانونی به محض ابلاغ الکترونیک یا ارسال پیامک لازم باشد. در زمینه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی نیز بنا بر بند ه ماده 14 آیین نامه مصوب 11/6/1387 امکان ارسال اخطاریه ها و ابلاغیه ها با پست الکترونیک پیش بینی شده است که به نظر باید از همان اصول تبعیت نماید. اگر چه اعتبار و سندیت این قبیل اقدامات نیز با وجود نبود مقرره قانونی ویژه، به نظر مستندا به موادی از قانون تجارت الکترونیک مصوب17/10/ 1382(از جمله مواد6،7،8،9آن) توجیه شدنی است اما، شایسته تر آن است که مقنن در این زمینه و نیز در خصوص الزام به ایجاد شبکه ارتباطی مطمئن و امن در دستگاه قضایی مقرراتی وضع نماید (برای مطالعه ر.ک: شهبازی نیا و عبدالهی، 1388،141-125).  برخلاف آن چه که پیرامون ابلاغ الکترونیکی در دادرسی بیان گردید، قوه مقننه به تشریفات زدایی مادی در زمینه بایگانی اسناد و مدارک پرونده های قضایی به طور ویژه توجه نموده است. به موجب ماده131 «قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران» مصوب11/6/1383 که مقرر می دارد: «به قوه قضائیه اجازه داده می شود: بر اساس آیین نامه ای که توسط وزیر دادگستری با همکاری دادستانی کل کشور و سازمان اسناد و کتابخانه ملّی جمهوری اسلامی ایران تهیه و به تأیید رئیس قوه قضائیه می رسد، اسناد و اوراق پرونده های قضایی که نگهداری سوابق آنها ضروری می باشد را با بهره گرفتن از فن آوریهای اطلاعاتی روز، به اسناد الکترونیکی تبدیل و سپس نسبت به امحای آنها اقدام نماید. مشروط بر آن که حداقل سی سال از مدت بایگانی قطعی آنها گذشته باشد. اطلاعات و اسناد تبدیلی در کلیه مراجع قضایی و اداری سندیت داشته و قابل استناد خواهد بود. اصل پرونده های مهم و ملّی که جنبه سندیت تاریخی دارد، توسط سازمان اسناد و کتابخانه ملّی جمهوری اسلامی ایران حفظ و نگهداری خواهد شد». در این راستا و به منظور تحقق این اهداف تصویب «آیین نامه اجرایی بند الف ماده 131 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی» 21/9/1385 (روزنامه رسمی شماره 17375 سال 60 مورخ29/7/1383). توسط رییس وقت قوه قضاییه (روزنامه رسمی شماره 18066 سال 63 مورخ4/12/1385). و دستورالعمل ماده 15 اصلاحی آیین نامه اجرایی بند الف ماده 131 برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 31/4/1388 مصوب رییس کنونی قوه قضاییه (ر.ک: روزنامه رسمی شماره 18777 سال 65 مورخ28/5/1388). گام های مهمی در این زمینه به شمار می آیند که در جای خود قابل بررسی هستند. مقررات ماده 131 قانون برنامه چهارم توسعه مصوب 1383 عینا در قسمت 3 بند ح ماده 211 برنامه پنجم توسعه مصوب15/10/1389  از سر گرفته شده است که نشان دهنده اراده جدی مقنن در تشکیل بایگانی الکترونیکی خاص از پرونده های قضایی دارد. این کار علاوه بر این که موجب صرفه جویی در هزینه های نگهداری پرونده های کهنه و فرسوده می شود، می تواند زمینه را برای تحقیق و پژوهش بر روی اسناد و آرای قضایی فراهم آورد.

گفتار نهم: منابع‌ آیین‌ دادرسی‌ در اسلام‌

بند اول: قرآن

نخستین‌ قواعد آیین‌ دادرسی‌ در اسلام‌ آیاتی‌ از قرآن‌ مجید است‌. قرآن‌ دادرسی‌ را بر دو اصل‌ احقاق‌ حق‌ و اجتناب‌ از هوای‌ نفس‌ نهاده‌ است‌: «ای‌ داوود ترا در زمین‌ خلیفه‌ قرار دادیم‌، پس‌ میان‌ مردم‌ بر پایه حق‌ داوری‌ کن‌ و از خواهش‌ نفس‌ پیروی‌ مکن‌»(کاتوزیان،1365،ص38). درباره داوری‌ میان‌ نامسلمانان‌ فرموده‌ است‌: «… هرگاه‌ برای‌ داوری‌ پیش‌ تو آیند، (اگر خواهی‌) میان‌ آنان‌ داوری‌ کن‌، یا از آنان‌ روی‌ برگردان‌… اگر داوری‌ کردی‌ به‌ داد داوری‌ کن‌، زیرا خداوند دادگران‌ را دوست‌ دارد»(سوره مائده،آیه42). بند دوم: سنت منبع‌ دیگر دادرسی‌، سنت‌ پیامبر (ص‌) است‌. آن‌ حضرت‌ هنگام‌ اعزام‌ علی‌ (ع‌) به‌ یمن‌ فرمود: «…هرگاه ‌طرفین‌ دعوی‌ به‌ دادرسی‌ نزد تو نشستند، تا سخن‌ هر دو را نشنوی‌ به‌ داوری‌ مپرداز…»(صدوق،1981،جلد3،ص7). همچنین‌ آن‌ حضرت‌ هنگامی‌ که‌ معاذ بن‌ جبل‌ را به‌ یمن‌ فرستاد، از او پرسید: بر چه‌ داوری‌ می‌کنی‌؟ معاذ پاسخ‌ داد: بر پایه کتاب‌ خدا ؛ پیامبر پرسید: اگر حکم‌ را در آن‌ نیافتی‌ چه‌ خواهی‌ کرد؟ معاذ گفت‌: بر پایه سنت‌ رسول‌ خدا؛ پیامبر پرسید: اگر در سنت‌ نیز نیافتی‌ چه‌ خواهی‌ کرد؟ معاذ گفت‌: بنابر رأی‌ و استنباط خود دادرسی‌ خواهم‌ کرد. پیامبر روش‌ او را تأیید کرد و فرمود: سپاس‌ خدا را که‌ فرستاده پیامبرش‌ را در آنچه‌ خدا و پیامبر دوست‌ دارند، موفق‌ ساخته‌ است(ابو داوود،ج۷ص۳۵۹۲)‌. همچنین‌ پیامبر سفارش‌ کرده‌ است‌ که‌ هرگاه‌ کسی‌ ناگزیر از داوری‌ میان‌ مسلمانان‌ شد، باید در حال‌ خشم‌ از داوری‌ بپرهیزد(شافعی،1983،ج۳، ص۲۱۴) و در نگاه‌ و اشاره‌ کردن‌ و جای‌ دادن‌ به‌ متخاصمان‌ مساوات‌ کند(صدوق،1981،جلد3،ص8). همچنین‌ در کتب‌ حدیث‌ به‌ نمونه‌های‌ بسیاری‌ از دادرسی‌های‌ شخص‌ پیامبر بر می‌خوریم‌ که‌ هریک‌ به‌ مثابه قاعده‌ای‌ از آیین‌ دادرسی‌ اسلامی‌ است‌: پیشنهاد به‌ آشتی‌ و سازش‌؛ اقدام‌ به‌ قرعه‌ در قضایای‌ مشکل‌ ، اجتناب‌ از اجرای‌ حدود در مواردی‌ که‌ گریز گاهی‌ هست‌؛ استفاده‌ از تخصص‌ کارشناسان‌، تفتیش‌، شواهد حال‌ و اماره‌های‌ قانونی(ابن قیم،1961،ص253)‌.

بند سوم: منابع دیگر

علاوه‌ بر دو منبع‌ مذکور، ( قرآن‌ و سنت‌ پیامبر) نامه عمر به‌ ابوموسی‌ اشعری‌ ( قاضی‌ کوفه‌ یا بصره‌ ) و فرمان‌ علی‌ (ع‌) به‌ مالک‌ اشتر از منابع‌ آیین‌ دادرسی‌ اسلامی‌ به‌ شمار آمده‌ است‌(مدکور،1964،ص27). با آنکه‌ در اصالت‌ نامه عمر تردید کرده‌اند، ولی‌ از آن‌جا که‌ برخی‌ از علمای‌ بزرگ‌ اسلامی‌ اهمیت‌ بسیار به‌ این‌ نامه‌ داده‌ و آن‌ را مبنای‌ تدوین‌ آیین‌ دادرسی‌ دانسته‌اند، ترجمه آن‌ آورده‌ می‌شود: «اما بعد، داوری‌ فریضه‌ای‌ است‌ استوار و سنتی‌ که‌ باید از آن‌ پیروی‌ کرد، پس‌ هرگاه‌ نزد تو به‌ داوری‌ آمدند. بدان‌ که‌ سخن‌ گفتن‌ از حق‌ بی‌ آنکه‌ به‌ اجرای‌ آن‌ بکوشی‌، سودی‌ ندارد. با مردم‌ در جای‌ دادن‌ برای‌ نشستن‌، چه‌ در نگاه‌ کردن‌ و چهره‌ و چه‌ در داوری‌ یکسان‌ رفتار کن‌ تا هیچ‌ زبردستی‌ به‌ ستم‌ تو دل‌ نبندد و هیچ‌ ناتوانی‌ از دادگری‌ تو ناامید نشود. مدعی‌ باید دلیل‌ آورد و منکر باید سوگند یاد کند. سازش‌ میان‌ مسلمانان‌ رواست‌. مگر سازشی‌ که‌ حرامی‌ را حلال‌ یا حلالی‌ را حرام‌ کند. اگر امروز در حکمی‌ که‌ دیروز داده‌ای‌ اندیشیدی‌ و دریافتی‌ که‌ آن‌ حکم‌ ناروا بوده‌ است‌، نباید آن‌ حکم‌ ترا از بازگشت‌ به‌ حق‌ باز دارد، زیرا حق‌ مقدم‌ بر هر چیز است‌ و بازگشت‌ به‌ حق‌ بهتر از ماندن‌ در باطل‌ است‌. زنهار، زنهار، از آنچه‌ در دلت‌ می‌گذرد! که‌ هر چه‌ را در کتاب‌ خدا و سنت‌ پیامبر نیافتی‌، امثال‌ و نظایر آن‌ را بشناس‌ و کارها را با آن‌ نظایر قیاس‌ کن‌. برای‌ کسی‌ که‌ ادعایی‌ دارد و دلیل‌ اثبات‌ حقش‌ در دسترس‌ نیست‌، مهلتی‌ تعیین‌ کن‌، اگر بین خویش‌ به‌ موقع‌ عرضه‌ کرد، به‌ سود اوحکم‌ کن‌ و گرنه‌ به‌ زیان‌ وی‌ حکم‌ ده‌، زیرا این‌ کار، دو دلی‌ را بهتر می‌زداید و ابهام‌ را روشن‌تر می‌سازد. مسلمانان‌ برای‌ یکدیگر گواهانی‌ عادلند، مگر کسی‌ که‌ بر او حدی‌ جاری‌ شده‌ و تازیانه‌ خورده‌، یا سابقه گواهی‌ دروغ‌ داشته‌ یا ولاء و نسب‌ وی‌ مورد تردید باشد. خداوند از سوگندها و دلایل‌ در می‌گذرد (و نیازی‌ بدان‌ها ندارد، زیرا بر نهان‌های‌ شما آگاه‌ است‌). از بی‌ شکیبی‌ و دلتنگی‌ و دژم‌ شدن‌ بر متخاصمان‌ بپرهیز، زیرا اگر حق‌ به‌ جای‌ خود نهاده‌ شود، خداوند بدان‌ پاداش‌ بزرگ‌ می‌دهد و مایه نیک‌ نامی‌ می‌گردد، والسلام‌». در این‌ نامه‌ و نامه دیگر عمر (خطاب‌ به‌ معاویه‌ ) که‌ آن‌ نیز درباره آیین‌ دادرسی‌ است‌، تأثیر سفارش‌های‌ حضرت‌ رسول‌ (ص‌) آشکارا به‌ چشم‌ می‌خورد، حتی‌ برخی‌ از بندهای‌ این‌ دو نامه‌ تکرار عین‌ کلمات‌ پیامبر (ص‌) است(ابن عبدربه،1983،ص78)‌.

گفتار دهم: تعریف و تشخیص مقررات تشریفاتی و مصادیقی از آن

بر خلاف مقررات آمره که با نظم عمومی، حقوق مکتسبه ی افراد و تأمین اجرای اصول دادرسی در ارتباط بودند؛ مقررات تشریفاتی در این امور تأثیری ندارد و رعایت آن ها موجب اطاله ی رسیدگی خواهد بود. همچنین گفته اند: «اصول و مقررات آمره، عبارت است از وسایل طرح دعوی و دفاع از آن و وظایف مرجع قضایی که از ارکان دادرسی هستند. تشریفات دادرسی نیز نحوه ی به کار بردن این وسایل از طریق اجرای وظایف مراجع قضایی است»(طیرانیان،1387، ص 207). تبصره ی 1 ماده ی 21 قانون شورای حل اختلاف، شرایط شکلی دادخواست، نحوه ی ابلاغ، تعیین اوقات رسیدگی و جلسه ی دادرسی را از تشریفات دانسته است. به این موارد می توان، اعلام ختم دادرسی، تقدیم دادخواست و کلیه ی برگ ها به تعداد خوانده یا خواندگان به علاوه ی یک نسخه، گواهی نمودن رونوشت مدارک با اصل آن، تکلیف راجع به رفع اختلاف نسبت به بهای خواسته، مواد عمومیِ راجع به تأمین خواسته، ورود شخص ثالث، جلب ثالث، دعوای تقابل، تأمین دولت های خارجی و … را اضافه نمود.

گفتار یازدهم: خصوصیات قوانین آیین دادرسی مدنی