واز طرفی در تعریف بیع گفته شده است:بیع  عقدی تملیکی است و به مجرد تبادل ایجاب و قبول، مالکیت عوضین منتقل می­شود(ماده 239 ق، م) ماده 338 ق ، م در تعریف بیع چنین می­گوید: ((بیع عبارتست است از تملیک عین به عوض معلوم)) و ماده 350 در بیان آنچه که می تواند مبیع واقع شود، اشاره می­ کند: ((بیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین بطور کلی از شییء متساوی الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد )). مواد فوق که از فقه وارد قانون شده اند کاملا با یکدیگر تطبیق نمی کنند، همانطور که در فقه نیز اختلافاتی در این زمینه وجود دارد، بدین معنا که بیع فقط وقتی به صرف ایجاب و قبول ناقل مالکیت است که مورد معامله عین معین باشد اعم از مفروز یا مشاع و در  مواردی که موضوع عقد، مالی کلی باشد، یعنی مالی که صادق به افراد عدیده است و در زمان انعقاد بیع مصداق آن حاضر نیست، به صرف انعقاد بیع، مالکیت آن انتقال نمی یابد و احتیاج به عنصری اضافی است. برای مثال اگر (( الف )) 100 کیلوگرم را بطور کلی به (( ب )) بفروشد، عقد بیع منعقد می شود ولی مالکیت گندم به خریدار منتقل نمی شود مگر بوقتیکه 100 کیلوگندم توسط فروشنده معین شود و بنابر قولی به او تسلیم گردد، به همین دلیل نیز عقد بیعی که موضوعش مال کلی است، عقد عهدی قلمداد شده، چرا که اثر این عقد، ایجاد تعهد برای فروشنده است تا مبیع را معین کرده و به خریدار تحویل دهد و تملیک اثر بلاواسطه عقد بیع نیست، بهرحال، اینکه با وضعیت فوق، چگونه مواد قانون با هم قابل جمع هستند و مخصوصا اینکه چگونه تعریف بیع شامل بیع مال کلی نیز می شود، در جای خود باید بررسی گردد و از بحث ما، خارج است. گفتیم که ضمان درک ویژه حالتی است که پس از قبض ثمن، مستحق للغیر بودن مبیع محقق شود و بنابراین فروشنده موظف به مسترد داشتن ثمن است، با لحاظ آنچه در بالا اشاره شد، باید گفت که ضمان درک صرفا ناظر به موردی است که مورد معامله عین معین باشد و طرفین به تصور صحت عقد، به قبض واقباض عوضین پرداخته باشند، در اینجا است که اگر مبیع معین، مستحق للغیر در آید، فروشنده به حکم قانون باید ثمن را عودت دهد ، ولی در فرضی که مبیع، مستحق للغیر درآید، فروشنده به حکم قانون باید ثمن را عودت دهد ، ولی در فرضی که مبیع، مال کلی است، تملیک در اثر عقد محقق نمی شود و لذا نمی توان تصور حالتی را کرد که معامله به مال غیر انجام شده باشد. البته ممکن است ایراد شود که فروشنده در مقام انجام تعهد خود، می تواند مال غیر را به عنوان مبیع به خریدار بدهد، ولی پاسخ به این ایراد نیز مشکل نیست، چرا که تعیین مبیع و تسلیم آن به خریدار به معنای فروش مال غیر نیست چرا که بیع محقق شده ولی نقل مالکیت منوط به تعیین و تسلیم مبیع است و تسلیم عمل حقوقی مجزا از بیع نیست. مجموع عقد و تعهد ناشی از آن، مالکیت را انتقال می دهد و تعهد ناشی از بیع، ناظر به تسلیم است نه تملیک ، بدینسان اگر پس از تحقق عقد بیع، فروشنده مال غیر را بعنوان مصداقی از مبیع تسلیم کند، خود بیع فاسد نیست و صرفا فروشنده، تعهد خود مبنی بر تعیین و تسلیم مبیع را به درستی انجام نداده است و خریدار نیز می تواند الزام فروشنده را به تسلیم مال خود بخواهد. البته اشکالی ندارد که فروشنده مال غیر را با اجازه صاحب آن و در مقام تسلیم مبیع، به خریدار بدهد و این مال بدون هیچ اشکالی به تملک او در می آید ولی اگر بدون اجازه مالک، مال را به عنوان مبیع به خریدار بدهد، اثری در اسقاط تعهدش به جای نمی گذارد و همچنان در مقابل خریدار، مشغول الذمه و متعهد باقی می ماند[43]و نکته نهائی این‌که ضمان درک مطابق قاعده است و امر استثنائی نیست و در هر موردی که مالی مستحق للغیر درآید، این قاعده جاری و ساری خواهد بود. 3-8 ضمان درک و ثمن درماده 390 ق ، م، ضمان درک را صرفا به مبیع اختصاص داده است و اشاره کرده که اگر پس از قبض ثمن، مبیع مستحق للغیر در آید، بایع ضامن است و باید ثمن را رد کند ودر خصوص تحقق ضمان درک در صورت مستحق للغیر در آمدن ثمن متضمن حکمی نیست، لذا شاید به ذهن چنین خطور کند که ضمان درک، ثمن را در بر نمی گیرد و خاص مبیع است. در بیع، غالبا مبیع یا مبلغی پول که مال کلی است مورد تبادل قرار می گیرد و کمتر پیش می آید که عوض مبیع را عین دیگری تشکیل دهد ، در عرف اگر دو مال رد و بدل شوند و ثمن، عوض قراردادی نباشد، عقد را معاوضه می خوانند و بیع را اختصاص به موردی می دهند که مبیع در مقابل مبلغی پول تملیک شود و از آنجا که گفتیم ضمان درک ویژه عین معین خارجی است و در کلی جریان نمی یابد، طبیعی است که قانون مدنی آن را به مبیع معین اختصاص داده و ثمن که همیشه کلی است از ضمان درک خارج است و در قانون نیامده است. بدین ترتیب، نویسندگان قانون به تبع عرف، ضمان درک را اختصاص به مبیع داده اند. وازطرفی در قانون مدنی در مواد 390تا393 به ضمان بایع نسبت به ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع وضمان مشتری نسبت به مبیع در صورت مستحق للغیر در آمدن ثمن تصریح شده است که اصطلاحا از آن به ضمان درک تعبیر می شود ومعنای آن این است که اگر مبیع مستحق للغیر باشد بایع تعهد دارد که ثمن را به  مشتری برگرداند واگر ثمن مستحق للغیر باشد مشتری باید مبیع را به بایع مسترد نماید. سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیامی توان از تعهد بایع به استرداد ثمن(عهده ثمن) یا تعهد مشتری به استرداد مبیع (عهده مبیع) ضمانت نمود ؟ پاسخ این سئوال در قانون مدنی ما مثبت است واز آن حسب مورد به «ضمان عهده ثمن»یا «ضمان عهده مبیع» تعبیر می نمایند.قانون مدنی ما در ماده 697 چنین آورده است«ضمان عهده ازمشتری یابایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است. وهمچنین درمباحث قبلی فصل دوم بیان شد مقررات ضمان درک ویژه عین معین است و در مورد معین کلی مصداق پیدا نخواهد کرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی که آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟ پاسخی که می­شود گفت قانون­مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است(مانند مواد 197،363، 437  و 439 ق.م) و نیز در ماده 338 ق.م در تعریف بیع گوید: ((بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم))، که از اطلاق کلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی که می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همان طور که ممکن است کلی فی الذمه باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می‏تواند معین باشد، کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت که مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد. 3-9 ضمان درک وحق انتفاع حق انتفاع را در ماده 40 ق.م این گونه تعریف شده است: «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‏تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند». حال سخن در این است که اگر شخصی مالی را بفروشد، در حالی که شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می‏باشد آیا مقررات راجع به ضمان درک، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری، مجری خواهد بود یا خیر؟

بدین ترتیب مفهوم ضمان قراردادى عبارت است از نفس تعهد و التزام به بدهى دیگرى. بنابراین، امورى چون نقل و انتقال بدهى از عهده مضمونٌ‏عنه (بدهکار اصلى) به عهده ضامن و برائت ذمه مضمونٌ‏عنه و زوال رابطه حقوقى مضمونٌ‏له (بستانکار) با شخص اخیر و یا نقل و انتقال و پرداخت بدون زوال رابطه بستانکار و بدهکار اصلى و یا ضم ذمه ضامن در بدهى یا مطالبه به ذمه بدهکار اصلى در طول یکدیگر به طور وثیقه و یا در عرض یکدیگر به طور تضامنى داخل در مفهوم ضمان نیست و این امور به موجب شروط ضمنى که متأثر از وضعیت اجتماعى جوامع عقلایى هر منطقه هست، در قلمرو ضمان قراردادى وارد مى‏شود. با وجود این، گروهى از فقها و حقوقدانان اسلامى مفهوم ضمان را با بیان آثار ناشى از آن تعریف کرده ‏اند.⁽¹³⁾ برخى بدون ارائه مفهومى از ضمان قراردادى صرفاً به ذکر شروط صحت ضمان قراردادى پرداخته‏اند.⁽¹⁴⁾ برخى دیگر مفهوم ضمان قراردادى را در قالب کاربردى بیان کرده ‏اند. مبنى بر اینکه هرگاه شخص بدهکارى از دیگرى تقاضاى ضمانت از بدهى‏اش را بکند و شخص اخیر بپذیرد و بستانکار نیز رضایت دهد، بدهکار اصلى از بدهى مزبور برى گردیده و پرداخت بدهى بر عهده ضامن قرار مى‏گیرد.⁽¹⁵⁾

مبحث دوم: ماهیت فقهى ـ حقوقى ضمان

در قلمرو فقه و حقوق همواره سعى شده است تا اعمال حقوقى (تعهدات قراردادى) و وقایع حقوقى (الزامات خارج از قرارداد) در قالب و عنوانى از عناوین حقوقى ـ فقهى گنجانده، براساس قالبها و قواعد موجود در حقوق تجزیه و تحلیل شود. ضمان نیز یکى از اعمال حقوقى و الزامات قراردادى است که ماهیت فقهى و نوع رابطه حقوقى آن معرکه آرا و نظریات علماى علم فقه بوده و در مورد آن اتفاق نظر وجود ندارد. البته در این مورد که ضمان از دایره الزامات خارج از قرارداد نیست، اختلاف نظر وجود ندارد و به اتفاق این تعهد را از مصادیق الزامات قراردادى مى‏شمردند؛ اما در نوع این قرارداد که قالب عقدى دارد یا در قالب ایقاع مى‏گنجد، اختلاف نظر وجود دارد. زیرا الزامات قراردادى منحصراً باید بر یکى از این دو عنوان و قالب حقوقى منطبق باشد و به ناچار ضمان هم باید تحت یکى از این دو عنوان قرار گیرد. ضابطه کلى براى تمییز عقد و ایقاع عبارت است از اینکه عقد تعهدى وابسته به دو طرف است، ولى ایقاع تعهدى یکطرفه محسوب مى‏شود و صرفاً با رضایت متعهد ایجاد و مؤثر مى‏گردد. ضمان نیز براساس همین ضابطه سنجیده مى‏شود که آیا از نوع تعهدى است که وجود یا تأثیرش متوقف بر رضایت دو طرف و منطبق بر ضابطه عقدى است یا به صرف رضایت یک طرف موجود و مؤثر مى‏شود. به منظور روشن شدن وضعیت فقهى ـ حقوقى این تعهد و نوع رابطه فقهى ـ حقوقى آن به مطالعه و بررسى آرا و نظریات فقهاى عظام و ادله ایشان مى‏پردازیم و در این تتبع در مورد نظریات فقها به دو نظریه ضمان مساوى با عقد و ضمان مساوى با ایقاع دست مى‏یابیم.

1) نظریه عقدى

فقهاى عظام در مورد ماهیت ضمان، به اتفاق چنین اظهار مى‏دارند: الضمان هو عقدٌ شرع للتعهد بمال ممن لیس علیه مثله.⁽¹⁶⁾ بنابراین فقهایى که به ارائه تعریفى براى ضمان به معناى اعم مبادرت کرده ‏اند و اکثر قریب به اتفاق آنان از فقهاى امامیه هستند، در ابتدا ضمان را به عنوان یک عقد معرفى مى‏کنند و گویا عقد بودن را به عنوان جنس مشترک سه تعهد مندرج در ضمان به معناى اعم (کفالت، حواله و ضمان به معناى اخص) که به حسب «متعهدٌ به» و «متعهد» به عنوان فصل ممیز آنها این سه تعهد تنویع مى‏گردد، لحاظ کرده ‏اند. به منظور دستیابى به علت اتخاذ مبناى عقد توسط فقهاى عظام و استدلالات ایشان ملزم به مطالعه متون فقهى آنان در مبحث شرایط یا عناصر و ارکان تشکیل دهنده عقد ضمان هستیم؛ چون در حقیقت آنان در این مبحث به تنقیح مبناى فقهى خود پرداخته و شرطى را تحت عنوان لزوم رضایت مضمونٌ‏له یا اشتراط قبولى شخص اخیر جهت صحت یا مؤثریت ضمان قائل شده ‏اند و ادلّه‏اى مشروح در مقام اثبات مدعایشان اقامه فرموده‏اند. طرفداران نظریه عقد بودن ضمان در مورد کیفیت و نحوه ایجاد این تعهد دو جانبه و ارکان تشکیل دهنده آن اتفاق نظر ندارند و در این مسأله که عقد ضمان طبق روال معمول دیگر عقود صورت مى‏گیرد و چون هر عقدى اصولاً نیاز به صیغه‏اى با کیفیت و الفاظ خاص، متشکل از ایجاب و ایجاد تعهد توسط موجب و قبولى از طرف قابل دارد و یا خیر، به دو گروه منشعب گشته‏اند. برخى معتقدند در عقد ضمان برخلاف دیگر عقود، نیاز به صیغه با کیفیت مقرر نیست و صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له به هر شکل که باشد کافى است و برخى معتقدند در عقد ضمان همچون عقود دیگر صیغه با کیفیت مقرر مورد نیاز است. هر گروه در مقام اثبات و استدلال در مورد نظریه ابرازى خویش برآمده‏اند که مطالعه و بررسى ادله ایشان و نقد آنها توسط نظریه‏پردازان در نتیجه‏گیرى و اتخاذ مبناى خاص در این زمینه و تبیین وضعیت حقوقى و ماهیت ضمان حائز اهمیت است، لذا ما نیز از پرداختن به این مهم فروگذار نخواهیم کرد.

الف: نظریه عقد تشریفاتى

پیروان این نظریه نه تنها رضایت مضمونٌ‏له را در تحقق ماهیت ضمان لازم شمرده‏اند، بلکه معتقدند این رضایت باید در قالب مخصوص عقود و با کیفیت و صیغه مخصوصى ابراز گردد تا مؤثر واقع شود و صرف وجود رضایت مضمونٌ‏له به هر کیفیتى و در هر زمانى حاصل شود موجد عقد ضمان نخواهد بود و کفایت نخواهد کرد. این گروه به ادله متعددى از جمله روایات استناد کرده ‏اند که فقها در متون فقهى خویش به نقل و بعضاً هم به نقد آنها پرداخته‏اند.⁽¹⁷⁾

ب: نظریه عقد غیر تشریفاتى

اکثریت قریب به اتفاق فقهاى امامیه با وجود اینکه ضمان را از عقود شمرده‏اند، اما پیروى از قواعد و مقررات شکلى و تشریفات عقدى را در آن ضرورى و لازم ندانسته‏اند.⁽¹⁸⁾ در حقیقت، این بزرگواران با ابراز این نظریه در مقام بیان دو مطلب هستند: مطلب اول اینکه رضایت مضمونٌ‏له به منظور صحت، لزوم یا تأثیر عقد ضمان، حسب نظریات مختلف ضرورى است. مطلب دوم اینکه رعایت شرایط و مقررات حاکم بر شکل و نحوه ابراز عقود (ایجاب و قبول) در عقد ضمان لازم نیست. لذا در استدلالهایى که به منظور اثبات مدعایشان ارائه کرده ‏اند گاهى لزوم صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له و گاهى عدم لزوم صیغه و نفى کیفیت خاص قبولى مقرر در سایر عقود محور قرار گرفته و در عین حال هدف واحدى دنبال شده است. پیروان این نظریه در نقش رضایت مضمونٌ‏له در عقد ضمان اتفاق نظر ندارند. گروهى رضایت مضمونٌ‏له را شرط صحت عقد ضمان مى‏دانند⁽¹⁹⁾ و گروهى عقد ضمان را با ایجاب ضامن صحیح دانسته و در مرحله لزوم عقد ضمان، رضایت مضمونٌ‏له را ضرورى مى‏شمرند.⁽²⁰⁾ برخى دیگر عقد ضمان را مادامى که طرف مقابل نپذیرفته، مؤثر و نافذ ندانسته و معتقدند رضایت مضمونٌ‏له موجب تأثیر و نفوذ عقد ضمان خواهد شد.⁽²¹⁾ نظریه لزوم رضایت مضمونٌ‏له و به عبارت دیگر، عدم لزوم پیروى از تشریفات عقدى در عقد ضمان حاصل گذشت زمان و سعى و تلاش پیگیر فقهاى عظام است و بر این محور استوار گردیده که عقد ضمان عبارت است از وثیقه‏اى به نفع مضمونٌ‏له و اعانت و التزامى به نفع مضمونٌ‏له، بدون اینکه تملیک و تملکى در آن صورت پذیرفته باشد. بر همین اساس، رعایت ضوابط و تشریفات مقرر در عقود تملیکى از جمله ایجاب و قبول با الفاظ ویژه، توالى آنها و… ضرورى نیست و صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له به منظور تحقق عقد ضمان مؤثر، کفایت مى‏کند.

2) نظریه ایقاع یا تعهد یک جانبه

دراین گفتار پس از بیانات فوق دو نکته مهم قابل ذکر است : نکته اول : در ایجاب و قبول که رکن اساسی و اصلی هر عقدی به شمار می رود باید گفت که قبول تنها رضای به مضمون ایجاب نیست؛ انشایی است مستقل که در راستای هدف ایجاب انجام می شود. جدایی دو انشاء در عقد نباید چنین تعبیر شود که این نهاد از دو ایقاع مستقل تشکیل می شود. به بیان دیگر، هر کدام جزئی از سبب است و زمینه را برای ایجاد علت تام فراهم می آورد. وابستگی ایجاب و قبول نتیجه مستقیم حکم قانونگذار نیست، داخل در مضمون انشاء است و به قصد دو طرف ارتباط بیشتر دارد. (کاتوزیان،1390،23) نکته دوم : قصد انشایی که در عقد به کار می رود قصدی است که خود به خود نمی تواند یک موجود اعتباری را به (وجود نهایی) برساند. زیرا در هر عقدی از ایجاب و قبول، مرکب است و ایجاب به تنهایی نمی تواند اثر خود را به وجود نهایی در ظرف اعتبار، ایجاب کند. ماهیت و طبیعت قصد انشاء موجود در عقد به طوری است که اگر به تنهایی موثر باشد، یعنی به تنهایی بتواند اثر عقد را به وجود نهایی موجود سازد این امر، مستلزم دخالت صاحب آن قصد، در حقوق افراد دیگر است و مصلحت زندگی اجتماعی این قِسم دخالت را رد می کند. (جعفری لنگرودی،1387،60)

2-1-2- ایقاع

2-1-2-1- تعریف ایقاع

در ایقاع انشاء اثر حقوقی با یک اراده کامل است و نیاز به توافق با اراده دیگر ندارد. در اصطلاح حقوقی، ایقاع دارای دو معنی مصدری و اسم مفعوی است. در معنی مصدری، ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود. (ماده 808 ق.م) در معنی اسم مفعولی، ایقاع عبارت از ماهیت حقوقی یک طرفه ای است که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند؛ مثلاً ماهیت شفعه که در نتیجه انشا و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود می آید، ایقاع در معنی مفعولی یا محصولی است.(شهیدی،1390،43)

2-1-2-2- ارکان و اوصاف ایقاع

برای شناختن مفهوم ایقاع در کنار قرارداد باید دانست که : (کاتوزیان،همان منبع،19-24) الف : آنچه در ایقاع صورت می پذیرد کاری ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می پذیرد و نباید آن را با رویدادهای طبیعی و قهری اشتباه کرد . ب : اثری که بر این کار ارادی مترتب می شود دلخواه است. یعنی همان است که اراده کننده خواسته و انشاء کرده است. پس، ایقاع از سنخ کارهای ارادی که در جهان حقوق آثار قهری به بار می آورد مانند : (جرایم، غصب و اتلاف عمدی) نیست. احتمال دارد که قانونگذار برای هر ایقاع لوازم قانونی و عرفی خاص پیش بینی کند ولی، این لوازم ناظر به آثار فرعی نتیجه مطلوب اصلی است . برای مثال : شوهری که زن خود را طلاق می دهد باید هزینه معیشت او را در زمان عده رجعی به عهده بگیرد. این تعهد نتیجه خواست و انشاء شوهر نیست؛ لازمه قانونی طلاق رجعی است. باوجود این، طلاق را از شمار اعمال ارادی خارج نمی سازد . پ : اثر حقوقی آن کار انشاء شده است. یعنی کار ارادی حاوی قصد انشاء است نه اخبار واقع .پس، اقرار را که کار ارادی است و اثر حقوقی دلخواه را هم دارد، به دلیل اینکه اثری را به وجود نمی آورد و از حق دیگران مُقر خبر می دهد، نباید در شماراعمال حقوقی و از مصداق های ایقاع آورد. ایقاع نیز، همانند عقد وسیله ایجاد و اسقاط حق و تغییر موقعیت های حقوقی است . بنابراین، در ایقاع نیز قصد انشاء ضرورت دارد و اقرار از تعریف عقد و ایقاع خارج است . ت : انشاء ایقاعِ مستقل و منجز است و مضمون آن به رضا یا انشاء دیگری ارتباط ندارد؛ سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختیاری که قانون به فاعل اعطاء کرده است، می آفریند . برای مثال : مغبونی که به فسخ عقد دست می زند در حدود اختیار قانونی خویش (خیار غبن) به استقلال تصمیم می گیرد و اثر مطلوب او (انحلال عقد) خلاف منافع طرف دیگر است نه همسوی آن . این نکته را باید افزود که قصد انشایی که در ایقاعات به کار می رود، قصد انشایی است که می تواند به تنهایی اثر حقوقی را به وجود نهایی موجود سازد یا به تنهایی یک اثر حقوقی موجود را معدوم نماید، بدون اینکه این عمل، مستلزم دخالت در حقوق دیگران باشد. مانند : ابراء و اباحه تملک در موردی که مالی را نثار عروس می کنند و امثال آنها.(جعفری لنگرودی،همان منبع،61)

2-1-3- مصداق های مورد اختلاف در تمیز ایقاع

مصداق های مورد اختلاف فراوان است ولی مبانی این تردید ها و گفتگوها را می توان در چند مورد خلاصه کرد.

4-1- ماهیت حقوقی هدایا همان طور که میدانیم یکی از مباحثی که در دوران نامزدی قابل بحث بوده و از ارزش و اهمیت خاصی برخوردار میباشد بحث استرداد هدایای دوران نامزدی می باشد برای روشن شدن بحث بایستی قبل از هر چیز به ماهیت حقوقی هدایا بپردازیم سئوالی که در ذهن مطرح می گردد و این است که آیا هدایا همان عقد هبه بوده و از احکام و آثار عقد هبه تبعیت می کنند یا این که دارای ماهیت حقوقی مستقل دیگری می باشد و احکام خاصی بر آن جاری خواهد بود لذا جهت آگاهی بیشتری نیاز به بررسی ماهیت حقوقی و سپس استرداد و عدم استرداد آنها را مورد مطالعه و بررسیقرار خواهیم داد. 4-1-1- حقوق ایران مطالب این بحث در سه عنوان ارائه می‏گردد ابتدا موضوع از دیدگاه قانون گذار بررسی می‏شودسپس عقیده فقها و حقوقدانان تحلیل می‏گردد. 4-1-1-1- دیدگاه قانون گذار قانون گذار مدنی ایران در ماده 1037 از لفظ هدایا برای نامگذاری اموالی که در طی دوران نامزدی هر یک از زن و مرد به همدیگر تقدیم می‏نمایند استفاده نموده است از سوی دیگر از ماده 795 و 807 در مورد عقد هبه و آثار حقوقی آن احکامی را ذکر نموده است ولی سوالی که در ذهن به صورت مبهم وجود دارد ارتباط بین هدیه و هبه می باشد که قانون گذار ما هیچ حکمی را بیان ننموده و سکوت اختیار نموده است. 4-1-1-2- دیدگاه های فقهای اسلام در فقه امامیه معمولا در آغاز کتاب هبه از عناوین همچون “عطیه،نحله”صدقه” هدیه”و هبه”یاد می‏شود و اکثر مشهور فقهای امامیه عطیه،نحله،و هبه را مرادف یکدیگر می دانند و از آن به تملیک مجانی مال تعبیر کرده اند (شیخ طوسی،بی‏تا ،ص307 ؛ طباطبایی یزدی ،بی‏تا،ص159) لذا بر پایه و اساس این سه اصطلاح میتوان گفت که از حیث معنا و مفهوم تفاوتی بارز وجود ندارد هبه در معنای عام شامل صدقه،هدیه،هبه به معنای خاص می باشد لیکن بین این سه تفاوت وجود دارد سپس باید به این امر دقت نمود که ممکن است شخص مال را به فردی که پایین تر از اوست هبه نماید و گاهی به فردی که بالاتر از اوست هبه نماید و گاهی به کسی هبه می نماید که هم ردیف وی است .(شیخ طوسی ،1411،ص568) صدقه تملیک مجانی مالی است به قصد نزدیکی به خداوند بار تعالی و برای به دست آوردن ثواب اخروی که علی الاصول به فقراء و افرادی که در سطح مالی پایین تری قرار دارد داده می شود و حتی پس از قبض مال صدقه دهنده حق رجوع را ندارد.[83] ولی در خصوص هدیه و هبه بین فقها نظرات خاصی ارائه شده است که به ذکر آنها می پردازیم اولی اختلافی است و دومی تقریبا اختلافی در آن نیست.تفاوت نخست که اختلافی می باشد این است که آیا عقد هدیه همانند عقد هبه با ایجاب و قبول فعلی هم واقع می شود یا خیر؟به نظر برخی از فقها عقد هبه از نظر ایجاب و قبول و قبض هیچ تفاوتی با عقد هبه ندارد (محقق کرکی،1410،ص141 ؛ میرزای قمی،1375،ص 187)بنابر این در تحقق عقد هدیه نیز همانند عقد هبه ایجاب و قبول فعلی هم کفایت می کند ،این گروه برای اثبات مدعای خود به این موضوع استناد می کنند که در زمان پیامبر (ص)که از سوی پادشاهان ممالک دیگر برای وی هدایایی فرستادند و وی قبول می کرد و لفظی درآن جا نبود. گروه دیگری از فقها معتقدند که در تحقیق عقد هدیه،ایجاب و قبول باید لفظی باشد و به اصطلاح ،هدیه به معاطات واقع نمی‏گردد (سید طباطبایی ،1404، ص36؛شهید ثانی،1425،ص 10) چرا که در عرف مردم مبین این مطلب است.در حقیقت به عقیده این دسته از فقها معاطات مفید تملیک نمی‏باشد و صرفا مبین اباحه است.بنابراین دهنده هدایا هر زمان می‏تواند در صورت بقاء مال،آن را استرداد نماید.تفاوت دیگری که اکثر فقها بین عقد هبه و هدیه قائل می‏شوند این است که موضوع عقد و هدیه صرفا مختص به اموال منقول می‏باشد و لفظ هدیه هیچ گاه بر عقارات [85]اطلاق نمی‏گردد (محقق سبزواری،بی‏تا،ص143؛محقق حلی،بی تا،ص415؛ شیخ بحرانی،1405،ص296)استدلال آنها این است که موضوع عقد هبه باید قبل حمل از مکان مهدی به مکان مهدی الیه باشد و به همین دلیل گفته نمی شود فلان شخص،فلان خانه را به دیگری هدیه داده یا فلان زمین را به وی هدیه داده بلکه گفته می‏شود به وی هبه کرد[86]  از آنچه که گفته شد می‏توان نتیجه ‏گیری کرد که در نظر فقها بین عقد هبه و هدیه از نظر منطقی نوعی عموم و خصوص مطلق وجود دارد و در حقیقت هدیه قسمتی از هبه است چرا که هر هدیه ای ،هبه است لیکن برخی از هبه ها عنوان هدیه اطلاق نمی‏شود مانند هبه اموال غیر منقول و به برخی از هبه ها ،هدیه اطلاق نمی‏شود مانند هدیه کلیه اموال منقول.  در تحصیل تفاوت نخست و این که آیا اصولا هدیه به معاطات واقع می شود و یا خیر به نظر می رسد که استدلال اول صحیح است چرا که طرفداران نظریه دوم در تحقق هبه شرط ننموده‏اند که این عقد الزاما باید با ایجاب و قبول لفظی باشد و در غیر این صورت عقد هبه محقق نشده است بلکه تسلیم مال به طرف مقابل اباحه است و با عنایت به این که هدیه نیز خود قسمتی از هبه می باشد دلیلی بر بیان این وجه ممیز ارائه نکرده اند مضافا استناد به عرف نیز چندان صحیح نمی باشد چرا که سیره مسلمانان همواره بر این استمرار دارد که آنچه را به عنوان هدیه دریافت می دارند ولو این که لفظی نیز در تحقق آن نبوده باشد خود را مالک آن دانسته و آثار مالکیت را بر هدیه بار می کنند (طباطبایی،یزدی،بی تا،ص160) .تفاوت دوم به نظر می رسد صحیح باشد زیرا عرفا لفظ هدیه بر اموال غیر منقول صدق نمی کند بالاخص در بحث حاضر هدایایی که نامزد ها در دوره نامزدی به یکدیگر می دهند علی الاصول شامل اموال منقول نمی شود ممکن است ایراد شود که ما در تایید امکان هدیه معاملاتی استدلال کردیم که هدیه نیز قسمتی از هبه است و وقتی هبه معاطاتی صحیح باشد ،هدیه معاملاتی نیز صحیح است چرا که نتوان استدلال را در این مورد مطرح نمود. باید گفت استدلال فوق از جهت حکمی است یعنی هر حکمی که در عقد هبه جاری باشد ،در عقد هدیه نیز جاری است اما صحت تفاوت اخیر ما بین عقد هبه و هدیه از جهت موضوعی است یعنی موضوع عقد هدیه عرفا مال منقول است لیکن موضوع عقد هبه مال غیر منقول می باشد بنا بر این به نظر می رسد این ایراد قابل رفع باشد. در بین فقهای اهل تسنن نیز عموما دیدگاه هایی که در فقه امامیه در باب تفکیک بین عقد هبه و هدیه از دو جهت فوق وجود دارد مورد اهمیت و بررسی قرار گرفته است (سبوطی ،1417،ص312؛ابن عابدین،1415،ص 256)به عنوان مثال در فقه شافعی در خصوص امکان هدیه معاطاتی صراختا عنوان شده است که این موضوع مورد اختلاف قرار گرفته است.برخی دیگر از فقها نظیر شیخ ابی حامد و پیروانش معتقدند که تحقق مقدار هدیه منوط به ایجاب و قبول لفظی می باشد و در صورت فقدان لفظ ،آنچه که واقع شده است اباحه است نه تملیک لیکن نظر غالب در این مذهب این است که عقد هدیه به معاطات نیز واقع می شود استدلال این گروه این است که در صورت تحقق اباحه،استفاده کننده نباید بتواند در آ ن تصرفات مالکانه نماید در حالی که سیره پیامبر(ص)چنین نبوده است و هدیه گیرنده می توانست در آن تصرفات مالکانه بنماید (نووی ،بی تا،ص427،428)افزون بر این وجه ممیزه عقد هدیه با هبه این است که لفظ هدیه داخل در عقارات نمی شود و موضوع عقد هدیه مال منقول می باشد بنا بر این رابطه بین هدیه و هبه عموم و خصوص مطلق است یعنی هر هدیه ای قسمی از عقد هبه است اما بر همه هبات عنوان هدیه اطلاق نمی شود (نووی ،همان ،ص427،428) از آنچه که در دو بند اخیر ذکر گردید میتوان ادعا نمود که از نظر حقوقدانان و فقها ،احکام عقد هبه در عقد هدیه نیز اجرا می شود جز این که موضوع عقد هدیه عموما مال منقول می باشد و بر مال غیر منقول عنوان هدیه را نمی توان اطلاق نمود. 4-1-1-3- دیدگاه حقوقدانان برخی از نویسندگان حقوقی هدیه را قسمتی از هبه دانسته اند و معتقدند تفاوت بین هدیه و هبه در این است که هدیه معمولا از طرف کسی که مقام اجتماعی پائین تری دارد به دیگری که مقامش بالاتر از اوست به قصد تعظیم و اکرام تملیک می گردد(امامی،1387،ص462)گروه دیگر اعتقاد بر این دارند که هدیه با این که قسمتی از هبه می باشد اما دو مورد تفاوت آن دو عقد دارند که هدیه عموما بر اموال منقول اطلاق می شود و در مورد اموال غیر منقول لفظ هدیه به کار نمی‏رود (جعفر لنگرودی،1387،ص 760).تفاوت نخست صیح نمی باشد چرا که در بحث حاضر هر یک از نامزد ها در رابطه با انعقاد عقد و نکاح و تشکیل خانواده برتری نسبت به یکدیگر ندارند بلکه بر عکس معمولا هدایایی که بین آنها ردو بدل می شود برای جلب محبت و استحکام و دوام عشق می باشد.و از این حیث به عنوان دو شخص با شرایط یکسان با یکدیگر رفتار می نمایند اگر چه ممکن است که خانواده با نامزد از لحاظ اجتماعی و یا مالی فاصله زیادی داشته باشند اما قانون مدنی تفاوت اخیر را به طور ضمنی پذیرفته است .زیرا می توان از قرائن و سیاق ماده 1037 صحت این تفاوت را استنباط نمود آنجا که مقرر می دارد…اگر عین هدایا موجود نباشد ،مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتا نگاه داشته است .چون عدم وجود و یا تلف مال غیر منقول امری نادرست است اصولا در مورد برخی از اموال غیر منقول نظیر زمین حادث نمی شود.البته به نظر می رسد که مانعی نداشته باشد که نامزد ها در طی دوره نامزدی بتوانند اموال غیر منقول را نیز به عنوان پیشکش به  یکدیگر تسلیم نمایند. 4-1-2- حقوق انگلیس در حقوق انگلیس ایجاب و قبول عقود می‏تواند با فعل صورت گیرد.(بلوم،2000 ،ص57) بنابراین در عقد هدیه با عنایت به عدم پیش بینی قاعده مخالف این امکان وجود دارد اما تفکیکی که در حقوق ایران بین عقد هدیه و هبه وجود دارد علی الظاهر در حقوق انگلستان پذیرفته نشده است. در فرهنگ حقوقی بلک  و در تعریف واژه «gift» آمده است اشتغال اختیاری مال به غیر، بدون عوض(گارنر، 1999 ،ش709) واژه مال نیز به معنای عام  خود مورد نظر می‏باشد یعنی اعم از مال منقول و غیر منقول، حقوق و…(گارنر ،همان ،ش1252)

قواعد و مقررات شکلى و تشریفات عقدى را در آن ضرورى و لازم ندانسته‏اند.⁽¹⁸⁾ در حقیقت، این بزرگواران با ابراز این نظریه در مقام بیان دو مطلب هستند: مطلب اول اینکه رضایت مضمونٌ‏له به منظور صحت، لزوم یا تأثیر عقد ضمان، حسب نظریات مختلف ضرورى است. مطلب دوم اینکه رعایت شرایط و مقررات حاکم بر شکل و نحوه ابراز عقود (ایجاب و قبول) در عقد ضمان لازم نیست. لذا در استدلالهایى که به منظور اثبات مدعایشان ارائه کرده ‏اند گاهى لزوم صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له و گاهى عدم لزوم صیغه و نفى کیفیت خاص قبولى مقرر در سایر عقود محور قرار گرفته و در عین حال هدف واحدى دنبال شده است. پیروان این نظریه در نقش رضایت مضمونٌ‏له در عقد ضمان اتفاق نظر ندارند. گروهى رضایت مضمونٌ‏له را شرط صحت عقد ضمان مى‏دانند⁽¹⁹⁾ و گروهى عقد ضمان را با ایجاب ضامن صحیح دانسته و در مرحله لزوم عقد ضمان، رضایت مضمونٌ‏له را ضرورى مى‏شمرند.⁽²⁰⁾ برخى دیگر عقد ضمان را مادامى که طرف مقابل نپذیرفته، مؤثر و نافذ ندانسته و معتقدند رضایت مضمونٌ‏له موجب تأثیر و نفوذ عقد ضمان خواهد شد.⁽²¹⁾ نظریه لزوم رضایت مضمونٌ‏له و به عبارت دیگر، عدم لزوم پیروى از تشریفات عقدى در عقد ضمان حاصل گذشت زمان و سعى و تلاش پیگیر فقهاى عظام است و بر این محور استوار گردیده که عقد ضمان عبارت است از وثیقه‏اى به نفع مضمونٌ‏له و اعانت و التزامى به نفع مضمونٌ‏له، بدون اینکه تملیک و تملکى در آن صورت پذیرفته باشد. بر همین اساس، رعایت ضوابط و تشریفات مقرر در عقود تملیکى از جمله ایجاب و قبول با الفاظ ویژه، توالى آنها و… ضرورى نیست و صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له به منظور تحقق عقد ضمان مؤثر، کفایت مى‏کند.

2) نظریه ایقاع یا تعهد یک جانبه

برخى از فقها و حقوقدانان اسلامى ضمان را به عنوان تعهدى یک جانبه و به اصطلاح فقهى یک ایقاع شناسایى کرده⁽²²⁾و معتقدند در هیچ یک از مراحل تشکیل یک تعهد مؤثر به عنوان ضمان (اعم از صحت، لزوم و تأثیر) قبول تشریفاتى و صرف رضایت مضمونٌ‏له به هر شکل ممکن، دخالت و تأثیرى ندارد.

الف: دلایل نظریه ایقاع

پیروان نظریه تعهد یک جانبه یا ایقاع به منظور اثبات نظریه ابرازى خود دلایلى را مبنى بر اطلاقات و عموماتى از آیات و روایات و نصوص روایى، به شرح ذیل، مورد استناد قرار داده ‏اند:

دلیل اول: اطلاقات و عمومات

اطلاق و عموم آیه شریفه «أَوْفوا بِالْعُقُودِ»⁽²³⁾ شامل عهود موثقه، از جمله نذر و عهد و یمین هم مى‏شود، چه رسد به ضمان که پاى حقوق مردم در میان است. اطلاق و عموم روایت «اَلْمُؤمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطَهُمْ»⁽²⁴⁾ مبنى بر اینکه هم شامل شرایط ضمنى در عقد و هم شامل مطلق التزام، که معناى ظاهر از بین معانى شرط است، باشد. یکى از مصادیق این روایت التزام و تعهد ضامن حتى بدون قبول و رضایت بستانکار است.

دلیل دوم: روایات باب ضمان

الف) روایت ابوسعید الخدرى:

قال: کنّا مع رسول اللّه‏(ص) فى جنازه، فلمّا وضعت قال: هل على صاحبکم من دین؟ قالوا: نعم درهمان، فقال: صلوا على صاحبکم، فقال على(ع): هما على یا رسول اللّه‏ و انا لهما ضامن، فقام رسول اللّه‏(ص) فصلى علیه، ثم أقبل على على(ع) فقال: جزاک اللّه‏ عن الاسلام خیراً، و فکّ رهانک کما فککت رهان اخیک.⁽²⁵⁾

ب) روایت جابربن عبداللّه‏:

انّ النبى(ص) کان لا یصلّى على رجل علیه دین فأتى بجنازه فقال: هل على صاحبکم دین؟ فقالوا: نعم دیناران: قال: فصلوا على صاحبکم، فقال ابوقتاده: هما على یا رسول اللّه‏، قال: فصلّى علیه فلمّا فتح اللّه‏ على رسوله قال: أنا أولى بالمؤمنین من انفسهم، فمن ترک مالاً فلورثته، و من ترک دیناً فعلى.⁽²⁶⁾ استدلال به این دو روایت به منظور اثبات عدم لزوم رضایت بستانکار مبتنى بر این است که پیامبر(ص) به صرف تعهد ضامن و ایجاب ضمان از نمازگزاردن امتناع نورزیدند. خصوصاً در روایت اول به صرف ضمانت حضرت على(ع) خطاب به ایشان چنین عباراتى را فرمودند: «جزاک اللّه‏ من الاسلام خیراً و فک رهانک کما فککت رهان اخیک». بدون اینکه از بستانکار در این زمینه سؤال شود یا رضایت او احراز شود، آثار ضمان را در این مورد که انتقال بدهى باشد به صرف ایجاب ضمان توسط حضرت على(ع) بر آن مترتب کرده و فرمودند: «فک رهانک کما فککت رهان اخیک».

ج) موثقه اسحاق بن عمار:

عن ابى عبداللّه‏(ع) فى الرجل یکون علیه دین فحضره الموت فیقول ولیه: علىّ دینک، قال: یبرؤه ذلک و ان لم یوفه ولیه من بعده و قال: ارجو ان لایأثم و انما اثمه على الذى یحبسه.⁽²⁷⁾

د) موثقه حسن بن الجُهم:

قال سألت اباالحسن(ع) عن رجل مات و له علىَّ دین و خلَّف ولداً رجالاً و نساءً و صبیاناً فجاء رجل منهم فقال: انت فى حلٍّ ممّا لأبى علیک من حصّتى و انت فى حلٍّ، ممّا لإخوتى و أخواتى و أنا ضامن لرضاهم عنک؟ قال: تکون من سعه من ذلک حلّ، قلت: فان لم یعطهم؟ قال: کان ذلک فى عنقه، قلت: فان رجع الورثه علىَّ فقالوا: أعطنا حقنا؟ فقال: لهم ذلک فى الحکم الظاهر فأمّا بینک و بین اللّه‏ عزّ و جلّ فأنت منها فى حلٍّ إذا کان الرجل الذى أحلَّ لک یضمن لک عنهم رضاهم فیحتمل الضامن لک.⁽²⁸⁾