اما موضوع فعالیت صندوق های سرمایه گذاری برابر مجموعه مقررات مربوط به صندوق ها به ویژه اساسنامه و امید نامه نمونه آنها عبارتست از سرمایه گذاری بر روی اوراق بهادار که با خرید و فروش این اوراق میسر می شود و ازخرید و فروش مزبور در ادبیات حقوقی ایران می توان به « بیع اوراق بهادار» یاد کرد. بیع در تعریف قانون مدنی برابر ماده 338 عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم، قانونگذار در قانون مدنی، تعریف بیع، احکام و آثار آن را از فقه امامیه اقتباس کرده است و لذا برای روشن تر شدن ماهیت این عقد و قلمرو آن به منابع فقهی رجوع کردیم. در مطالعه این منابع نیز آنچه نخست آشکار می گردید، این است که بنا به اجماع فقها احکام راجع به معاملات و به ویژه بیع، احکام امضایی بودند به طوریکه در تعریف بیع و ماهیت آن فقها به اتفاق آراء معتقد بودندند که برای بیع حقیقت شرعیه و حتی متشرعه وجود ندارد و شارع در احکام راجع به بیع، مفهوم و قلمرو آن را به عرف واگذار کرده است. بنابراین دادوستد اوراق بهادار بعنوان یک حق مالی از حیث حقوقی، می تواند با داشتن قابلیت تملیک و تملک و همچنین معوض بودن، نوعی بیع تلقی گردد و اشکالی که بر اساس تعریف مصطلح فقهی و ماده 338 ق.م درخصوص عدم عینیت مبیع در این داد وستد عنوان می شود با نظریاتی از فقها نامدار معاصر و حقوقدانان صاحبنظر مورد مناقشه قرارگرفت و بر اساس ادله مطروحه، نظیر این که بیع از امور عرفی است و احکام شارع نیز راجع به آن جزو احکام امضایی است و یا براساس روایاتی که در آنها از تملیک منافع به بیع تعبیر شده از جمله فروش خدمت عبد مدبر، بیع سکونت خانه که از آن تعبیر به حق سر قفلی کرده اند، اطلاق بیع بر حقوق و منافع را صحیح دانسته اند. همچنین اطلاق فروش به انتقال سهام در لایحه اصلاحیه قانون تجارت از جمله در موارد 21،35،36 و. .. و نیز قانون بازار اوراق بهادار حاکی از آن است که در ماده 338 ق.م ، عین اختصاص به اموال مادی یعنی اعیان به معنی لغوی ندارد و جمع بین این ماده با مواد دیگری که ناظر به خرید و فروش اوراق بهادار است اقتضاء می کند که عین در ماده مزبور را اعم از اموال مادی و غیر مادی و از جمله اوراق بهادار بدانیم. و داد وستد اوراق بهادار بعنوان موضوع عملیات صندوق ها در چارچوب حقوقی عقد بیع وخرید فروش مال منقول که می تواند عملیات تجاری تلقی گردد، شناسایی گردید.

