2-1-1-دوره هخامنشیان و اشکانیان باید توجه کرد که در ارتباط با بررسی حقوق متهم لازم است که نحوه رسیدگی و تشریفات آن معلوم باشد تا از لابه‌لای آن بتوان حقوقی را که برای متهم لحاظ شده استنباط کرد. اما متأسفانه از شیوه دادرسی در این دو دوره مطالب زیادی در دست نیست. مرتضی راوندی در خصوص این موضوع می‌نویسد: «از سازمان قضایی اشکانیان که مدت ۵ قرن در منطقه وسیعی از آسیا حکومت می‌کردند، اطلاعات دقیقی نداریم» [49] . با توجه به اطلاعات موجود به نظر می‌رسد که قضات و دادرسی در دوره هخامنشی در دست دو گروه بوده است؛ از یک طرف دادرسانی در شهرها وجود داشته‌اند که به شکایات و تظلمات مردم رسیدگی می‌کردند، و علاوه بر آنها فرمانداران مستقر در شهرها نظارت در امور حقوقی و قضایی را برعهده داشتند و خود آنها می‌توانستند در تمام مراحل رسیدگی و اظهارنظر نمایند که این موضوع نشان دهنده عدم استقلال قضایی دادرسی بوده است و این خود نقض یکی از حقوق متهم در دسترسی به یک محکمه عادلانه و بی‌طرف محسوب می‌شود. [50] از طرف دیگرعلاوه بر این دو مقام گاهی شخص شاه در مرکز، دیوان عدالت تشکیل می‌داد و به اتفاق دادرسان مورد اعتماد خود، به دعاوی رسیدگی می‌کرد .همچنین به نظر می‌رسد که بحث احضار و توقیف متهم به اتهام خاص نیز وجود داشته است و برای متهمین جرائم خاص که بیشتر جرائم سیاسی بوده، دادگاه‌های مهمتری در نظر گرفته می‌شده و قضات آن را از افراد بزرگ و مورد اعتماد بیشتر انتخاب می‌شده‌اند؛ «کورش اردن تاس را احضار و توقیف کرد و بعد مجلس مشورتی از هفت نفر رجال درجه اول خود تشکیل داد و فرموده تا او را محاکمه کنند. بعد از محاکمه اردن تاس محکوم به اعدام گردید» [51] . به نظر می‌رسد در جرائم سیاسی اصل بی‌طرفی قضات رعایت نمی‌شده و تنها بر اساس رأی و نظر پادشاه اقدام به رسیدگی محاکمه و صدور حکم صورت می‌گرفته است ؛به علاوه برای اثبات جرائم به جای فرض بی‌گناهی متهم، از روش های خاص پیش خوراندن آب گوگرد، یا ریختن سرب داغ بر روی زبان و سینه استفاده می‌شده که با توجه به شباهت اجرای آن در بیشتر حکومت‌ها در ایران باستان در قسمت مربوط به ساسانیان توضیح داده می‌شود. ٢ـ١ـ 2-دوره ساسانی: قبل از شرح حقوق متهم در این دوره لازم است گفته شود به گواهی مورخان « نظم و ترتیب در قضا به منتهای کمال خود رسیده بود…  . اوامری صادر شده بود که از نظر جریان دعوا به این صورت که هر یک از طرفین که بخواهند به پرگویی محاکمات را طول بدهند و کارها را معوق و مشکل نمایند، جلوگیری شود و ممکن بود بر هر قاضی که بنا بر منفعتی باطلی را حق یا حقی را باطل نماید، اقامه دعوا نمود.»[52] به نظر می‌رسد در این دوران، بتوان به حضور و دخالت پلیس قضایی در دادرسی اشاره نمود. در این دوران پلیس به نام «کوی‌پان» وجود داشته که از خصوصیات و شرایط انتصاب این بود که بایستی با مراحل رسیدگی دادگاه در تعقیب پرونده‌ها و رسیدگی به اتهامات آشنا باشد. همچنین لازم بود که صلاحیت اموری راکه دادگاه به او دستور می‌دهد ،داشته باشد ودر تشخیص مسائلی که مربوط به اثبات گناهکاری متهم لازم است تسلط داشته باشد .این پلیس که نقش دادسرا را در تحقیقات مقدماتی ایفا می‌کرده یک نیروی کاملاً موثر و منظم در این دوره به شمار می‌آمده است.[53] از جمله حقوق متهم که در این دوران علاوه بر موارد بالا می‌توان برشمرد به شرح ذیل می‌باشد: ١ـ جلب یا توقیف متهم در مرحله اول انتساب اتهام به وی ممکن نبوده است؛ بلکه هرگاه دلایل کافی دال بر مجرمیت وی وجود داشت و قاضی توجه اتهام به وی را زیاد میدانست، آنگاه ممکن بود دستور جلب وی را صادر کند. ٢ـ در جهت حفظ حقوق افراد دیگر لازم بود که کوی‌پان، پس از حصول یقین نسبت به صحت نام و مشخصات شخص او را جلب یا توقیف نماید و در صورت جلب شخص دیگر کوی‌پان پاسخگو می‌بوده و مسئولیت داشته است. ٣ـ طرفین حق انتخاب وکیل داشته‌اند و حتی در صورتی که یکی از طرفین وکیل ارائه می‌نمود، قاضی می‌بایست از صحت انتصاب وی اطمینان حاصل کند. ۴ـ در صورت بی‌اساس بودن اتهام یا عدم انتساب آن به متهم، روند دادرسی به سرعت متوقف می‌شده است. ۵ـ در صورتی که بنا به دلایل واهی متهم زندانی می‌شد، و بعداً بی‌گناهی وی مشخص می‌شد بلافاصله بایستی آزاد می‌شد و شاکی (به دلیل ایراد اتهام واهی به او) وادار به جبران خسارت از وی می‌شد . ۶ـ، زمانی که دادگاه شاکی را محکوم به بی‌حقی می‌کند، برای جبران خسارت احتمالی که به متهم وارد می‌شده ، اخذ تأمین از شاکی پیش‌بینی شده بود. ٧ـ اخذ وثیقه یا بازداشت موقت متهم به عنوان تأمینهای کیفری تنها برای جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم و یا برای جلوگیری از جبران ضرر و زیان ناشی از جرم امکان‌پذیر بوده است. ٨ـ اگر بازداشت شاکی و متهم (هر دو ) لازم بوده نباید آن دو را در یک مکان بازداشت می‌نمودند. ٩ـ متهم حق انکار اتهام منتسب به خود را داشته است و در صورتی که برای اثبات بی‌گناهی خود وجمع‌آوری دلایل و مدارک نیازمند دلیل بوده، محکمه باید به او فرصت مناسب می‌داده است. ١٠ـ اگر فردی، متهم به دو جرم می‌شد، اثبات شدن جرم اول دلیل یا قرینه بر ارتکاب جرم دوم نبوده است و لازم بود قاضی با کمال دقت به اتهام ثانوی رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. ١١ـ تنبیه متهم و به عبارتی اعمال شکنجه پیش از اثبات جرم و برای گرفتن اعتراف در مراحل بازجویی و رسیدگی ممنوع بوده است. به عبارتی در عصر ساسانی برای گرفتن اقرار هر نوع آزار و اذیت ولو زندانی کردن امکان‌پذیر نبوده است. نکته‌ای که لازم است به آن توجه شود این است که ریشه دادرسی و قوانین ایران باستان را باید در هفت نسک از بیست و یک نسک اوستای کهن جستجو کرد که به داتیک (حقوق) شناخته می‌شده است. فشرده بخش حقوقی اوستا در کتاب «دینگرد» گردآوری شده است. به علاوه یکی دیگر از منابع حقوق دوران ساسانی کتابی است به نام «ماتیکان هزار داتستان»‌که مسائل مختلف دادرسی در آن نوشته شده است. این کتاب توسط جمشید جی بلسارا در سال 1914 به انگلیسی ترجمه شده و به عنوان مهمترین منبع برای مطالعه حقوقی این دوره استفاده می‌شود. نکات ذکر شده در بالا با توجه به جملات و متون قانونی حاصل از این ترجمه استخراج شده است.[54] علی‌رغم وجود نکات بالا در زمینه حق دفاع و سایر حقوق متهم مسائلی در دوره ساسانی وجود دارد که قابل تأمل است. علاوه بر دلایلی عمومی که برای اثبات جرم مورد استفاده قرار می‌گرفته دلایل و اماراتی هم وجود داشته است به عنوان مثال سوء سابقه و بدنامی مجرم در محل سکونت او از امارات ثبوت جرم بوده است. همچنین ایراد اتهام به ارتکاب جرم مشابه به متهم در محل‌های مختلف که او در تمام آنها اقامت داشته، دلیل بر ثبوت جرم بوده است. در نهایت اینکه اگر یکی از طرفین با سوء‌نیت بیانات قبلی خود را تغییر دهد، به دیده مجرم به او نگریسته می‌شده است.[55]

در بازار سهم و عرف تجارت، سهم به عنوان یک مال تجاری  مورد داد‌و‌ستد قرار می‌گیرد و در عرف بازار، مال بودن سهم مسلم است و در بازار، آنچه مورد معامله قرار می‌گیرد (موضوع معامله سهم)، حق سهامدار در شرکت یا آورده سهامدار به شرکت است و طرفین با توجه به ارزش و قیمت خود سهام،  که در بازار بورس عوامل تعیین کننده دارد، سهم را مورد داد‌و‌ستد قرار می‌دهند. در مورد سهام، قابلیت انتقال به عنوان یک اصل پذیرفته شده است ولی در خصوص ماهیت انتقال موضع‌گیری صریحی بین حقوقدانان وجود ندارد. در اینجا این که انتقال، انتقال تعهد است یا تبدیل تعهد یا تابع انتقال اموال است و … باید مورد بررسی قرار گیرد. 3-1-1-  تبدیل تعهد تبدیل تعهد از علل سقوط تعهد به شمار آمده است و عبارت است از این که تعهدی که در نتیجه‌ی تغییر یکی از ارکان به تعهدی دیگر تبدیل گردد که در این صورت تعهد اول ساقط و تعهد دیگر جایگزین آن می‌شود.[42]در حالی که با انتقال سهام، تعهدی ساقط و تعهد جدیدی ایجاد نمی‌شود. دوم این که از شرایط تبدیل تعهد وجود دین و تعهد قبلی است، در حالی که در بررسی ماهیت سهم بیان شد که سهم تا قبل از انحلال شرکت، دین نمی‌باشد و ماهیت سهم در کل دین نیست که مشمول تبدیل تعهد قرار گیرد. پس انتقال سهم مصداق انتقال تعهد و تبدیل تعهد نیست. 3-1-2-  انتقال طلب اگر انتقال سهم را انتقال تعهد بدانیم باید بین انتقال دین و طلب تفکیک قائل شد. اگر تعهد را دین بدانیم، انتقال دین فقط ویژه عقد ضمان و حواله است. در صورتی که تعهد طلب باشد، دو فرض وجود دارد: 1- شرکت در پایان سال مالی متعهد به پرداخت سود به سهامداران باشد؛ این سود احتمالی است و امکان دارد اصلا شرکت سودی نبرده باشد که سهامداران طلبکار آن سود محسوب شوند، 2- طلب سهامداران نسبت به دارایی شرکت و مبلغ اسمی سهام باشد، در حالی که این حق زمانی برای سهامدار ایجاد می‌شود که که شرکت منحل شود و دیون آن پرداخت شده باشد، در صورتی که شرکت حیات داشته باشد و منحل نشده باشد، چنین طلبی وجود ندارد و مقتضی این طلب ایجاد نشده که سهامدار نسبت به آن طبلکار باشد. هم چنین همانطور که گفته شد بر حسب قواعد عمومی قراردادها مورد معامله اگر طلب باشد معلوم و معین نیز نیست. پس انتقال سهم مصداق انتقال طلب نیست. 3-1-3-  ماهیت خاص معاملات سهام با توجه به این که عرف از منابع حق به شمار میرود و با بررسی «عرف بازار سهام»، ملاحظه می‌شود که سهام در دید عرف یک مال مستقل تلقی شده و مورد معامله «به عنوان یک مال مستقل»  قرار می‌گیرد. از طرفی حقوق مالی و غیر مالی نیز که به سهام تعلق می‌گیرد تا جایی متعدد و متنوع هست که نه می‌توان ماهیت سهم و حقوق ناشی از آنرا حق عینی دانست و نه حق دینی و در نتیجه ماهیت سهام را دارای طبیعتی خاص و پیچیده می‌کنند که برای انتقال سهام با کلیه‌ی حقوق و تعهدات مربوط به آن نیاز به غالبی خاص احساس می‌شود. انتقال سهام به صورت معوض و غیر معوض ممکن است صورت گیرد. عقود معین (معوض و غیر معوض) در قانون مدنی تعریف شده‌اند که هرکدام دارای احکام و آثار خاص خود هستند. قراردادسهام می‌تواند معوض یا غیر‌معوض باشد که این معاملات سهام ممکن است در قالب عقود معین صورت گیرد یا بر حسب اصل آزادی قراردادها (م10 ق.م) انجام شود. در هر حال، سهام گاهی به عنوان مالی مستقل و منقول معامله می‌شود و در عین حال مجموعه‌ای از حقوق و تعهدات است که به آن ماهیتی خاص می‌دهد که انتقال این ماهیت با تمام حقوق متعلق به آن معامله‌ای خاص و منحصر به خود می‌خواهد و در نتیجه ماهیت معاملات سهام را باید ماهیتی خاص و پیچیده دانست.

دراین قسمت از تحقیق به تجزیه و تحلیل ویژگیهای حق زارعانه می پردازیم ، ضمن بیان اینکه امکان و یا عدم امکان نقل و انتقال،توقیف و تامین حقوق زارعانه بررسی خواهیم کرد:

 بند اول : قابلیت نقل و انتقال حق زارعانه

حق زارعانه ازجمله حقوق مالی هست و بنابر اصل انتقال پذیر بودن حقوق مالی حق زارعانه انتقال پذیر است ،در این گفتار ضمن اشاره اجمالی به اصل انتقال پذیر بودن حقوق مالی و اسباب انتقال حق،قابلیت انتقال حق زارعانه در عرف،رویه قضایی و مقررات را برسی خواهیم کرد آنگاه نحوه انتقال ارادی ومهمتری حق زارعانه را تشریح می کنیم :

 الف – اصل انتقال پذیر ی حقوق مالی و اسباب انتقال حق:

بنا براصل انتقال پذیربودن حقوق مالی ،حق زارعانه انتقال پذیر است[16]. هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع را دارد مگر در مواردی که قانون استثاء کرده باشد. اصل انتقال پذیر ی حقوق به عنوان قاعده مطلقی نیست.تمامی حقوق مالی از این اصل برخوردارنیستند در بسیاری موارد،به حکم قانون یا طبق مفاد قراردادی که منبع حق بوده است صاحب حق امکان انتقال به غیر را ندارد و با فوت نیز به بازماندگان نمی رسد،مانند جایی که حق وابسته و قائم به شخصیت طلبکار باشد و حق جنبه تبعی داشته باشد و با اصل مال قابلیت انتقال داشته باشد.پروانه آب را نمی توان بدون مورد مصرف و بدون زمین به دیگری واگذار نمود. انتقال حق زارعانه ممکن است به صورت ارادی و یا به حکم قانون باشد در انتقال ارادی حق ،صاحب حق به موجب یکی از اعمال حقوقی واگذار می نماید ولی در انتقال حق به حکم قانون اراده صاحب حق در آن اثر ندارد . چنانچه با فوت همه حقوق متوفی به بازماندگان او می رسد. [17]

ب – نقل و اتقال حق زارعانه در عرف زراعی

با جستجو در عرف حاکم بر نظام مالک وزراع،این نتیجه حاصل می گردد که حق زارعانه از دیدگاه عرف زراعی قابل نقل و انتقال بوده و از اصل انتقال پذیر بودن حقوق مالی مستثنی نمی باشد . در این راستا به ذکر چند نمونه که مبین عرف حاکم در گذشته است می پردازیم در گذشته مالک زمین بعد از فوت زارع زمینی را که در اختیار زارع بود به فرزند وی واگذار می نمود. [18] در آذربایجان اگر مالک ،ملک خود را به دیگری فروش می رساند مالک جدید نمی توانست زارع را از حق خود محروم کند زارع نیز می توانست حق خود را به شخص ثالث انتقال دهد. [19] -در موقع اجرای قانون اصلاحات ارضی،مالکان دهقانان را دسته جمعی به محضر می بردند و از آن ها امضاء می گرفتند و بعدا معلوم می شد که حق ریشه خود را فروخته اند و خود نمی دانستند. -در شهرستان گرگان حق زارعانه به حق اولویت وپاونگه کنی شهرت دارد در تاریخ 22/10/1342 مطابق سند مصالحه نامه شماره 32868 در دفتر اسناد رسمی شماره 5 حوزه ثبت گرگان حق اولویت و یا ونگه کنی به موجب عقد صلح به متصالح واگذار گردید.

ج – نقل انتقال حق زارعانه در رویه قضایی:

قابلیت انتقال حق زارعانه،در رویه قضایی هم مورد پذیرش قرار گرفته است،شعبه اول دادگاه شهرستان بابل ضمن شناسایی کامل حق کارافه (زارعانه)چنین اظهار عقیده نموده است ((دادنامه پژوهش خواسته بر مبنای این استدلال صادر گردیده است که حق کارافه (حق تبرتراشی)از حقوق قابل انتقال نیست تا شایستگی مورد مطالعه قرار گرفتن را داشته باشد و حال آنکه به نظر این دادگاه حقوق کارافه (تبر تراشی)در مازندران از حقوق مسلم رعیتی نسبت به زمین زراعتی است که صاحبان حقوق مزبور آن را به دیگری منتقل و مورد مطالبه قرار می دهند و کثرت مطالعاتی که در این زمینه در مازندران انجام می شود یک عرف مسلم غیر قابل تردید در باب وجود حق کارافه برای اشخاص ایجاد نموده است. [20]

چ – نقل و انتقال حق زارعانه در مقررات:

در مقررات راجع به حق زارعانه نیز بر اساس اصل انتقال پذیر بودن حقوق مالی و به تبعیت از اصل مذکور حق زارعانه قابل انتقال می باشد. در این بند 2 نمونه از مقرراتی که بر انتقال پذیر بودن حق زارعانه تاکید نموده اند اکتفاء می نماییم در ماده 31 آیین نامه قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1317 انتقال حق زارعانه تجویز شده است در ماده 31 آمده است: دست رنج رعیتی و حق اولویت و گلوبندی و غیره که در املاک معمول و بین رعایا خرید و فروش میشود از حقوق راجعه به‌عین املاک نبوده و قابل درخواست ثبت و اعتراض ثبت نیست و صدور سند مالکیت بنام مالک هم تغییری در وضع حقوق مزبور در هر جا که معمول است نمی دهد. ماده 4 لایحه قانونی طریقه رفع مشکلات پیش بینی نشده در قوانین و مقررات اصلاحات ارضی مصوب 14/10/1349 کمسیون اصلاحات ارضی و تعاون روستایی مجلس سنا مقرر می دارد که :   در صورتی که تا تاریخ تقدیم این قانون زارعین املاک مشمول قوانین اصلاحات ارضی حق ریشه یا دسترنج زراعتی و سایر حقوق زارعانه‌خود را با تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی به زارع دیگری منتقل کرده باشند، زارع انتقال‌گیرنده در اجرای قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره‌به زارعین مستأجر قائم‌مقام قانونی زارع فروشنده خواهد بود و در مواردی نیز که زارعین با رعایت حد نصاب ماده 45 آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب43.5.3 کمیسیون خاص مشترک مجلسین حقوق خود را به شرح فوق به مالکین مربوط منتقل کرده باشند اسناد مسلم این قبیل انتقالات ملاک عمل‌خواهد بود. هر چند وضع همین ماده در زمان اجرای قانون اصلاحات ارضی وضع شده است،اما در موارد مبتلا به از خود این ماده و درموارد مشابه از وحدت ملاک می توان استفاده نمود. [21]

اگرچه حقوق مالکیت فکری به عنوان شاخه ای از علم حقوق جای خود را کاملاً در سطح جهان باز نموده است، ولی در کشور ما هنوز بر سر برخی از پایه ای ترین مسائل آن، از جمله اینکه اموال غیرمادی حاصل خلاقیت و ابداع، می تواند موضوع عقد بیع واقع شود، تردید و مناقشاتی وجود دارد. فصل اول از باب سوم قانون مدنی، به بیان تعریف، اوصاف و شرایط عقد بیع می پردازد. در این میان مواد 338 و 348 شرایطی را برای مبیع که از جمله شرایط آن؛ یکی لزوم مالیت مبیع و دیگری؛ لزوم عین معین بودن آن، ضروری ساخته اند که در بادی امر می تواند قابلیت مبیع واقع شدن اموال فکری را با اشکال مواجه سازد. قسمت الف و ب این گفتار، بدان ها اختصاص داده شده است. الف–  لزوم مالیت مبیع ماده 348 قانون مدنی مقرر می دارد: «بیع چیزی که….مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد….باطل است.»، اولین شرط را برای مبیع، دارا بودن مالیت یا ارزش اقتصادی است. آیه و روایتی که در آن مال تعریف شده باشد وجود ندارد. اما فقیهان تعاریف متعددی از مال کرده اند، که می توان به تعریف آیت الله خویی در “مصباح الفقاهه” اشاره کرد: « در عرف، مالیت امری است که از لحاظ آنکه ذاتاً مورد میل مردم واقع می شوند و برای وقت نیاز، ذخیره می گردند و مردم در آن رغبت نموده در مقابل، آن اشیاء مورد علاقۀ خود چون پول و غیر آن را می پردازند، انتزاع می گردد.»[239] قانون مدنی ایران نیز همانند قانون مدنی فرانسه، تعریفی از مال در خود جای نداده و مفهوم آن را به عرف واگذار نموده است. با توجه به تعریف فوق و با توجه به این نکته که تشخیص و تعیین مال و مالیت به عرف واگذار شده است و از آنجا که مالیت امری اعتباری و انتزاعی است و صرفاً از عین خارجی صورت نمی گیرد بلکه از میل و رغبت مردم به اشیاء ناشی می شود.[240] در اموال فکری نیز هر دو عنصر ( مورد رغبت عقلا و پرداخت بهاء در ازاء آن ) را که مآخوذ از تعریف عرفی مال در جوامع کنونی ملحوظ است، پر واضح است که این حقوق نیز مال بوده و بنابراین اولین شرط برای هرگونه نقل و انتقال را دارا می باشد. ب–  لزوم عین معین بودن مبیع ماده 338 قانون مدنی در مقام تعریف عقد بیع مقرر داشته: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» و بدین ترتیب یکی از شرایط مبیع را عین بودن آن دانسته است و این امر را به ذهن متبادر می سازد که بیع اموال فکری باطل است. در میان حقوقدانان و همین طور فقیهان در اینکه آیا حقوق می تواند موضوع تعهد یا عقد بیع قرار گیرد اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقیهان، بیع را انتقال ملک تعریف کرده اند و برخی دیگر در تعریف عقد بیع لفظ عین را به کار برده اند. همین طور دسته ای از حقوقدانان بر این عقیده اند که مورد بیع حتماً باید از اعیان باشد و تصریح کرده اند که منفعت، عمل، حق و مانند آنها مبیع واقع نمی شود.[241] در مقابل عده ای دیگر از جمله: دکتر کاتوزیان و دکتر لنگرودی؛ به جواز بیع حق و اموال معنوی معتقدند و در این خصوص تفاوتی بین فروش اعیان متجسم در خارج و سایر اموال و حقوق مالی نمی بینند. در کتاب و سنت نیز، اشاره ای به ضرورت عین بودن مبیع نشده است و ریشۀ نظری تعریف قانون مدنی در اختصاص بیع به تملیک عین را می توان برگرفته از تعریفی دانست که شیخ طوسی از فقیهان قرن پنجم در مبسوط ارائه داده است.[242] به نظر می رسد که اختلاف نظرهای نقل شده، ناشی از معانی مختلف کلمه عین باشد. برخی فقیهان به رغم اینکه مبیع را منحصر در عین ندانسته و بلکه شامل حق و غیره هم می دانند، اما عقد بیع را مبادله عین تعریف کرده اند. درحقیقت آنان برای ممتاز ساختن ماهیت عقد بیع از تعریف اجاره، از واژه ی عین در تعریف بیع استفاده می کنند نه اینکه خواسته باشند با این قید، اموال غیرمادی را از شمول تعریف بیع خارج سازند بلکه عین مذکور در ماده 338 نه در معنای فلسفی خود یعنی یک موجود خارجی قائم به ذات بلکه به معنای اصل مال و در مقابل منفعت به کار رفته است. رویۀ قانونگذار نیز بر این قرار گرفته که هرگاه علقۀ یک شخص نسبت به اصل مال بطور کلی به دیگری منتقل گردد، آن را بیع نامیده است، استعمال بیع در قانون تجارت ( مواد 34 و 35 لایحه اصلاحی و مواد 78 و 79 قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستأجر مصوب 1347 ناظر به فروش قبوض اقساطی دریافتی بابت بهای املاک خود از زارعین خریدار)، از این دست است. در ماده 5ق.ح.ح.م.م.ه  1348 و بند د ماده 15 ق.ث.ا.ط.ع.ت 1386 به واگذاری حق تألیف آثار ادبی و هنری و حقوق ناشی از گواهینامۀ اختراع اشاره شده که قانونگذار عنوان بیع را به کار نبرده و از لفظ واگذاری استفاده کرده است، در واقع بیع مدنظر وی بوده است. 3-2-1-2-  قابلیت رهن اموال فکری تا زمانی که جامعه به شکل کشاورزی و سنتی اداره می شد، اموال بیشتر ماهیت مادی و ملموس داشتند، اما با وقوع انقلاب صنعتی بر حجم و میزان اموال غیرمادی و غیرملموس افزوده شد، اموال غیرمادی به آن دسته از اموالی اطلاق می شود که ویژگی مالیت را به خود به همراه داشته اما قابل لمس و اشاره در عالم خارج نبودند، اگرچه منشأ یا نتیجۀ آنها، این ویژگی را داشت.[243] بطوری که امروزه اموال غیرمادی به ویژه شاخه اموال فکری آن، نظیر حق اختراع، دانش فنی، طرح های صنعتی و حق مؤلف در اقتصاد، صنعت و تجارت اهمیت قابل توجهی پیدا کرده اند. بطور کلی، مالک این اموال توقع دارد استفاده تجاری لازم را از آنها ببرد. یکی از این موارد، رهن و توثیق اموال فکری است. دارندۀ چنین اموالی باید بتواند از طریق توثیق آنها، حوایج تجاری خود را رفع کرده، به بسط و مراودات خود بپردازد. توثیق اموال فکری، امکان اخذ وام و تسهیلات را برای مالک این اموال فراهم می سازد. از طرف دیگر، وام دهنده و طلبکاران نیز می توانند از طریق در رهن گرفتن این اموال، نگرانی های خود در خصوص عدم وصول مطالباتشان را برطرف یا کم کنند. در برخی نظام های حقوقی این حق در مورد مالک حق اختراع پذیرفته شده است به عنوان مثال در کشور انگلیس این حق به مخترع داده شده که بتواند حق اختراع خود را به رهن بگذارد، و از آنجایی که اختراع خصوصیتی ندارد تا این حکم را ویژۀ آن بدانیم لذا در مورد حق طرح نیز قابل اعمال است، مؤید نظر ما نیز ماده 35 قانون طرح های صنعتی ژاپن است که امکان به رهن گذاشتن حق طرح را پذیرفته و تعیین قواعد حاکم بر آن را به قانون اختراعات این کشور احاله داده است.[244] لیکن در نظام حقوقی ما از قبیل قانون ثبت اختراعات، طرح های صنعتی و علائم تجارتی مصوب1386 و آیین نامه اجرایی آن مصوب  1387 احکام خاصی و ق.ح.ح.م.م.ه 1348 در ارتباط با امکان رهن اموال فکری مقرراتی به چشم نمی خورد، لذا باید رهن این اموال را باید در چارچوب مقررات و قواعد عمومی مندرج در قانون مدنی تحلیل کرد. ماده 774 قانون مدنی با تصریح به لزوم عین معین بودن مال مورد رهن، رهن دین و منفعت را باطل اعلام کرده است. ماده 772 نیز قبض را شرط صحت عقد رهن دانسته است. بنا به مواد مذکور، لذا به نظر می رسد امکان رهن اموال فکری با توجه به قوانین موجود در نظام حقوقی ما منتفی است، چون این اموال عین تلقی نمی شود و قبض آنها نیز محل مناقشه است. همچنین عده ای از حقوقدانان بطلان رهن اموال غیرمادی مانند حق اختراع و حق تألیف را نتیجه گرفته اند.[245] ممکن است علت بطلان رهن اموال فکری، عین نبودن آنها به استناد جمله اول ماده 774 است، اما از تحلیل ماهیت اموال فکری که در مباحث پیشین به آن پرداختیم، می توان دریافت که این اموال، علی رغم غیرمادی بودن، در ردیف عین قرار دارند. این اموال، به دلیل قیمی بودن، صرفاً به صورت عین معین قابل تصور و معامله هستند. هرچند ماده 744 قانون مدنی عین معین بودن را شرط مال مورد رهن دانسته است، مانعی در رهن و توثیق اموال فکری ایجاد نمی کند. افزون بر اینکه در جمله دوم ماده مذکور، هدف از عین معین بودن مال مورد رهن، باطل اعلام کردن رهن دین و منفعت است. در اصطلاح حقوقی عین در دو معنا به کار می رود.[246] گاهی در برابر منفعت و گاهی نیز در برابر دین به کار می رود که بر ذمه استقرار می یابد، اموال فکری در زمره دیون و منافع به شمار نمی رود و در نتیجه نمی توان حکم بطلان رهن دین و منفعت را به این اموال تسری داد. اما در تحلیل ماده 772 قانون مدنی، در خصوص نقش قبض در رهن، سه نظر متفاوت ارائه شده است. بعضی از فقیهان بر این عقیده اند که عقد رهن با ایجاب و قبول کامل می شود و قبض هیچ گونه تأثیری در صحت و یا لزوم این عقد ندارد. براساس نظر دوم، اگر چه عقد رهن با ایجاب و قبول واقع می شود، ولی تا زمانی که قبض انجام نشده است، این عقد از ناحیه دو طرف عقد جایز است. نظر سوم که نقشی مؤثرتر برای قبض در عقد رهن قائل است، و قبض عین مرهونه را از ارکان عقد رهن و از شرایط صحت آن به شمار می آورد.[247] بنا به دلایل زیر، قبض اموال فکری امکانپذیر است و توثیق این اموال با ماده مذکور تعارض ندارد.[248] 1- قبض، مفهوم عرفی دارد و باید چگونگی تحقق آن را از منظر عرف تفسیر کرد. با توجه به ماهیت غیرمادی اموال فکری، قبض این اموال به عنوان مثال از طریق تحویل اسناد و مدارک یا انجام تشریفات ثبتی صورت می گیرد. 2- اگر غیر ممکن بودن قبض این اموال را در نظر گرفت؛ در این صورت باید قرارداد انتقال و لیسانس این اموال را نیز باطل دانست، زیرا اموالی موضوع قرارداد انتقال و لیسانس قرار می گیرند که نمی توان آنها را به طرف قرارداد تسلیم کرد. 3- با توجه به ماهیت غیرمادی این اموال، باید اسناد و مدارک را نماینده این اموال دانست. به این صورت که قبض دیون دارای اسناد از طریق اسناد متضمن دین است.

فصل سوم – احکام و آثار اشاعه در مالکیت فکری ماهیت “مالکیت ناشی از کار گروهی” تفاوتی با مالکیت بطور کلی ندارد و لکن به دلیل ارتباطی که محصول کار گروهی با مالک یا مالکین متعدد، که در حصول آن نقش دارند، پیدا می کند، احکام و آثار خاصی بر آن مترتب می گردد. در مالکیت ناشی از عمل گروهی، گاهی اشاعه بین اموال شرکاء قبل از عمل شرکاء صورت می گیرد و گاهی بعد از عمل گروهی شرکاء مالکیت گروهی تحقق می یابد، و در مواردی هم مالکیت فردی حادث می شود. اشاعه ای که بعد از عمل شرکاء محقق می شود، در مواردی سهم هر شریک دخیل درعمل گروهی معین شده است، لکن در مصادیقی از عمل گروهی سهم هر شریک از “محصول عمل گروهی” تعیین نشده و مشاع بین تمام شرکاست. به هر ترتیب در هر صورتی که مالکیت مشاع میان گروهی از شرکا محقق می گردد، اداره اموال مشاع، تصرف و کنترل آنها نظامات خاص را می طلبد که در این فصل طی مبحث های متعدد به آن می پردازیم. در جهت نیل به هدف، احکام و آثار “مالکیت ناشی از کارهای گروهی” در چند مبحث پیاپی تبیین می شود: ابتدا به رابطۀ حقوقی پدیدآورنده با آفرینه و تعیین مالک و چگونگی مالکیت مالکان «حاصل کار گروهی» پرداخته، سپس در صورت اشتراک مالکان در حاصل کار گروهی و قصد ادامه مالکیت گروهی بر آن، نظام حاکم بر این مالکیت گروهی بیان می شود. طریقۀ انتقال، بهره برداری و انتفاع از حاصل عمل مورد بررسی قرار می گیرد. 3-1- رابطۀ حقوقی آفرینۀ فکری با پدیدآورنده پدیدآورنده آفرینه فکری کسی است که به یاری اندیشۀ خلاق و ذهن فعال خود، آفرینه ای را می آفریند. از نظر حقوقی بین پدیدآورنده آفرینه فکری و آفرینه پدیدآمده دو نوع رابطه وجود دارد نظام حقوق مالکیت فکری فارغ از هرگونه شروط قراردادی، حقوقی را برای پدیدآورنده آفرینه شناخته و مقرر داشته است و این حقوق در انحصار پدیدآورنده است که عبارتند از: حقوق مادی(مالی) و حقوق معنوی(اخلاقی). هریک از این دو رابطۀ حقوقی اوصاف خاص خود را دارد که همواره همۀ افراد جامعه مکلف به رعایت آن هستند. به عبارت دیگر، این نظام موجب می شود که این حق قانونی، مستقل از قرارداد و ارادۀ افراد تحقق یابد. لذا لازم است ابتدا انواع حقوق پدیدآورنده بیان گردد و سپس اوصاف خاص این حقوق جداگانه در دو نظام صنعتی و ادبی هنری مورد بررسی قرار گیرد: 3-1-1-  انواع حقوق پدیدآورنده و اوصاف آن 3-1-1-1-  انواع حقوق پدیدآورنده الف- حق مادی (مالی)[189] حق مالی، رکن دوم حقوق فکری صاحب آفرینه است به تعبیر دیگر سخن از این حقوق زمانی به میان می آید که حقوق معنوی پدیدآورنده پا به عرصۀ وجود گذاشته باشد و حقوق مادی پدیدآورنده، بازتاب و تابشی از حقوق معنوی اوست یعنی حقوق مادی جنبۀ استقلالی در برابر حقوق معنوی ندارد.[190] به لحاظ قانونی تا وقتی آفرینه به وجود نیامده باشد، حقوق مالی آن قابل تصور نیست. منظور از رابطۀ حقوقی مالی یا اقتصادی در آفرینۀ فکری آن است که آفرینندۀ آفرینه، مالک آفرینۀ فکری خود محسوب می گردد و بین او و آفرینه ای که آفریده است رابطۀ مالکیت وجود دارد لذا مالک آفرینه می تواند از آنچه ملک او است بهرۀ مالی و اقتصادی ببرد و حقوق مادی زمینه بهره برداری مالی از اثر، نام و علامت تجاری  را برای مخترع و طراح و حق بهره برداری انحصاری ناشی از تکثیر یا نمایش یا عرضه عمومی اثر را برای مؤلف فراهم می نماید.[191] به موجب این حق، صاحب آفرینه می تواند از کلیۀ منافع مالی آن منتفع شده و در مقابل تصرف دیگران وجهی را مطالبه کند. ب- حق معنوی (اخلاقی) حق معنوی یا اخلاقی مزایای قانونی و غیرمادی هستند که به لحاظ ارتباط بین شخصیت مؤلف و مخترع  و آفرینه وی، به موجب عرف و قانون برای پدیدآورنده ایجاد اعتبار می کنند و به موجب آن وی برای همیشه از یک دسته حقوق خاص برخوردار است.[192] حق معنوی برحسب موارد پدیده های فکری نمایندۀ شخصیت، اعتبار، جایگاه آفرینه و نشان خلاقیت، نوآوری، ابتکار، صداقت و امانت صاحب آفرینه است. این حق جدا از حق مادی پدیدآورنده است و حتی پس از انتقال حقوق مادی آفرینه، برای پدیدآورنده حفظ خواهد شد.[193] این حق از دیرباز به رسمیت شناخته شده است و برای نخستین بار در قرن هجدهم، ایمانوئل کانت[194] دانشمند و فیلسوف آلمانی به حق اخلاقی مؤلف اشاره کرد.[195] به دنبال آن حقوقدانان این نظریه را تأیید کردند. در سال 1928 میلادی، برای نخستین بار کنفرانس بین المللی رم، حق مؤلف را بطور رسمی مورد شناسایی قرارداد و به دولت های عضو”اتحادیه برن” توصیه کرد که قوانین حق مؤلف را در این زمینه تکمیل نمایند و رفته رفته مجامع قانونگذاری و دولت ها قوانین حمایتی مناسبی برحسب شرایط زمان و مکان و نوع اثر منبع حق معنوی وضع کردند و متجاوزان به آن در بدو امر مورد مذمت اخلاقی قرار می گرفتند.[196] در چند بند پیاپی به اوصاف حقوق مادی و معنوی می پردازیم: 3-1-1-2-  اوصاف حقوق پدیدآورنده