برابر ماده‌ی 245 قانون اصلاح موادی از قانون مجازات عمومی مصوب 15/5/1310: « هرکس تصنیف یا تألیف دیگری را اعم از کتاب و رساله و نقشه و تصویر و غیره بدون اجازه مصنف یا مؤلف یا کسی که حق تألیف را از مصنف یا مؤلف تحلیل نموده است کلاً یا بعضاً یا شخصاً یا به توسط دیگری به طبع برساند به تأدیه غرامت از 50 الی 500 تومان محکوم خواهد شد. مجازات فوق مقرر است ولو اینکه مرتکب تصرفات جزئیه هم در تصنیف یا  تألیف که بدون اجازه به طبع رسانده است نموده باشد و معلوم شود که تصرفات مزبور فقط برای حفظ ظاهر و فرار از تعقیب است.» نکته‌ی قابل توجه در این ماده، مجازات نسبتاً بالای پیش‌بینی شده – با توجه به ارزش پول هنگام وضع قانون – است علاوه بر آن، ذکر واژه «غیره» در متن ماده با اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری، سازگار نیست. ماده‌ی 246 قانون فوق مقرر نموده بود: «کسی که در تألیف یا تصنیف یا تحریرات مطبوعه خود در غیر موردی که اقتباس محسوب می‌شود عین جعل تألیف و تصنیف یا تحریر دیگری را بدون ذکر اسم مؤلف یا مصنف ذکر کند، به حداقل مجازات مذکور در ماده محکوم خواهد شد.» براساس ماده‌ی 247 قانون مذکور: «هر کس کتاب یا سایر اشیاء مذکور در ماده 245 را با علم و اطلاع بفروشد یا به معرض فروش در آورد یا به خاک ایران وارد کند به تأدیه غرامت از 25 الی 200 تومان محکوم خواهد شد.» ماده‌ی 248 قانون اصلاح موادی از قانون مجازات عمومی مصوب 15/5/1310مقرر نموده بود: «هر کس تصنیف یا تألیف دیگری را اعم از کتاب و رساله و نقشه و تصویر و غیره به اسم خود یا شخص دیگری غیر از مؤلف طبع نماید به تأدیه غرامت از 100 الی 1000 تومان محکوم خواهد شد.» علاوه بر این قانون در زمان حکومت رضاخان چندین عهدنامه‌ی‌ دو جانبه با کشورهای آلمان، اسپانیا و ایتالیا به امضا رسید، در نتیجه‌ی بسط و تحکیم ارتباطات روزافزون بین ایران و سایر کشورها، فشارهای وارده از طرف سازمان‌های بین‌المللی جهت حمایت از صاحبان آثار فکری، وجود نقایص فراوان در قوانین موجود و در نتیجه سردرگمی مراجع قضایی در رسیدگی به دعاوی مطروحه فکر وضع قانونی جامع در این زمینه شکل گرفت. در سال 1334 طرحی در 9 ماده و 2 تبصره به وسیله چند تن از نمایندگان مجلس شورای ملی تقدیم مجلس شد. این طرح ایرادات زیادی داشت از جمله اینکه مقررات جزایی از لحاظ تعقیب به منظور احقاق حق کافی نبود. در مورد جلوگیری از ادامه عملیات زیان‌آور به حقوق مؤلف جهت دادرسی فوری و صدور دستور موقت و تأمین، مقرراتی پیش‌بینی نشده بود. برای تقلب و دسیسه مقررات جامع و مانعی در نظر گرفته نشده بود. بین حداکثر و حداقل مجازات، فاصله زیادی بود و باعث می‌شد که همه‌ی کسانی که برای بار اول مرتکب جرم شده و جوان و عایله‌دار باشند مشمول شرایط مخففه گردیده و به حداقل مجازات محکومیت یابند.این طرح بنا به دلایل مذکور پس از طرح در جلسه علنی به کمیسیون فرهنگ ارجاع و در همان کمیسیون به فراموشی سپرده شد. دو سال بعد در سال 1336 دولت لایحه‌ی قانونی موسوم به «تألیف و ترجمه» مشتمل بر 16 ماده و 3 تبصره به مجلس تسلیم داشت که باز هم بی‌نتیجه ماند. لایحه‌ی قانونی حفظ حقوق مؤلف اواخر بهمن سال 1338 و طرح مالکیت ادبی و هنری سال 1342 نیز به سرنوشت نمونه‌های قبلی دچار شد. سرانجام در سال 1346، وزارت فرهنگ و هنر لایحه‌ی « حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان» را در 33 ماده و 3 تبصره تهیه و پس از بررسی حزب ایران نوین در آبان ماه سال 1347 به مجلس تقدیم کرد. این لایحه در تاریخ یازدهم دی ماه 1348، به عنوان نخستین قانون مستقل در زمینه حمایت از حقوق مالکیت ادبی و هنری به تصویب مجلس