• شخصیت حقوقی مستقل صندوق ها موجب می گردد تا براساس ماده 588 قانون تجارت، آنها نیز از تمامی حقوق و تکالیف شخص حقوقی که شرکتهای تجاری، برخوردارند، بهره مند گردند و با عنایت به آنچه درخصوص ماهیت حقوقی اوراق بهادار و دادوستد آن بعنوان موضوع فعالیت صندوق ها ی سرمایه گذاری گفتیم و آن را نوعی فعالیت تجاری شناختیم. می توان با بررسی قرابت این دو شخصیت حقوقی تجاری ، در دست یافتن به قالب حقوقی مناسب آن مدد جست؛ ازجمله اینکه بر اساس ماده 3 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید، در ازای سرمایه گذاری در صندوق ها، گواهی سرمایه گذاری بانام صادر می شود و مسئولیت سرمایه گذاران در این صندوق ها محدود به میزان مبلغ سرمایه گذاری آنها است، این همان مطلبی است که در ماده یک لایحه اصلاحی 1347قانون تجارت به عنوان تعریف شرکت سهامی آمده است و حاکی از تجانس ساختارسرمایه و مسؤلیت سرمایه گذار در این دو نهاد مشارکت تجاری است. همچنین همانطور که در بررسی ساختار حقوقی این نهاد مالی مشاهده کردیم ارکان سه گانه تصمیم گیری(مجمع)، اجرایی (مدیران) و نظارتی (بازرس یا حسابرس)، حاکی از نوعی همسانی با ساختار شرکتهای سهامی مشاهده می شود بخصوص آن که کارویژه های این ارکان نیز از مشابهت زیادی با یکدیگر برخوردارند. در باب قابلیت نقل و انتقال سهام در شرکتهای سهامی نیز بطور نسبی در صندوق ها می توان این ویژگی را پی گرفت. چون علاوه بر آنکه در صندوق های قابل معامله امکان خرید و فروش واحدهای سرمایه گذاری فراهم است در صندوق های دیگر هم واحدهای ممتاز که مشابهتی با سهام ممتاز در شرکتهای سهامی دارند با برخورداری از بسیاری از حقوق سهام، همواره قابل نقل وانتقال هستند و واحدهای سرمایه گذاری عادی نیز گرچه قابل انتقال به غیر نیست اما با پیش بینی امکان ابطال و یا استرداد همواره به نوعی امکان فروش آن فراهم است و لذا نظام ثنویت سرمایه گذاران عادی و ممتاز شرکتهای سهامی در صندوق ها نیز با اندکی تفاوت برقرار است. مضافاً اینکه صندوق با جمع آوری آورده اشخاص، اقدام به سرمایه گذاری در اوراق بهادار می نماید و افرادی که سرمایه خود را در اختیار صندوق قرار داده اند با دریافت گواهی سرمایه گذاری، دارنده واحدسرمایه گذاری صندوق محسوب شده و در سود و زیان ناشی از آن شریک می باشند. این ویژگی صندوق و فعالیتی که در آن صورت می پذیرد، قرابت زیادی با ساختار وعملکرد شرکتهای سرمایه گذاری دارد که در قالب شرکت های سهامی تأسیس می شوند. اما نکته قابل توجه در صندوق ها این است که سرمایه صندوق های سرمایه گذاری متغیر بوده و در صورتیکه بخواهیم آن را در قالب شرکت تجاری تأسیس کنیم می باید همانند حقوق کشورهای مختلف همچون آمریکا آن را در قالب یک شرکت با سرمایه متغیر طراحی نماییم. زیرا در شرکت های تجاری میزان سرمایه ثابت است و افزایش یا کاهش آن مستلزم تصویب مجمع عمومی فوق العاده شرکت می باشد. در حالی که یکی از قابلیت های صندوق های مورد بحث، متغیر بودن سرمایه آن ها ست که فارغ از هر گونه تشریفاتی در این خصوص، سرمایه آنها با خرید اوراق بهادار توسط سرمایه گذاران افزایش و با ابطال سهم آنان نیز کاهش می یابد بنابراین می توان با تأسیس صندوق در قالب شرکت های تجاری به پیش بینی ساز وکاری که این قابلیت متغیر بودن سرمایه را درساختار آنها تسهیل کند، زمینه دست یافتن به یک قالب حقوقی روشن که امکان تامین همه جانبه حقوق سرمایه گذاران را فراهم کند وخلاء های حقوقی اش در ذیل مقررات شرکتها ی تجاری و بیش از نیم قرن رویه قضایی مستند قابل حل وفصل خواهد بود. از آنجا که تاسیس صندوق بصورت شرکت با سرمایه متغیر مستلزم تغییر و انعطاف پذیری مقررات برگزاری مجامع است. بدیهی است که تشکیل مجامع عمومی در شرکت سهامی از ضروریاتی است که نمی تواند نادیده گرفته شود اما می توان به منظور تسهیل فعالیت شرکت، چنین الزامی را تلطیف نمود. بدین منظور منطقی به نظر می رسد همانند آنچه در حقوق فرانسه می گذرد برای تشکیل مجمع عمومی سالانه حد نصابی وجود نداشته باشد. به همین ترتیب مجمع عمومی فوق العاده نیز در نوبت دوم، با هر نسبتی بتواند تشکیل گردد و یا هرساله با تصویب میزان مشخصی از افزایش یا کاهش سرمایه، دامنه اعمال تغییر سرمایه در مدت معین را برای مدیران تعین کند، امری که در حال حاضر نیز در قانون تجارت (اختیار مدیران در اجرای افزایش سرمایه به نوبتهای متوالی در ماده 161 لایحه قانونی 1347)و عرف تجاری پذیرفته شده است. هرچند ممکن است سرمایه صندوق نه قابل بازخرید بلکه قابل معامله در بورس باشد که در این صورت سرمایه صندوق می تواند ثابت باشد و بدین لحاظ با اصل ثابت بودن سرمایه شرکت های سهامی تعارض پیدا نمی کند. بنابراین با توجه به این جهات به نظر می رسد می توان در چارچوب خاصی که بیشترین قرابت را با شرکتهای تجاری از نوع سهامی عام برقرار می کند این صندوق ها را جانمایی حقوقی کرد ودرقالب شرکتهای سهامی با قابلیت سرمایه متغیر زمینه تعیین ساختار حقوقی متناسب با مقتضیات این نهاد مالی را فراهم آورد. موضوعی که در تبصره ماده 151 لایحه جدید قانون تجارت مصوبکمیسـیون قضـائی و حقـوقی مجلـس شـورای اسلامی که در تاریخ 23//1/1391 مجلس برای اجرای آزمایشی به مدت پنج سال موافقت گردیده است به شرح زیر امکان تاسیس چنین شرکتهایی را فراهم ساخته اند؛ « متغیر یا ثابت بودن سرمایه و قابلیت و نحوه نقل و انتقال سهم الشـرکه ویـا سهام شرکتهای موضوع ماده(144) این قانون از طریق صدور و ابطال و یا خرید و فـروش باید در اساسنامه این شرکتها قید شود.».
• نقض مجموعه قوانین و مقرراتی که موجب بروز ناهنجاری هایی در نظام حاکم بر صندوق های سرمایه گذاری می گردد بر اساس وصف قانونی آن می تواند در زمره جرائم یا تخلفاتی قرار گیرد که پیگرد قانونی و به تبع مجازات و تنبیهات انضباطی را در پی دارد و یا موجب بروز اختلافاتی حقوقی میان ارکان این صندوق ها در ارتباط با یکدیگر یا اشخاص ثالث گردد و رسیدگی سازشی یا ترافعی در مرجع قانونی اختصاصی را طلب کند.

