اگر در بند ( الف) ماده 29 ق.ب.م، منحصر به فرد بودن مورد معامله موجب عدم الزام به برگزاری مناقصه می گردد در بند ( ب) ماده مورد ذکر، اموال غیر منقول مهم ترین عنصری است که دستگاه اجرایی رابه سوی انجام معامله بدون تشریفات مناقصه( عدم الزام به برگزاری مناقصه) سوق می دهد. اما صرف این که مورد معامله از اموال منقول است، دست دستگاه اجرایی را برای انجام آن معامله بدون قید و شرط باز نمی گذارد بلکه انجام آن معامله مشروط و مقید به شروط و قیودی است که در این بند ذکر شده است.[84] ج: خرید اموال منقول و غیر منقول، کالا و خدمات با قیمت تعیین شده یا کم تر یا حقوقی که نرخ های آنها از طرف مراجع قانونی ذی صلاح تعیین شده باشد. عنصر اصلی و اساسی در این بند که معامله ی کالا، خدمات و حقوق مربوط به اموال منقول و غیر منقول را از گردونه ی مقررات برگزاری مناقصات خارج می کند و بدون انجام تشریفات مناقصه محقق می سازد، عبارت« قیمت تعیین شده ی آنها از ناحیه ی مراجع ذی صلاح» است. در این بند اصولاً مورد معامله از هر نوعی که باشد می تواند از موارد عدم الزام به  برگزاری مناقصه باشد به شرط آنکه قیمت آنها یا از طرف مراجع قانونی ذی صلاح تعیین شده باشد و یا کمتر از آن قیمت در بازار وجود داشته باشد.در این بند نیز مثل بنود قبل صحبت از خرید مورد معامله است  و شامل دیگر عقود از قبیل اجاره،رهن،هبه،عاریه،صلح و مانند آنها نمی گردد.[85] د: تعمیر تجهیزات و ماشین آلات ثابت و متحرک و تامین تجهیزات و ماشین آلات صرفاً جایگزین و مرتبط با تداوم تولید در واحد های تولیدی به نحوی که شامل توسعه واحد نگردد به تشخیص و مسئولیت وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آن ها با رعایت صرفه و صلاح کشور. عنصر اصلی در این بند«تعمیر» و مرمت تجهیزات وماشین آلات دستگاه های اجرایی است. تجهیزات و ماشین آلات از لحاظ لغوی مترادف هم هستند و معنی آن دو« دستگاه صنعتی» است که می تواند در اموال منقول و غیر منقول به کار رود، تعمیر تجهیزات و ماشین در واقع به نوعی خرید  خدمات است، زیرا تعمیر کار دستگاه های صنعتی در قبال تعمیر تجهیزات و ماشین آلات مبلغی از دستگاه اجرایی دریافت می کند.در واقع مقصود این بنداز ماده (29) خرید خدمات به معنای عام نیست بلکه خرید خدماتی است که صرفاً برای تعمیر تجهیزات و ماشین آلات، لازم است.[86] هـ: خرید خدمات مشاوره اعم از مهندسی مشاور و مشاوره فنی بازرگانی مشتمل بر مطالعه، طراحی و یا مدیریت بر طرح و اجرا و نظارت و یا هر نوع خدمات مشاوره ای و کارشناسی. آیین نامه اجرایی این بند جهت  تعیین ضوابط، موازین و معیارهای خدمات مشاوره حداکثر ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به تصویب هیئت وزیران می رسد. عبارت« خرید خدمات مشاوره» مبتنی بر مسامحه است زیرا، اصولاً خدمات مشاوره از جنس اعیان نیست که در قالب عقد بیع ( خرید و فروش) مورد معامله قرار گیرد بلکه خدمات عملی است که می تواند مورد معامله واقع شود. مطابق قانون مدنی انسان می تواند در قالب عقد اجاره، عمل خود را مورد معامله قرار دهد که البته باتوجه به پیشرفت های اخیر بشری و پیچیدگی  مناسبات اجتماعی، اکنون دیگر نمی توان در چارچوب عقد« اجاره ی اشخاص» با عناوین اجیر و مستاجر، انواع اعمال انسانی را معامله کرد.[87] و: خدمات فرهنگی و هنری، آموزشی و ورزشی و نظایر آن به تشخیص و مسئولیت وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی که امکان برگزاری مناقصه مقدور نباشد با رعایت صرفه و صلاح کشور. در این بند از ماده 29ق.ب.م.« خدمات فرهنگی» به فعالیت هایی اطلاق  می شود که عموماً جنبه غیر مادی دارند و از جنس کالا و خدماتی مانند خدمات پیمانکاری یا سایر فنون و دیگر تخصص های ملموس و مادی نیست و به همین خاطر خدمات فرهنگی تواماًذکر شده است. « هنر» نیز کاملاً از جنس امور معنوی و غیر مادی است و آن عبارت از عالی ترین استعدادهای بشری است که غیر از انسان هیچ حیوانی آن را دارا نیست و کاملاً در حیطه هوش و شعور انسان قرار دارد. موارد مذکور در بند (و) حصری نیست بلکه تمثیلی است و عبارت « نظایر آن» به همین منظور در بند یاد شده به کار رفته است.[88] ز: خرید قطعات یدکی برای تعویض و یا تکمیل لوازم و تجهیزات ماشین آلات  ثابت و متحرک موجود و همچنین ادوات و ابزار و وسایل  اندازه گیری دقیق و لوازم ازمایشگاه های علمی و فنی و نظایر آن که تامین ان با تشخیص بالاترین مقام اجرایی از طریق مناقصه امکان پذیر نباشد، با تعیین بهای مورد معامله از سوی حداقل یک نفر کارشناس رشته مربوط که حسب مورد توسط وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آنها انتخاب می شود. این بند از ماده(29) ممکن است از نظر مصداقی مشابهت هایی  با بند (د) همان ماده داشته باشد ولی« قطعات یدکی» با« تجهیزات و ماشین آلات» متفاوت است. قطعات یدکی به قطعاتی اطلاق می شود که در اثر استفاده از دستگاه ها و ماشین آلات صنعتی قسمتی از آنها فرسوده شده و نیاز به تعویض داشته باشد. قطعات یدکی به تنهایی دستگاه خاصی نیستند اما تجهیزات و ماشین آلات خود، فی نفسه دستگاه های ساخته شده ای دارای  سیستم ویژه ای هستند که در چرخه فعالیت یک واحد تولیدی می توانند قابل استفاده باشند. همچنان که بند(ز) ماده(29) در ادامه عبارت خرید قطعات یدکی می گوید: « برای تعویض و یا تکمیل لوازم و تجهیزات».[89] ح. در مورد معاملات محرمانه به تشخیص هیئت وزیران به رعایت صرفه و صلاح کشور. معاملات محرمانه، معاملاتی هستند که افشای آنها خلاف امنیت کشور می شود. پس عنصر اصلی در انعقاد قراردادهای مربوط به معاملات محرمانه، رعایت مصالح ملی از حیث امنیت عمومی است. یکی از اهداف اصلی قانون برگزاری مناقصات شفاف سازی معاملات به ویژه در بخش مناقصات است اما این شفاف سازی نباید به گونه ای باشد که امنیت کشور را به مخاطره اندازد و به همین جهت است که مستند سازی و اطلاع رسانی در خصوص معاملات محرمانه از حکم مندرج در بند (ج) ماده 23 ق.ب.م مستثنا شده و اطلاعات معاملاتی که  به تشخیص هیئت وزیران باید مستور بماند، از طریق شبکه ملی اطلاع رسانی مناقصات قابل افشا نبوده و در اختیار عموم قرار نمی گیرد. ط: خرید سهام و تعهدات ناشی از اجرای احکام قضائی. در اجرای این بند، هر گاه دولت تصمیم به خرید سهام شرکت های  موضوع قانون تجارت گرفته باشد بی آنکه خرید آن را از طریق مناقصه صورت می دهد. گرچه سهام فی نفسه ورقه و سندی است که اموال منقول و  غیر منقول شرکت در آن تبلور دارد و در واقع داشتن آن سند بیان گر مالکیت حقوق مالی ناشی از اموال شرکت است مع هذا به تصریح قانون گذار خرید  این گونه اسناد که به نام سهام یا سهم الشرکه معروف است، احتیاجی به  برگزاری ماقصه ندارد و بدون انجام تشریفات مناقصه تحقق می یابد.[90] موارد فوق جایگزین بند های چهارده مندرج در ماده 79 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب سال 1366( در مورد مناقصه) شده است و  بدیهی است مستثنیات مندرج در ماده مذکور در صورت عدم تکرار در قانون  برگزاری مناقصات، بایستی مطابق مقررات حاکم بر مناقصه خریداری گردد.

با توجه به اصل آزادی قراردادها، متعاقدین می توانند در روابط خصوصی میان خود انواع قراردادها را منعقد نمایند و تعهداتی را در آن بنفع یا ضرر خویش مندرج کنند. البته تعهدات بایستی مشروع باشد زیرا در حقوق مدنی «بطلان تعهد نامشروع» بعنوان یک قاعده مورد نظر است. و از آنجا که شرط بعنوان یک تعهد تبعی مورد توجه می باشد و ماهیتی مستقل ندارد، چنانچه با مشروع مخالفت کند، یکی از مصادیق این قاعده عمومی بشمار می رود(کاتوزیان،1366: 197). آنچه می تواند بر نامشروع بودن شرط دلالت داشته و منجر به بطلان آن گردد، مخالفت آن با کتاب و سنت یا مخالفت آن با قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه و نیز عرف (در آنجا که نقش اساسی) دارد می باشد. هر چند موارد یاد شده گاه در عرض یکدیگر هستند. برای مثال آنچه را که شرع نهی کرده است، قانون نیز به تبعیت از آن منع می کند و یا آنچه که با نظم عمومی و یا اخلاق حسنه مخالفت دارد، قانون نیز مخالف آن است(علامه،1387: 101). 2-6-3- اقسام شرط به اعتبار ماهیت 2-6-3-1- شرط صفت به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر می شود که دو عوض یا یکی از آن دو، وصف خاصی باشد، مانند آن که منزلی معین فروخته شود و در ضمن عقد، شرط شود که دارای مساحت معینی باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصی باشد(توحیدی،1377: 359). با توجه به تعریف فوق، بیان دونکته ضروری به نظر می رسد: اول آن که حسب تعریف «شرط صفت» در موردی متصور است که نسبت به عین معین باشد، نه کلی، زیرا اگر در مورد کلی باشد، شرط مزبور از مصادیق «شرط صفت ضمن عقد»نیست، بلکه در حقیقت، ذکر صفات ممیز عوضین است. بنابرآنچه گفته شد در صورت تخلف از شرط ، در فرض اول خیار  به وجود می آید، اما در فرض اخیر، خیار مطرح نمی شود، بلکه مشروطٌ علیه صرفاً ملزم به تسلیم مورد معامله با همان صفات مذکور می گردد . دوم این که در شرط صفت «همواره» به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است و بنابراین، ملزم شدن مشروط علیه در ضمن عقد با ایجاد حقی در موضوع معامله «شرط صفت» محسوب نمی شود، بلکه این موضوع از اقسام «شرط فعل» است. شرط صفت را قانون مدنی در ماده 234 چنین تعریف می کند:«شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله». بنابراین شرط صفت را به زبان ساده تر می توان به این عبارت بیان نمود«شرط صفت عبارت است از قیدی که مقدار یا چگونگی مورد معامله را مشخص می سازد». شرط اصولاً جز نشان دادن صفتی از مورد معامله چیز دیگری نیست و بنابراین نمی توان ماهیتش را جدا از مورد معامله در نظر گرفت بلکه وابستگی کامل به خود مورد معامله دارد، و به همین جهت است که ماده 235 ق.م. در بیان ضمانت اجرای این شرط امکان فسخ معامله را برای مشروط له پیش بینی کرده است. شرط صفت ممن است بیان کننده کیفیت و یا کمیت مورد معامله باشد. شرط صفت وقتی راجع به کمیت مورد معامله است که موضوع آن مقدار مورد معامله از حیث مساحت، وزن و عدد است و وقتی راجع به کیفیت است که موضوع آن شرط، وصفی از اوصاف مورد معامله باشد مانند جنس، رنگ، وضعیت ساختمان و امثال اینها(امامی،1388: 236). کیفیت مورد معامله معمولاً به صورت شرط صفت در می آید مثلاً شرط می شود که برنج از نوعی صدری اعلا باشد یا عیار طلای بکار رفته در فلان انگشتری 18 باشد و غیره. تعیین کمیت معمولاً نقش اساسی در صفت معامله دارد و جهل به کمیت سبب بطلان معامله خواهد شد. ولی ممکن است در مواردی کمیت چنین وصفی نداشته باشد و این هنگامی است که با توجه به وضعیت مورد معامله، عدم تعیین مقدار و کمیت، عرفاً سبب مبهم شدن مورد معامله نشود. مثلاً در معامله مربوط به یک رأس اسب سواری ،تعیین کمیت آن بر حسب وزن به هیچ وجه مورد نظر عرف قرار نمی گیرد و مجهول ماندن وزن ،سبب ابهام در مورد معامله نخواهد شد. در این صورت هرگاه در این معامله، مثلاً خریدار اسب، معامله را مشروط به این کند که اسب دارای مقدار معین وزن باشد. این شرط یک صفت است و نقش کمیت آن منحصربه این است که مورد شرط قرار داده شده است. در صورتی که کمیت نقش اساسی  را در معلوم شدن و رفع ابهام از مورد معامله بر عهده نداشته باشد و فقط به صورت شرط ضمن معامله درج گردد و پس از عقد کمتر از آن در آید، مشروط له خواهد توانست فقط معامله را فسخ کند. اکثریت فقها و حقوقدانان اصطلاح شرط صفت را ویژه عین خارجی یا در حکم آن یعنی کل در معین می دانند. مثل اینکه در معامله زمین شرط می کنند که زمین مزبور دارای فلان طول و عرض باشد. بعضی از حقوقدانان معتقدند که در داد وستد عین کلی، شرط صفت، فائده بیشتری دارد. مانند سفارش هایی که برای تهیه کالای صنعتی و پیچیده  می شود، که وصفی که خریدار به آن تکیه دارد، به صراحت در قرار داد می آید یا به طور ضمنی از عرف آن معامله استنباط می گردد(انصاری،1375: 283). 2-6-3-2- شرط فعل «شرط فعل» آن است که در ضمن عقد انجام دادن، و یا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین، یا بر شخص ثالث خارجی شرط شود. مثلاً شرط شود بایع خانه را تعمیر کند، و یا مشتری ملزم شود آن را وقف کند، یا برای دَرَک ثمن ضامن یا رهن بدهد و یا در نکاح شرط شود که زوج همسر اول خود را طلاق دهد. وجوب وفا به شرط، حکمی است تکلیفی و احکام تکلیفی شرعی مادام که متعذر نباشند لازم الوفا هستند و چنانچه مکلف از انجام آن ها سرباز زند از سوی حاکم قابل الزام است. بنابراین در تعریف از شرط فعل می توان گفت:« شرطی است که به موجب آن متعهد بر انجام یا ترک عملی ملزم می گردد.» چنانچه شخصی بر چنین شرطی مکلف گردید، بایستی آن را وفا کند. یعنی ماشین مورد نظر را تعمیر کرده یا لباس را بدوزد و در صورتی که به تعهد خویش عمل نکند ، می توان او را به انجام مورد اشتراط وادار و اجبار کرد. ماده 277 ق.م. در این باره مقرر داشته است:«هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار بوفاء شرط نماید». بنابراین طرفین قرارداد ملزم به ایفای وظایف و تعهدات خود می باشند و چنانچه تعهدی بصورت شرط ضمن  عقد در آید، مشروط علیه ملزم به ایفای آن بوده و بایستی آن را به منصه ظهور و مرحله عمل در آورد. مگر اینکه شرط صحیح نباشد، که در این صورت وفای بدان واجب نمی گردد(علامه،1387: 53). و در صورتی که اجبار شرط فعل میسر نگردد، در این صورت با انجام کار بوسیله شخص دیگری غیر از متعهد امکان پذیر است و شخصیت متعهد در انجام شرط فعل نقش ندارد. برای مثال: ساختن خانه ای با نقشه معین که در این حالت به حکم دادگاه ، و به هزینه متعهد توسط اشخاص دیگر مورد شرط انجام خواهد شد.که این مورد را ماده 238 ق.م. تأیید می کند :« هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور بوده ولی انجام آن توسط شخص دیگری مقدور باشد،حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل رافراهم کند». و دیگری این که مباشرت متعهد در انجام فعل مقصود  متعهد له است.مثلاً کشیدن تابلویی به نقاشی زبردستی شرط شود. در این مورد چون انجام شرط با هیچ وسیله امکان ندارد، فسخ معامله به عنوان آخرین راه برای جلوگیری از زیان متعهد له تجویز شده است و ماده 239 ق.م. می گوید:« هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل

۵ ـ شایع ترین مورد افزایش قیمت بدین صورت اتفاق می افتد که افزایش قیمت در نتیجه کار انجام شده روی مال مورد معامله حاصل شده باشد مثلاً اتومبیل مورد معامله توسط خریدار تعمیر شده ، هرچند که در هنگام تعمیر عینی نیز به آن اضافه شده باشد ؛ مثلاً مقداری سیم و فیوز و رینگ و شمع و… خریداری و تعویض شده است. در این موارد هر چند که تجزیه و انفکاک آنها عملاً امکان پذیر است ولی عرفاً کاری عبث و بیهوده است و ای بساکه باز کردن موتور و برداشتن آنها مستلزم هزینه بیشتر باشد ولذا در این موارد مالک بعد از عقد مستحق زیادتی ناشی از عمل خود می باشد .چون عمل اودر ملک خود ومطابق قانون صورت گرفته و محترم است بنابراین اگر افزایش قیمت ناشی از صرف انجام کار روی مورد معامله باشد یا اعیانی به آن اضافه شده که عرف تجزیه و انفصال آن را معقول و ممکن نمی داند مالک بعد از عقد مستحق افزایش مزبور خواهد بود النهایه ممکن است اختلاف در این باشد که آیا به مقدار افزایش قیمت ناشی از تغییر مستحق خواهد بود یا به مقدار هزینه های انجام شده ؟ بعنوان مثال ممکن است خریدار اتومبیلی دویست هزار تومان هزینه صرف تعمیر کرده ، ولی اتومبیل فعلاً صد هزار تومان افزایش قیمت پیدا کرده باشد ونکته دیگر آن که طریق وصول حق مشتری چگونه است آیا مستحق مبلغ مورد نظر از مالک قبل از عقد است یا این که به نسبت در مورد معامله شریک می شوند؟ به نظر می رسد اولاً مالک بعد از عقد مستحق افزایش قیمتی خواهد بود که در نتیجه عمل او حاصل شده است یعنی اگر اتومبیل مورد نظر قبلاً ده میلیون ریال ارزش داشته و با صرف هزینه ای بالغ بر دو میلیون ریال توسط خریدار ، الان یازده میلیون ریال ارزش دارد خریدار مستحق یک میلیون ریال خواهد بود نه دو میلیون ریال که هزینه کرده و علت این آن است که الزام فروشنده به پرداخت چیزی که در مورد معامله تغییر قیمت نداده مخالف با اصل برائت بوده و دلیلی ندارد . ثانیاً چنانچه خریدار در نوع تعمیر و هزینه ها دقت نماید معمولاً معادل همان مبلغ هزینه شده و شاید بیشتر افزایش قیمت حاصل میشود مگر این که او به غلط مثلاً قسمت های رنگ نشده اتومبیل را رنگ آمیزی بکند و در عرف نه تنها افزایش قیمت به دنبال نخواهد داشت ای بسا که کاهش قیمت را نیز باعث شود و تحمل خسارت ناشی از بی دقتی مشتری بر عهده خودش خواهد بود.و در خصوص نحوه استیفاء حق مشتری نیز، باید گفت که پس از فسخ ، خریدار به نسبت افزایش قیمت، از عین مال استحقاق دارد و فسخ عقد دلالتی برانتقال این حق متبلور در عین مال مورد معامله در برابر قیمت آن را ندارد بدین جهت مالک پس از عقد به نسبت افزایش قیمت حاصل از عمل با او طرف دیگر در عین مورد معامله شریمک خواهد شد. در پایان شایان ذکر است که چون در اغلب بیع ها ثمن به صورت وجه نقد است و پول معیار سنجش ازرش کالاهاست لذا در موارد ۵ گانه فوق صحبت از تغییر قیمت مبیع و مسئولیت خریدار نسبت به آن بحث شد بدیهی است چنانچه ثمن نیز عین معین و غیر از پول باشد افزایش قیمت ممکن است بر اثر فعل بایع و در ثمن نیز محقق شود که در این قبیل موارد ،مبیع و ثمن عین معین با هم تفاوت نداشته و حکم همان هست که در فرض یاد شده بحث شد.

2-14-9 نتیجه گیری فصل دوم

گفته شد که در حقوق ایران فسخ عقد باعث انحلال آن وقطع آثار حقوقی عقد است اگر عقد هنوز اجرا نشده طرفین از اجرای تعهدات ناشی از عقد مبری می شوند و اگر عقد اجرا شده باشد آثار حقوقی آن در فاصله انعقاد تا زمان فسخ به قوت خود باقی است . اگر خریدار از مبیع استفاده نموده در قبال استفاده از آن چیزی نمی پردازد و اگر بایع از ثمن معامله منتفع شده ملزم به پرداخت بهره نمی باشد بعد از اعلام فسخ هر یک از طرفین به حکم قانون ملزم به استرداد مورد معامله به مالک قبل از عقد است و این ضمان در حقوق ما ریشه قانونی داشته و ناشی از حرمت تصرف در مال غیر است هیچکدام از طرفین در مرحله استرداد عوضین حق حبس ندارند و در صورت امتناع از استرداد یا انکار مال دیگری ولو به بهانه دریافت مال خود بد متصرف غاصبانه خواهد بود و اگر شخصی عقد را فسخ کند مادام که مال متعلق به خود را از طرف دیگر مطالبه ننموده امانی بودن تصرف طرف مقابل بعید نیست ولی چنانچه شخص فسخ کننده بعد از فسخ مال متعلق به طرف دیگر را همچنان در تصرف خود نگهداری ید او غاصبانه خواهد بود. اصولاً تلف یا انتقال مورد معامله به دیگری موجب سقوط حق فسخ نخواهد شد مگر این که ذوالخیار با آگاهی از خیار فسخ تصرفاتی نماید که نوعاً حاکی از رضایت به معامله و انصرف از حق فسخ باشد در صورت تلف یا انتقال به غیر شخص ملزم است بدل مورد معامله را از حق فسخ باشد در صورت تلف یا انتفال به غیر شخص ملزم است بدل مورد معامله را از مثل یا قیمت به مالک از عقد برگرداند و خیار عیب از این حکم مستثناست و در این مورد فقط حق مطالبه ارزش باقی است و چنانچه مورد معامله بعد از عقد در اثر فعل یکی از طرفین افزایش قیمت یابد و سپس عقد فسخ گردد اصولاً شخص انتقال گیرنده بعد از عقد مستحق زیادتی ناشی از عمل خود می باشد و این استحقاق به این صورت است که شخص می تواند عین مال اضافه شده را بردارد و در صورت مقدور نبودن آن ، حق مطالبه قیمت مال را خواهد داشت که در این مقام نیز در مال تغییر یافته به نسبت افزایش قیمت ناشی از فعل خود شریک خواهد بود.

2-15جبران خسارات وارده

2-15-1 امکان جمع حق فسخ و جبران خسارات وارده

در مواردی که یکی از طرفین بیع به استناد یکی از خیارات قانونی و به منظور جلوگیری از تضرر خود اقدام عقد بیع می کند در واقع ساده ترین و موثر ترین گام را در جهت حفظ نفع خود و فرار از موقعیت زیانبار ناشی از عقد برمی دارد ولی همیشه موضوع به این سادگی نبوده و فسخ عقد کافی برای جبران خسارت ذوالخیار نمی باشد و ای بسا که شخص فرصتهای ارزشمند معامله با دیگران را از دست داده و به علت تورم و افزایش قیمت مجبور خواهد شد تا جنس مورد نظر را به چندین برابر قیمت قبلی خریداری نماید. فرض کنیم شخصی در نظر دارد یک دستگاه اتومبیل را که همین امروز نیز مورد او هست خریداری کند. او به یک بنگاه خرید و فروش اتومبیل را از مالک آن خریداری نموده و مبیع را تحویل گرفته و ثمن را نیز پرداخت میکند. بعد از تحویل مبیع، خریدار با همان اتومبیل روانه مسافرت خارج از شهر می شود و در بین راه به علت عیب مخفی که در اتومبیل روانه مسافرت خارج از شهر می شود و در بین راه به علت مخفی که در اتومبیل بوده، حادثه ناگواری اتفاق افتاده و اتومبیل و سرنشینان آن تلف می شوند. بر فرض این که خریدار بتواند عیب مورد معامله را ثابت و عقد بیع را فسخ کند وبه جای اتومبیل مورد نظر مثل یا قیمت آن را به بایع بدهد، ولی وجدان احساس میکند که مسئولیت بایع خاتمه نیافته و خسارات وارده به خریدار نیز باید جبران شود. در خصوص جبران خسارات وارده به مشتری که ناشی از عیب مورد معامله بوده باشد از نظر قانون مسئولیت مدنی و به شرط اجتماع شرایط سه گانه (فصل زیانبار + رابطه سبیت + ورود ضرر ) بایع ملزم به پرداخت خسارات وارده خواهد بود ولی در مورد خساراتی که بعد از فسخ ،خریدار متحمل میشود در حقوق ایران به غیر از هزینه های متعارف انجام معامله ، حکم روشنی وجود ندارد. در این مورد به مقررات کنوانسیون توجه کنیم. به موجب بند ۱ ماده ۸۱ و نیز بند ۲ از ماده ۴۵ کنوانسیون، استفاده از حق توسل به سایر طرق جبرانی (مانند فسخ بیع یا مطالبه کالای جانشین) مشتری را از هیچ حقی که ممکن است جهت مطالبه خسارات داشته باشد محروم نمی کند و فسخ قرارداد ، به شرط تادیه هر نوع خسارت قابل مطالبه ، طرفین را از انجام تعهدات موضوع قرارداد مبری میکند به عنوان مثال خریداری که مجبور شده قرارداد بیع در مورد یک ماشین را چند روز قبل از رفتن به مرخصی به خاطر عدم مطابقت وسیله نقلیه مذکور فسخ کند ممکن است بتواند نسبت به هزینه اجاره ماشین کرایه ای اقامه دعوی نموده و آنها را مطالبه کند. در بعضی نظامهای حقوقی به طرفی که قرارداد را به علت نیاز بودن عقد فسخ میکند دیگر اجازه مطالبه خسارت داده نمی شود که این طرز فکر در کنوانسیون مردود شناخته شده و اجازه داده شده است تا خریداری که عقد بیع را به یکی از دلایل مذکور در کنوانسیون یا قرارداد فسخ میکند حق مطالبه هرگونه خسارت وارده را نیز داشته باشد. در حقوق ایران در ماده ۳۸۶ قانون مدنی اجازه مطالبه خسارت علاوه بر فسخ معامله بطور محدودتری به زیاندیده داده شده است در این ماده می خوانیم: « اگر در مورد دو ماده قبل، معامله فسخ شود بایع باید علاوه بر ثمن.» مخارج معامله و مصارف متعارف را که مشتری نموده است بدهد.» تصور نمی شود حکم مقرر در این ماده یک حکم خاص و ویژه موارد معین در مادتین ۳۸۴ و ۳۸۵ قانون مدنی باشد و این حکم قابل تعمیم به موارد مشابه نیز که یکی از متبایعین عقد بیع را به یکی از علل قانونی فسخ نماید، میباشد البته بدیهی است در این میان خیار شرط وضع دیگری دارد چون در خیار شرط بنای طرفین این ست که ذوالخیار در صورت تمایل حق فسخ داشته باشد لذا بعد از فسخ خسارت قابل مطالبه به نظر می رسد ولی در مورد خیار تدلیس یا عیب غبنی که در نتیجه استفاده از ناآگاهی و بی مبالاتی مغبون بر او تحمیل شده خریدار بعد از فسخ نیز حق مطالبه خسارت وارده را خواهد داشت به هر حال محروم کردن ذوالخیار از حق مطالبه خسارت و اکتفا کردن به فسخ عقد ، رویه ای مذموم و غیر صحیح در رویه قضایی است که بر هیچ پایه محکم حقوقی و فقهی استوار نیست. از طرف دیگر در ماده ۳۹۱ قانون مدنی مقرر شده است. « در صورت مستحق للغیر در آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مستر دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید.» حکم این ماده در ضمان درک بوده و جایی مطرح می شود که مبیع مال غیر درآید و مالک عقد بیع را تنفیذ نکند و نتیجتاً عقد بیع باطل شود و شاید قیاس این ماده به مورد فسخ معامله از این حیث ناصحیح به نظر رسد اما حکمت وضع این ماده با فسخ عقد به علت نقض یکی از تعهدات طرف عقد، یکی است یعنی همانگونه که در هر عقدی به طور ضمنی یا صریح شرط میشود که مبیع سالم بوده و ثمن معامله متعادل و متناسب باشد و فروشنده تدلیس نکرده باشد و به شرط مندرج در قرارداد پایبند باشد همین طور این شرط تلویحی نیز قابل استنباط است که فروشنده مال خود را به دیگری بفروشد و فروش مال غیر بدون مجوز قانونی امر خلاف قانون است و مرتکب آن باید از عهده خسارت ناشی از این عمل خود برآید به ویژه آن که از نظر کنوانسیون نیز مستحق للغیر درآمدن مبیع نوعی عدم مطابقت حقوقی کالا تلقی شده و موجب حق فسخ خریدار میشود نتیجه این که در حقوق ایران چنانچه یکی از متبایعین بر خلاف شروط صریح یا ضمنی مندرج در قرارداد عمل نماید و طرف مقابل مجبور به فسخ عقد شود، فسخ عقد او را از مطالبه هرگونه خسارت که رابطه سببیت متعارف با تخلف طرف دیگر عقد داشته باشد، محروم نمی کند.

2-15-2 مبنای مسئولیت جبران خسارت وارده

• شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود

درباره شرط مجهول گفته شده است، که هرگاه شرطی در ضمن عقد قرار داده شود که موجب ابهام مورد معامله گردد، یکی از شرایط اساسی صحت آن معدوم خواهد شد و عقد باطل می شود و چون عقد اصلی باطل گشت، موقعیتی برای بقاء شرط که جنبه تبعی دارد، باقی نخواهد ماند(امامی،1388: 281). چنانچه طبق ماده 216 ق.م. یکی از شرایط صحت معامله مبهم نبودن مورد آن است و شرطی که موجب ابهام و جهل به عوضین می گردد، شرطی است که مورد آن مجهول باشد و در اثر آنکه هدف آن مورد عقد است، جهل بدان به عوضین سرایت نموده  و آن را مجهول می کند. برای مثال اگر در ضمن عقد موعد مجهولی را برای تأدیه ثمن معین نمایند. مثلاً خریدار موقع فوت، یکی از اقوام خود را جهت پرداخت ثمن به بایع شرط کند، بواسطه اینکه هدف شرط مجهول مورد عقد است و دقیقاً به متعلق عقد و یکی از عوضین آسیب می رساند و از آنجا که مجهول بودن یکی از عوضین موجد غرر می شود و غرر موجب بطلان عقد است، عقد نیز باطل می گردد. بر این اساس متعاملین بایستی از میزان و چگونگی تعهدی که بر آن توافق نموده اند، مطلع باشند. پس هر گونه قید و شرطی که بواسطه آن معلومیت و معین بودن عوض یا معوض مخدوش می گردد، باطل و البته مبطل عقد است ، زیرا چنانچه بیان شد از شرائط اساسی صحت معامله معلوم و معین بودن مورد آن است. در تألیفات فقهی ،شرط مجهول به خودی خود مبطل عقد نیست بلکه شرط مجهولی که جهالت به آن موجب غرر می گردد ، باطل است و عقد را نیز باطل می کند. فقها بر این عقیده هستند که بطلان عقد، ناشی از فاسد بودن شرط نیست ، بلکه به سبب سرایت مجهول بودن شرط به مورد معامله و در نتیجه غرری و فاسد شدن عقد است(موسوی بجنوردی،1412: 215). پس شرط مجهول که در متن یک عقد واقع می شود، به گونه ای که خللی به عوضین وارد نسازد، نه تنها مبطل نیست بلکه نمی توان آن را باطل دانست، امر اخیردر صورتی است که احتمال ضرر از ناحیه جهل منتفی باشد.یا به اندازه ای که باعث غرر نشود کافی دانسته اند. توجه به این نکته حائز اهمیت است که هر شرط مجهولی مبطل عقد نیست، چرا که هر شرط مجهول موجب جهل بعوضین نخواهد بود و اگر عقدی به شرطی مجهول واقع شود به طوری که ثمن و مثمن در آن معلوم و معین باشند و معامله نیز با تمامی ارکان آن در کمال صحت واقع شود، جهل شرط قابل اعتنا نبوده و قابل تسامح است. مثلاً کسی خانه خود را به مبلغ پنج میلیون ریال به دیگری می فروشد و چنین شرط می کند که منافعی که خریدار در سال جاری به دست می آورد، متعلق به او باشد، شرط و عقد صحیح است.زیرا ثمن مورد معامله پنج میلیون ریال است که نقداً باید پرداخت شود و مورد شرط اگر چه مجهول است ولی تأثیری در مورد معامله ندارد. بنابراین شرط مجهول فقط زمانی که موجب جهل بعوضین باشد، باطل و مبطل عقد است.در غیر این صورت یعنی اگر خللی به عقد اصلی وارد نیاورد، وجود آن شرط در ضمن عقد، لزوم وفای به آن را اقتضاء دارد، این امر در بند دوم ماده 233 ق.م. آشکار می شود چنانچه تصریح دارد به بطلان «شرط مجهول که جهل به آن جهل بعوضین گردد». هر گاه شرط مجهول سبب جهل توابع مورد معامله گردد، آن را نمی توان مبطل عقد دانست. چرا که توابع مورد معامله در هر حال داخل در معامله محسوب می شود و به موجب ماده 356ق.م.«هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جز یا تابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید، داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند». بنابراین چنین شرط مجهولی هرگز اثری در بطلان عقد نخواهد داشت(شهیدی،1387: 1229). 2-6-2-2-2- شروط باطلی که مفسد عقد نمی باشند قانونگذار پس از آن که نظریه تفکیک میان شروط باطل و مبطل را پذیرفته، شروط باطلی که مفسد عقد نیستند را بر شمرده است. چنانچه در ماده 232 ق.م. آمده است: «شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست 1) شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. 2) شرطی که در آن  نفع و فایده نباشد. 3) شرطی که نامشروع باشد.»

1 – با انعقاد عقد بیع، مالکیت مبیع به خریدار منتقل مى‏شود و همراه با انتقال مالکیت ضمان معاوضى نیز به او منتقل مى‏گردد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت مبیع، تنها خریدار به عنوان مالک باید تحمل خسارت مال خویش را بنماید ولو اینکه قبل از تلف به او تسلیم شده باشد. به عبارت دیگر، تسلیم نقشى در انتقال ضمان معاوضى ندارد و به محض انعقاد عقد، مالکیت و ضمان معاوضى به خریدار انتقال مى‏یابد. مگر آنکه طرفین عقد بیع به گونه دیگرى توافق نموده باشند. این نظریه در حقوق انگلیس و آمریکا و فرانسه پذیرفته شده است. (4) طبق این نظر، همین که مبیع به خریدار منتقل شد، همانطور که او مالک عین و منافع آن مى‏شود و حق هر گونه تصرف مادى یا حقوقى دارد، در صورتى که قبل از تسلیم تلف شود خسارت آن رانیز باید به دوش کشد و مسؤولیت او در برابر فروشنده نسبت‏به پرداخت ثمن باقى است و در صورتى که نپرداخته است‏باید بپردازد. 2 – هر چند به صرف انعقاد عقد بیع، مالکیت منتقل نمى‏شود ولى با این وجود ضمان معاوضى یا مسؤولیت تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل مى‏شود، زیرا بموجب عقد فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار بنماید و خریدارى که از سود احتمالى آن بهره ‏مند مى‏شود باید زیانهاى ناشى از تلف را نیز تحمل نماید. بر این اساس گرچه تا تسلیم صورت نگیرد مالکیت‏خریدار به طور قطعى محقق نمى‏شود ولى چون در صورت تسلیم از منافع آن بهره ‏مند مى‏گردد، تلف پیش از تسلیم نیز بر عهده او قرار مى‏گیرد وباید ثمن معامله را به فروشنده بپردازد. این نظریه ریشه در حقوق رومى داشته و در بند 1 ماده 185 قانون مدنى سویس نیز پذیرفته شده است. در فقه عامه بخصوص فقه، مالکى و حنبلى نیز همین نظریه مورد توجه قرار دارد. (5) این فقهاء با استناد به قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم‏» یا «الخراج بالضمان‏» گفته‏اند که هر کس از سود چیزى برخوردار شود باید تحمل خسارت نیز بنماید. در عقد بیع نیز چون خریدار از منافع احتمالى مورد معامله برخوردار مى‏گردد باید تحمل خسارت ناشى از تلف و یا نقص آن را نیز بنماید. 3 – انعقاد عقد به تنهایى موجب انتقال مال نمى‏شود وانتقال منوط به تسلیم آن است و تا تسلیم صورت نگیرد انتقال مال و ضمان معاوضى به خریدار صورت نمى‏گیرد. به عبارت دیگر پیش از تسلیم مبیع در ملکیت فروشنده است و با تسلیم انتقال مى‏یابد و به تبع آن ضمان معاوضى نیز از عهده او به عهده خریدار منتقل مى‏گردد. بموجب این نظریه که در حقوق پاره‏اى کشورها نظیر آلمان، اتریش، لهستان پذیرفته شده و در فقه امامیه نیز از سوى برخى فقهاء احتمال آن داده شده است، هر گاه مبیع قبل از تسلیم به خریدار در اثر حوادث قهرى تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و خریدار مسؤولیتى در برابر او براى پرداخت ثمن ندارد. زیرا مبیع با وجود انعقاد عقد، همچنان در ملکیت فروشنده باقى مانده و در اثر عدم تسلیم به خریدار منتقل نشده است. (6) 4 – با تشکیل عقد بیع، انتقال ملکیت‏یا تملیک صورت مى‏گیرد و مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده تعلق مى‏یابد، ولى با این وجود، قبل از تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا خطر ناشى از تلف مبیع بر عهده فروشنده باقى است، و خریدار در صورتى که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غیر این صورت تکلیفى در پرداخت ندارد. این نظریه در فقه امامیه و به تبع آن در قانون مدنى ایران و نیز در کنوانسیون بیع بین‏المللى کالا مصوب 1980 وین پذیرفته شده و حتى گروهى از نویسندگان فرانسوى نیز بر خلاف ماده 1135 قانون مدنى این کشور این نظریه را ترجیح داده ‏اند. قانون مدنى ایران در ماده 387 مقرر داشته است: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع، تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشترى مسترد گردد مگر اینکه بایع براى تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشترى خواهد بود.»