شورای ملی رسید و برابر ماده‌ی 32 این قانون مواد 245 الی 248 قانون مجازات عمومی نسخ شدند. آیین‌نامه‌ی اجرایی ماده‌ی 21 این قانون نیز در تاریخ 4 دی ماه 1350 به تصویب هیأت وزیران رسید و در سال 1379 مورد بازنگری قرار گرفت. با توجه به نقایص موجود در قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان از جمله سوءاستفاده‌ی عده‌ای از ناشران و صفحه‌سازان موسیقی در نشر صفحات موسیقی یا نسخه‌برداری کتاب‌هایی که در خارج ایران منتشر شده بود در تاریخ 6 دی ماه 1352 قانون مکملی به نام « قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی» مشتمل بر 12 ماده به تصویب رسید.در تاریخ 6/10/1352 قانون ترجمه و تکثیر کتب، نشریات و آثار صوتی، و در تاریخ 1/8/1356 در قانون اجرای احکام مدنی موادی در حمایت از حقوق مالکیت ادبی و هنری تصویب شد. پس از انقلاب اسلامی در زمینه‌ی حمایت کیفری از آثار ادبی – هنری مشکلاتی به وجود آمد به دلیل اینکه مطابق نظر حضرت امام خمینی (ره) در کتاب «تحریر الوسیله» با این بیان که: «آنچه که معروف به حق طبع شده است حق شرعی به حساب نمی‌آید و نفی سلطه مردم بر اموالشان بدون اینکه هیچ شرط و عقدی در میان باشد جایز نیست بنابراین چاپ کتاب و نوشتن جمله «حق چاپ و تقلید محفوظ است» فی‌نفسه حقی ایجاد نمی‌کند و دلالت بر التزام دیگران نمی‌نماید. بنابراین دیگران می‌توانند آن را چاپ نموده و از آن تقلید کنند و هیچ کس نمی‌تواند مانع آن‌ها از این کار شود.»رعایت حق مؤلف الزام‌آور شمرده نشده بود. این سردرگمی و تردید در مورد استناد به فتوای حضرت امام یا قانون هم چنان ادامه داشت تا اینکه در سال 1371 وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی وقت در نامه‌ای خطاب به رئیس قوه قضائیه با اظهار اینکه قوانین و مقررات موجود حقوق ناشران و مؤلفان و مترجمان را محترم شمرده است ولی برخی از محاکم بدون توجه به این قوانین با متخلفین برخورد نمی‌کنند خواستار دستور لازم در جهت رعایت حق نشر، حق تألیف و حق نمایش فیلم‌های سینمایی و آثار سمعی و بصری شد و بر طبق پاسخ رئیس قوه قضائیه، آیت الله یزدی، «قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان» مصوب 11/10/1348 و نیز «قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی» مصوب 6/10/1352 معتبر و لازم‌الرعایه اعلام گردید. در 4 دی ماه 1379 «قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه‌ای» مشتمل بر 17 ماده و یک تبصره به تصویب رسید. با تصویب این قانون، حوزه حمایت ملی از مالکیت فکری در ایران گسترش یافت و ضمانت اجرای مدنی و کیفری برای نقض حقوق پدیدآورندگان این آثار مقرر گردید. اگر چه قانون اخیر، نرم‌افزارهای رایانه‌ای را در گروه مالکیت‌های ادبی و هنری قرار می‌دهد ولی اگر نرم‌افزار عنوان اختراع داشته و تأییدیه فنی شورای عالی انفورماتیک نیز صادر شود در آن صورت امکان ثبت آن نرم‌افزار مطابق قانون ثبت علایم و اختراعات وجود دارد.در مورخ  4/7/1380 قانون الحاق دولت ایران به کنوانسیون تأسیس سازمان جهانی مالکیت معنوی (WIPO) به تصویب رسید، و در سال‌های 1382 و 1388 قانون تجارت الکترونیکی و قانون جرائم رایانه‌ای به تصویب مجلس شورای اسلامی و تأئید شورای نگهبان رسید . این قوانین کمک شایانی به حمایت از حقوق مالکیت فکری کردند. لازم به ذکر است که پیش‌نویس لایحه‌ی قانون حمایت از حقوق مالکیت فکری تنظیم گردیده و در کمیسیون لوایح دولت در حال بررسی می‌باشد که در تهیه آن سعی شده است استانداردهای بین‌المللی در این زمینه رعایت گردد و تناسب بین جرایم و مجازات‌ها تا حدی رعایت شده و از پراکندگی این قانون جلوگیری شود.

3- مبانی حمایت کیفری از حقوق مالکیت فردی

مبانی حقوق کیفری که می‌توان در مورد حمایت کیفری از حقوق مالکیت فکری نام برد. منع اضرار و نظم عمومی است که هر یک به گونه‌ای در پدیدآوردن هنجارها و قواعد کیفری تأثیرگذار هستند. ذیلاً به این مبانی که به واسطه آن‌ها حمایت کیفری از حقوق مالکیت فکری توجیه می‌گردد اشاره می‌شود.

1-3- منع اضرار

اخلاق با سرزنش بدی و ستایش خوبی یکی از مهم‌ترین مبانی حقوق تلقی می‌شود تا جایی که برای هر قضیه حقوقی به ویژه نسبت به جرایم و رفتارهایی که متضمن ایراد ضرر به دیگری هستند می‌توان پشتوانه و ریشه‌ی امر و نهی اخلاقی جست. در واقع ریشه اصلی سرزنش‌پذیری نقض حقوق مالکیت فکری این است که اخلاق آن را مذموم می‌داند و علت ذم نیز به این دلیل است که به دیگری ضرر می‌رساند. قانون نیز این مبنا را گرفته و آن را منع کرده است. تجاوز به حقوق مالکیت فکری منجر به نقض حقوق مادی و معنوی صاحبان آفرینش‌های فکری و ورود ضرر به آن‌ها می‌شود و از این حیث حمایت مؤثر قانونگذار را می‌طلبد.

2-3- نظم عمومی

حقوق کیفری ارتباط تنگاتنگی با نظم عمومی دارد. نظم عمومی مفهومی کاملاً نسبی است و تا حدودی مرتبط با مفهوم قدرت عمومی است. اعمال ضمانت‌ اجراهای کیفری علیه متعرضین به حقوق مالکیت فکری، جلوه‌ای از دخالت قدرت عمومی به نفع صاحبان آثار فکری به منظور احقاق حقوق مادی و معنوی آنان است. در راستای تحقق اهداف عالیه حقوق جزا راجع به حقوق مالکیت فکری، نه تنها منافع خصوصی افراد زیان‌دیده پیش‌بینی شده است بلکه دفاع از حقوق مورد نظر در صورتی که به نظم و امنیت جامعه لطمه وارد سازد با واکنش قانونگذار روبرو است. با این مقدمه وارد بخش نخست می‌شویم و جرایم ناقض حقوق مالکیت صنعتی را بررسی می‌کنیم و ضمانت ‌اجراهای کیفری این جرایم را بیان می‌کنیم.

• نظام حقوق کیفری ایران در جلوگیری از نقض انواع مالکیت‌های فکری ناکارآمد بوده و یکی از علل اصلی، کوچ نخبگان و آفرینندگان اموال، آثار و آفرینش‌های فکری به خارج بوده است.
• در بعضی از قوانین مربوط به حمایت از حقوق مالکیت فکری، تناسب بین جرایم و مجازات‌ها رعایت نشده است و از حیث اثر بخشی و بازدارندگی نقض حقوق مالکیت فکری، مؤثر و کارآمد نبوده است. تناسب جرم و مجازات‌ها، بازدارندگی و ترغیب آفرینندگان اموال و دارایی‌های فکری به خلق آثار و آفرینش‌های جدید باید هدف غایی مقنن در قوانین جدید باشد.

4- پیشینه‌ی تحقیق

در مورد سابقه و پیشینه‌ی تحقیق در خصوص حقوق مالکیت فکری بایستی گفت که هر یک از مصادیق و مقوله‌های مرتبط با این حقوق سابقه و تاریخچه‌ی مخصوص به خود را دارند. در زمینه حقوق مالکیت فکری کتاب‌های متعددی نوشته شده و پژوهش‌های زیادی صورت گرفته است اما در این میان به جنبه‌های کیفری حقوق مالکیت توجه اندکی مبذول شده است و به صورت جامع و در همه ابعاد به حمایت کیفری از آن نپرداخته‌اند. به عنوان مثال می‌توان به کتاب «حقوق کیفری مالکیت ادبی و هنری» نوشته‌ی ساناز الستی اشاره نمود که تنها به یک شاخه از حقوق مالکیت فکری یعنی مالکیت ادبی و هنری توجه داشته است و به حمایت کیفری از حقوق مالکیت صنعتی نپرداخته است. و نیز کتاب «حقوق اختراعات» دکتر سیدحسن میرحسینی که در آن به صورت مختصر به ضمانت اجراهای کیفری مندرج در قوانین که محدود به حوزه حقوق اختراعات می‌باشد پرداخته است و یا مقاله « ضمانت اجراهای حقوق مالکیت ادبی و هنری در حقوق ایران و موافقت نامه‌های بین‌المللی» نوشته مریم شیخی که تنها به مالکیت ادبی و هنری پرداخته است و بیشتر بر مسئولیت حقوقی نقض این حقوق توجه داشته و کمتر به مسئولیت کیفری پرداخته است و یا مقاله « جرایم علیه اسرار تجاری» نوشته مصطفی السان که تنها محدود به نقض حقوق یکی از شاخه‌های مالکیت صنعتی است و نیز پایان‌نامه «حمایت کیفری از حق مالکیت به علایم تجاری» نوشته مجتبی ارادتی که آن نیز تنها به یکی از مصادیق حقوق مالکیت صنعتی از دید کیفری توجه داشته است و از این نظر جامع نیست، و اگر هم تحقیقی در این مورد وجود داشته باشد فاقد جنبه زیربنایی و بنیادی هستند. در پژوهش حاضر سعی شده است با توجه به ضرورت‌های حمایت کیفری از این حقوق، به صورت جامع و بنیادین به جنبه کیفری موضوعات حقوق مالکیت فکری پرداخته شود و تنها به بیان حمایت کیفری از برخی مصادیق بسنده نشود.  

5- روش تحقیق

در انجام این پژوهش از روش تحلیلی و توصیفی استفاده شده است، «با توجه به متغیر زمان» آرشیوی اسنادی است، و نیز با توجه به مکان تحقیق، روش جمع‌آوری مطالب نیز به صورت مطالعه‌ی کتابخانه‌ای و در قالب فیش‌برداری بوده است، در راستای روش کتابخانه‌ای از کتب، قوانین و مقررات داخلی، اسناد بین‌المللی، پایان‌نامه‌ها و مقالات فارسی و خارجی استفاده شده است. روش تحقیق با توجه به جنس داده‌ها کیفی است.

6- ساماندهی مطالب

این پژوهش ابتدا به بررسی کلیات می‌پردازد و سپس در دو بخش به بیان مطالب می‌پردازد. کلیات شامل سه قسم است:اول به مفاهیم حقوق مالکیت فکری اشاره دارد، سپس تاریخچه‌ی حقوق مالکیت فکری را بیان می‌دارد و در نهایت مبانی حمایت کیفری از حقوق مالکیت فکری را مورد بررسی قرار می‌دهد، بخش نخست، بررسی جرایم و ضمانت اجراهای کیفری ناشی از نقض حقوق مالکیت صنعتی است که شامل چهار فصل است: فصل اول جرایم مرتبط با نوآوری‌هاست، فصل دوم جرایم مرتبط با اعتبار تجاری است فصل سوم به جرایم مرتبط با ارقام گیاهی اشاره دارد و در فصل چهارم جرایم مرتبط با نشانه‌های جغرافیایی بررسی می‌شود. بخش دوم، به بررسی جرایم و ضمانت اجراهای کیفری ناشی از نقض حقوق مالکیت ادبی و هنری می‌پردازد و شامل دو فصل است: فصل اول جرایم مندرج در قانون حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان را بررسی می‌کند و فصل دوم به جرایم مندرج در سایر قوانین می‌پردازد و در نهایت به ارائه‌ی نتیجه‌گیری و پیشنهاد می‌پردازیم.   _کلیات    

 کلیات

1- مفاهیم حقوق مالکیت فکری

داوری پرونده [55]Biloune V. Ghana نیز که در قالب قواعد آنسیترال صورت گرفت، حقوق قراردادی سرمایه گذار را به موجب فعل و یا ترک فعل مقامات دولتی، قابل مصادره دانسته است: «جلوگیری از اجرای پروژه ای تأیید شده، به مثابه سلب مالکیت حقوق قراردادی سرمایه گذار است». در قضیه CME V. Czech Republic[56]، مرجع داوری اعلام نمود: «سرمایه گذاری خواهان و جانشین وی که مورد حمایت معاهده بوده است، مورد دست درازی و انهدام قرار گرفته است. آنچه از بین رفته، ارزش تجاری سرمایه گذاری بوده که به صورت قهری، نابود شده است». دیوان اروپایی حقوق بشر نیز، تفسیر موسعی از عبارت «دارایی» مطرح شده در ماده یک نخستین پروتکل کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، به عمل آورده و علاوه بر اموال عینی، این عبارت را شامل امتیازها، حقوق سهامداران، حق اختراع، ضمان قهری، آرای داوری لازم الاجرا، حق کسب و پیشه و ارزش تجاری و غیره می داند[57].

3-6- سلب مالکیت حقوق قراردادی در مقابل نقض قرارداد

اگر قائل به آن باشیم که دارایی های غیر عینی و از جمله حقوق قراردادی، در زمره حقوق مالکانه بوده و مورد حمایت هستند، پس باید این دسته از دارایی ها را نیز قابل مصادره بدانیم. نتیجه سلب مالکیت این اموال نیز، ایجاد تعهد به پرداخت غرامت است. مشکل است که بدانیم نتیجه سلب مالکیت این اموال نیز، ایجاد تعهد به پرداخت غرامت است. مشکلی که در این خصوص بروز می نماید، تمایز میان نقض عادی قرارداد و تعهدات ناشی از آن به موجب قانون حاکم از یک سو و مصادره حقوق قراردادی و تعهدات ناشی از این عمل به موجب حقوق بین الملل، از سوی دیگر است. به طور کلی، موازین حقوق بین الملل در خصوص سلب مالکیت مقرر می دارند که چنانچه دولت با توجه به ظرفیت های حاکمیتی خود به اعمال قوای عمومی و دولتی بپردازد، سلب مالکیت محقق شده است. مرجع داوری در اختلاف میان ایالات متحده و گواتمالا در سال 1930 (Shufeldt claim[58])، متذکر این ضابطه شده بود و بعدها کمیسیون اختلافات امریکا و مکزیک در پرونده Jalapa railroad، با عبارات ذیل به تبیین این ضابطه اقدام نمود: «… در اینجا، دولت از نقش خود به عنوان یک طرف قرارداد فراتر رفته و با اعمال قوای عالیه دولتی، به دنبال فرار از تعهدات اساسی خود به موجب قرارداد بوده است.» دیوان داوری ایران و ایالات متحده نیز، همین ضابطه را مبنای کار خود قرار داده است. دیوان در پرونده ادعای خواهان را که مدعی بود کان لم یکن کردن حقوق قرار دادی تاسیس شده به موجب موافقت نامه حق امتیاز، به منزله سلب مالکیت حقوق قراردادی است، مورد قبول دانست و اعلام داشت: «دیوان، ملاحظه می نماید که اعمال مورد اعتراض، بیشتر از آنکه به جوانب قراردادی رابطه مربوط باشند، به ضبط مایملک بیگانگان در حقوق بین الملل، شباهت دارند و بنابراین، ادعا را در این راستا مورد بررسی قرار خواهد داد.» داوری هایی که در حوزه نفتا انجام شده است نیز، به تمایز میان نقض قرارداد و مصادره حقوق قراردادی، توجه داشته اند. مرجع داوری ایکسید، در قضیه Waste Management V. Mexico، به صراحت بیان داشت: «نمی توان به مجرد عدم پرداخت قروض و بدهی ها یا نقض تعهدات قراردادی، قائل به مصادره کردن یک بنگاه تجاری بود». از نظر دیوان: «صرف عدم اجرای یک تعهد قراردادی را نمی توان به منزله سلب مالکیت  و یا معادل مصادره دانست. ممکن است هر یک از طرفین خصوصی قرارداد، در اجرای تعهدات خود کوتاهی نمایند اما ملی سازی یا سلب مالکیت، اعمالی ذاتاً دولتی محسوب می شوند». دیوان داوری در قضیه Azurix V. Argentina[59] به صراحت اشعار داشت: «اینکه یک یا تعدادی از موارد نقض قرارداد را بخواهیم معادل سلب مالکیت قلمداد نماییم، بستگی به آن دارد که دولت یا ارگان وابسته به آن، نقض قرارداد را به عنوان یک اقدام حاکمیتی مرتکب شده باشد و نه به عنوان یک طرف قرارداد». مرجع داوری، در قضیه  [60]SGS V. Philippines، هم این موضع را تأیید نموده است: « از نظر دیوان، ادله و شواهد ارائه شده از سوی خواهان، گویای تحقق هیچ قسم سلب مالکیت نمی باشد. هر چند که بدهی های دولت به خواهان، هنوز پا برجاست و هرچند که این بدهی ها همراه با سود به خواهان باید پرداخت شوند. دولت، هیچ قانون یا مصوبه ای برای لغو بدهی های خود به خواهان وضع نکرده و مرتکب هیچ اقدام معادل سلب مالکیت، نشده است. صرف رد کردن پرداخت بدهی، به معنای سلب مالکیت نیست؛ حداقل تا زمانی که راهکارهایی برای مقابله با این اقدام وجود داشته باشد. به خصوص آنکه در این قضیه، اختلافاتی نیز در خصوص مبلغ بدهی قابل پرداخت، وجود دارد که لاینحل باقی مانده اند.» کمیسیون حقوق بین الملل نیز در شرح( ماده 4) طرح خود در خصوص مسوولیت بین المللی دولت ها، به این مهم توجه داشته و بیان می دارد: «برای انتساب عملی به یک ارگان دولتی، مهم نیست که آن عمل در طبقه بندی دو گانه اعمال تصدی گری و اعمال حاکمیتی، تحت دسته دوم طبقه بندی شود. هر چند تردیدی نیست که نقض قرارداد از سوی دولت، نقض حقوق بین الملل تلقی نمی شود؛ بلکه چیزی بیش از این لازم است تا حقوق بین الملل، قابلیت اجرا پیدا کند: همچون استنکاف از احقاق حق [61]». علاوه بر موضوع تمایز میان سلب مالکیت و نقض قرار داد، مراجع داوری در سالیان اخیر، به رابطه میان نقض قرارداد میان دولت یا ارگان وابسته به دولت و سرمایه گذار خارجی از یک سو و نقض معاهده سرمایه گذاری از سویی دیگر، توجه نموده اند. مرجع داوری ایکسید، در پرونده Impregilo Spa V. Pakistan[62]، بیان داشت:

گفتار سوم: اعطای تراکم تراکم در لغت به معنای روی هم افتادن، بر هم نشستن، انباشته شدن، انبوه شدن می‌باشد.[99] در اصطلاح دانش شهرسازی این واژه دو مفهوم دارد: 1- تراکم جمعیتی  2- تراکم ساختمانی تراکم جمعیتی: عبارت است از نسبت تعداد جمعیت به واحد سطح و مقیاس آن در مطالعات شهری کشور و بیشترین کاربرد این نوع تراکم در تعیین تراکم‌های مسکونی است. تراکم ساختمانی: عبارت است از نسبت مساحت زیربنای ساختمانی (در مجموع طبقات) به کل مساحت زمین مسکونی که به درصد بیان می‌شود.[100] عواملی که متخصصان برای تعیین تراکم به آن توجه می‌نمایند عبارتند از: شرایط آب و هوایی محل، ویژگی‌های اجتماعی و فرهنگی ساکنان، درآمد خانوار، نرخ رشد جمعیت، بهداشت جسمی و روانی، مصرف انرژی، احتمال سوانح طبیعی، میزان عرضه زمین، قیمت زمین، نوع و میزان مصالح ساختمانی در محل، سیاست‌ها و برنامه‌های کلان مسکن.[101] از موارد شایع اعطای تراکم مازاد بر تراکم مجاز برای تأمین حقوق مالکانه مترتب بر املاکی است که قسمتی از آنها در طرح تعریض معابر قرار دارد. بدین ترتیب که برای پرداخت عوض حقوق مالکانه قسمتی از ملکی که در طرح تعریض قرار می‌گیرد، شهرداری‌ پولی پرداخت نمی‌کند بلکه به مالک پیشنهاد می کند که در مساحت باقیمانده ملک خود، احداث بنای بیشتری نماید! می‌توان به نوعی گفت که شهرداری بابت اعطای تراکم یا عوارض تراکم مازاد پولی دریافت نمی‌کند و در مقابل صاحب حقوق مالکانه نیز، پولی بابت حقوق مالکانه واقع در طرح عمرانی، یعنی تعریض معبر اخذ نمی‌کند و این دو طلب در یکدیگر تهاتر می‌شوند. از موارد دیگر طرح‌هایی مانند ایجاد فضای سبز و غیره نیز هست. به هر صورت آنچه مسلم است، استفاده از این وسیله برای تأمین حقوق مالکانه، مشروط بر این است که دارنده حق، با این امر موافقت نماید و حاضر شود به جای دریافت پول، از این امتیاز، یعنی تراکم مازاد، استفاده کند.[102] لازم به ذکر است برخی حقوقدانان، اعطای تراکم را نوعی فروش تراکم دانسته و آن را اقدامی دور از تمدن اعلام کرده و به نکوهش آن پرداخته‌اند.[103] گفتار چهارم: تغییر کاربری کاربری در لغت به معنای فیصله امور، به انجام رسانیدن کارها به سرعت و خوبی می‌باشد.[104] کاربری در اصطلاح شهرسازی تعیین نحوه استفاده از زمین است. البته به عقیده برخی این تعریف نارساست زیرا شامل نوع استفاده از ساختمان نمی‌شود. کاربری‌های مهم شهری عبارتند از: کاربری تجاری، آموزشی، فرهنگی مذهبی، جهانگردی، بهداشتی، اداری، ورزشی، مسکونی، حمل و نقل، خدمات اجتماعی و تفریحی و …[105] اگر کاربری ملکی در طرح‌های مصوب شهرسازی، کاربری مشخص و معینی باشد و متعاقباً این کاربری به کاربری دیگر تغییر یابد، به این اتفاق تغییر کاربری اطلاق می‌گردد. در برخی موارد، شهرداری برای تأمین حقوق مالکانه واقع در طرح‌های عمومی از حربه و وسیله تغییر کاربری استفاده می‌کند. برای مثال اگر ملکی در طرح فضای سبز قرار گیرد و شهرداری بخواهد این طرح را اجرا کند ممکن است به جای پرداخت پول به اصطلاح امتیازی برای دارنده حقوق مالکانه ایجاد کند. یعنی شهرداری مبادرت به تغییر کاربری قسمتی از ملک واقع در طرح فضای سبز، از کاربری فضای سبز به کاربری مسکونی نماید و در مقابل، قسمت باقیمانده در طرح فضای سبز را از مالک آن، بدون پرداخت هر گونه وجه دیگری اخذ و به خود انتقال دهد. از دیدگاه حقوقی، این عمل به تهاتر شبیه است. یعنی مالک باید بابت تغییر کاربری عوارض پرداخت نماید و از طرفی شهرداری بابت تملک باید به مالک پول پرداخت کند. که این دو طلب در مقابل هم قرار گرفته و تهاتر می‌شوند. هر چند این امر ظاهراً توجیه حقوقی دارد ولی تغییر کاربری طبق قوانین مربوطه صرفاً با وجود دلایل کارشناسی امکان‌پذیر است. البته استفاده از این وسیله نیز نیازمند رضایت صاحب حقوق مالکانه است و در غیر مورد رضایت شهرداری برای تأمین حقوق مالکانه، باید اصل را رعایت کرده و نسبت به پرداخت بهای آن حقوق اقدام نماید.[106] مبحث سوم: استثنائات وارده بر رعایت تشریفات قانونی تملک با وجود جایگاه و منزلتی که حق مالکیت در حقوق و عرف دارا می‌باشد، ممکن است قانون بر مبنای برتری مصالح عمومی حتی با شدیدترین روش، تزلزل آن را تجویز نماید. [107] به رغم اینکه صدر ماده 8  ل.ق.ن.خ.ت بیان می‌دارد: «تصرف اراضی و ابنیه و تأسیسات و خلع ید مالک قبل از انجام معامله و پرداخت قیمت ملک یا حقوق مالک مجاز نمی‌باشد و …» ولی قانونگذار در پاره‌ای از موارد به دستگاه‌های اجرایی در صورت ضرورت و فوریت اجرای طرح، اجازه تصرف و تملک املاک اشخاص را قبل از انجام تشریفات قانونی داده است. این استثناء و تجویز قانونگذار به عنوان تصرف قبل از تملک هم بیان می‌شود و این روش از این جهت استثناء بر قاعده تلقی می‌گردد که طبق قاعده، در موارد تأمین غیرتوافقی، دستگاه‌های اجرایی و علی‌الخصوص شهرداری‌ها، مجاز به تصرف در حقوق مالکانه قبل از پرداخت حقوق مالکین نمی‌باشند اما استثنائاً قانونگذار با وضع ماده 9 ل. ق. ن. خ. ت، تصرفات قبل از تملک را نیز با توجه به شرایطی که در ماده مزبور بیان شده، جایز دانسته است.[108] این تجویز قانونگذار در ماده 9 لایحه قانونی مذکور بدین شرح بیان شده است: «در صورتی که فوریت اجرای طرح با ذکر دلائل موجه به تشخیص وزیر «دستگاه اجرایی» ضرورت داشته باشد، به نحوی که عدم تسریع در انجام طرح موجب ضرر و زیان جبران‌ناپذیری گردد، «دستگاه اجرایی» می‌تواند قبل از انجام معامله قطعی و با تنظیم صورتمجلس وضع موجود ملک با حضور مالک یا نماینده وی و در غیاب او و نماینده دادستان و کارشناس رسمی نسبت به تصرف و اجرای طرح اقدام نماید. لکن «دستگاه اجرایی» مکلف است حداکثر تا سه ماه از تاریخ تصرف نسبت به پرداخت یا تودیع قیمت عادله بر طبق مقررات این قانون اقدام نماید».

3-8- سلب مالکیت غیر مستقیم از منظر رویه داوری بین المللی

به طور کلی پذیرفته شده است که موازین موجود در حقوق بین الملل عرفی در خصوص سلب مالکیت، شامل سلب مالکیت غیر مستقیم نیز هست. در اغلب معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، به سلب مالکیت اعم از مستقیم یا غیر مستقیم اشاره شده و معاهدات بین المللی حمایت از سرمایه گذاری نیز همچون نفتا یا منشور انرژی، به شکلی به مصادره و سلب مالکیت غیر مستقیم، توجه داشته اند. پیش نویس کنوانسیون حمایت از دارایی های خارجی که در سال 1967 توسط سازمان همکاری اقتصادی و توسعه تهیه شده است نیز به سلب مالکیت غیر مستقیم اشاره دارد. در این بخش از پایان نامه ، ابتدا با تمرکز بر رویه داوری بین المللی، به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم و عناصر آن پرداخته شده  و آنگاه رویه داوری بین المللی را در مواردی که حکم به شناسایی این قسم سلب مالکیت صادر نموده اند، مرور خواهد شد .

3-8-1- مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم

بر خلاف سلب مالکیت مستقیم، سلب مالکیت غیر مستقیم ممکن است در مواردی که اقدام دولت، منجر به از دست رفتن مدیریت یا کنترل و کاهش عمده ارزش دارایی های سرمایه گذار خارجی باشد نیز محقق شود، هرچند که این اقدامات شامل گرفتن اموال نباشد. تلاش های زیادی برای تبیین معنای دقیق سلب مالکیت غیر مستقیم و نیز طبقه بندی اقسام آن صورت گرفته که در این تعاریف غالباً، سه عنصر مداخله غیر موجه، ممانعت از تمتع و محرومیت از حقوق مالکانه، به چشم می خورند. به طور کلی، در معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه، تعریفی از سلب مالکیت غیر مستقیم، ارائه نمی شود ولی بیشتر این معاهدات، به طور ضمنی و با الفاظ گوناگون به سلب مالکیت غیر مستقیم اشاره دارند و در برخی موارد، به تبین عناصر این اقدام نیز مبادرت شده است. مراجع قضائی و داوری بین المللی نیز، در آراء متعددی، تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد نظر داشته اند که از جمله می توان به رویه دیوان داوری ایران و امریکا در این زمینه اشاره نمود. دیوان در پرونده Tippetts V. Iran بیان داشت: «دیوان، واژه «محروم ساختن» را به واژه «گرفتن» ترجیح می دهد، هرچندکه هر دو واژه، تا حدود زیادی مرادف باشند. زیرا واژه «گرفتن»، ممکن است این معنا را به ذهن متبادر کند که دولت، چیز ارزشمندی را حاصل نموده است که موضوعیت ندارد. حرمان یا گرفتن اموال در حقوق بین الملل، ممکن است از مجرای مداخله دولت در به کارگیری آن اموال یا تمتع از منافع آن، حتی بدون آنکه عنوان قانونی اموال اثر پذیرد، محقق شود». دیوان در پرونده Starrett V. Iran[74] بیان داشت: «در این پرونده، اختلافی نیست که دولت ایران، قانونی وضع یا دستوری صادر نکرده که به موجب آن طرح زمرد یا شاهگلی با آن صریحاً ملی و از آن سلب مالکیت شده باشد. ولی در حقوق بین الملل، پذیرفته شده که اقدامات یک دولت ممکن است به حدی در حقوق مالکانه مداخله کند که آن را چنان از کاربرد خارج کند که ناگریز باید آن را سلب شده تلقی نمود، هرچند آن دولت سلب آن حقوق را اعلام نکرده و مالکیت مال، رسماً به نام مالک اصلی باقی مانده باشد». دیوان، در پرونده ITT V.  Iran بیان داشت که مداخله دولت چنانچه موجب کاهش حقوق مالکانه باشد و مانع مدیریت تجارت یا تمتع از حقوق باشد، موجب سلب مالکیت است. دیوان اروپایی حقوق بشر نیز در برخی آراء خود به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم یا de facto، پرداخته است. دیوان در پرونده Sporrong and Lönnroth V. Sweden ، اظهار نمود: «در مواقعی که سلب مالکیت رسمی، یعنی انتقال مالکیت وجود ندارد، دیوان به پشت صحنه نظر می افکند و واقعیات مربوط به وضعیت مورد اعتراض را مورد توجه قرار می دهد. از آنجا که کنوانسیون، نظر بر تضمین حقوق عملی و موثر دارد… باید معلوم شود که موقعیت مورد اعتراض خواهان، مصداق سلب مالکیتde facto  هست یا خیر». مراجع داوری بین المللی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری نیز، ید طولایی در شناسایی سلب مالکیت غیر مستقیم دارند. مرجع داوری در پرونده Metalclad V. Mexico، بیان داشت: «بنابراین، سلب مالکیت… تنها شامل اقدامات باز، عامدانه و آگاهانه همچون انتقال قهری یا رسمی عنوان مالکانه به نفع دولت میزبان نیست، بلکه همچین، مداخله پنهانی یا ضمنی در به کارگیری اموال که موجب محروم ساختن مالک از کل یا بخش عمده ای از استفاده یا منفعت اقتصادی معقول مورد انتظار باشد نیز حتی چنانچه ضرورتاً به نفع دولت نباشد مورد نظر است». دیوان داوری، در پرونده Feldman V. Mexico بیان داشت: «در گذشته، اقداماتی نظیر وضع مالیات مصادره آمیز، ممانعت از دسترسی به مواد ناخالصی یا زیر ساخت ها و تحمیل نظام های تنظیم کننده نامعقول و غیره، به مثابه سلب مالکیت تلقی می شدند». داوری های فوق، در حوزه نفتا صورت گرفته بود. در داوری های تحت آنسیترال نیز، می توان به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم، اشاره نمود. برای مثال، دیوان داوری در پرونده CME Czech Republic، بیان نمود: «سلب مالکیت غیر مستقیم یا de facto، یعنی اقداماتی که شامل تصاحب و گرفتن اموال نیست ولی به نحو موثری، منافع دارایی مالک خارجی را از بین می برد». مرکز داوری ایکسید، در پرونده CMS V. Argentina، با الهام از آراء فوق بیان داشت: «در اصل، باید دید که آیا تمتع و بهره برداری از اموال، به نحو موثری از بین رفته یا خیر».