بدیهی است در صورت ارتکاب جرم اعم از جرائم فصل ششم قانون بازار و یا سایرجرایم، با عنایت اصل 36 قانون اساسی تنها محاکم صالح دادگستری، صلاحیت رسیدگی به آنها را دارند و به استناد تبصره 3 ماده 14 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید، سازمان بورس و اوراق بهادار با ارائه گزارش جرایم مزبور به قوه قضائیه در حکم ضابطان دادگستری عمل خواهد کرد و به استناد ماده 16 همین قانون در صورت درخواست سازمان، کلیه اشخاص تحت نظارت از جمله نهادهای مالی چون صندوق های سرمایه گذاری موظف به ارائه اسناد، مدارک، اطلاعات و گزارش های مورد نظر می باشند. درخصوص تخلفات، از آنجا که صندوق های سرمایه گذاری در اعداد اعضای پذیرفته شده « بورس» قرار نمی گیرند لذا در مرحله بدوی، کمیته رسیدگی به تخلفات موضوع ماده 35 قانون بازار، صلاحیت رسیدگی به تخلفات آنها را ندارد و هیأت رسیدگی به تخلفات اشخاص موضوع ماده 18 آیین نامه اجرایی قانون بازار که صراحتاً جهت رسیدگی به تخلفات مدیران و ارکان تشکل های خود انتظام پیش بینی شده است نیز بی شک این صلاحیت رسیدگی را نخواهد داشت. لذا، در حال حاضر باید گفت مرجع رسیدگی به تخلفات صندوق های سرمایه گذاری همانطور که در ماده 58 اساسنامه نمونه نیز پیش بینی گردید سازمان بورس و اوراق بهادار است و تا زمانیکه مرجع صلاحیتدار بدوی در این خصوص تعیین نگردد هیأت مدیره سازمان بعنوان مرجع نهایی کلیه مراجع رسیدگی به تخلفات، صالح به رسیدگی نسبت به تخلفات مربوط به این نهاد مالی است. اما در ارتباط با اختلافات حقوقی ناشی از فعالیت صندوق ها، به نظر می رسد با عنایت به منطوق ماده 5 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید، در رسیدگی به دعاوی مربوط صندوق های سرمایه گذاری، الزامی به گذراندن فرآیند سازش وجود ندارند و دعاوی مربوطه، مستقیماً در هیأت داوری، قابل طرح خواهد بود اما شاید در اختلافات فیمابین صندوق با سایر اشخاص حقوقی یا حقیقی اعم سرمایه گذاران و یا سایر اشخاص، می توان به استناد ماده 62 اساسنامه نمونه، بر اساس ماده 36 قانون بازار موضوع را به کمیته سازش واگذار کرد که در این صورت به استناد ماده 6 اساسنامه کانون نهادهای سرمایه گذاری که صندوق های سرمایه گذاری را نیز در اعداد اعضای این کانون تلقی کرده است، می توان اختلاف ناشی از فعالیت حرفه ای صندوق را به هیأت سازش و رسیدگی تخلفات کانون مزبور ارجاع داد. هیأت مذکور بررسی های مقدماتی را آغاز نموده و به تشکیل جلساتی برای حصول سازش میان طرفین اقدام می نماید در صورت عدم سازش هیأت مزبور موظف است گواهی عدم سازش جهت ارائه به هیأت داوری صادر کند. این هیأت را به اعتبار شباهت عملکرد آن با مراجع قضایی، یک مرجع شبه قضایی اختصاصی است.

منابع

الف) کتاب ها

• آملی،میرزامحمدتقی،)1413 ﻫ.ق(. «کتاب المکاسب والبیع،تقریرات میرزاحسین نائینی»،ج 1، قم،مؤسسه نشر اسلامی

2. احمدپور،احمد و همکاران،(1385).ترجمه :« صندوق های سرمایه گذاری مشترک ،راهنمای روندها و اطلاعات آماری در صنعت صندوق های سرمایه گذاری مشترک »،سازمان بورس و اوراق بهادار،بورس منطقه ای مازندران
3. اسکینی،ربیعا،(1380).«حقوق تجارت،کلیات،معاملات تجاری، تجار وسازماندهی تجاری»،انتشارات سمت،
4. اسکینی، ربیعا، «حقوق تجارت :شرکت های تجاری»،جلداول، انتشارات سمت
5. السویلم، سامی ابراهیم،(1386).« پوشش ریسک در مالی اسلامی»، محمدمهدی عسکری و همکاران، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق