اگرچه حقوق مالکیت فکری به عنوان شاخه ای از علم حقوق جای خود را کاملاً در سطح جهان باز نموده است، ولی در کشور ما هنوز بر سر برخی از پایه ای ترین مسائل آن، از جمله اینکه اموال غیرمادی حاصل خلاقیت و ابداع، می تواند موضوع عقد بیع واقع شود، تردید و مناقشاتی وجود دارد. فصل اول از باب سوم قانون مدنی، به بیان تعریف، اوصاف و شرایط عقد بیع می پردازد. در این میان مواد 338 و 348 شرایطی را برای مبیع که از جمله شرایط آن؛ یکی لزوم مالیت مبیع و دیگری؛ لزوم عین معین بودن آن، ضروری ساخته اند که در بادی امر می تواند قابلیت مبیع واقع شدن اموال فکری را با اشکال مواجه سازد. قسمت الف و ب این گفتار، بدان ها اختصاص داده شده است. الف–  لزوم مالیت مبیع ماده 348 قانون مدنی مقرر می دارد: «بیع چیزی که….مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد….باطل است.»، اولین شرط را برای مبیع، دارا بودن مالیت یا ارزش اقتصادی است. آیه و روایتی که در آن مال تعریف شده باشد وجود ندارد. اما فقیهان تعاریف متعددی از مال کرده اند، که می توان به تعریف آیت الله خویی در “مصباح الفقاهه” اشاره کرد: « در عرف، مالیت امری است که از لحاظ آنکه ذاتاً مورد میل مردم واقع می شوند و برای وقت نیاز، ذخیره می گردند و مردم در آن رغبت نموده در مقابل، آن اشیاء مورد علاقۀ خود چون پول و غیر آن را می پردازند، انتزاع می گردد.»[239] قانون مدنی ایران نیز همانند قانون مدنی فرانسه، تعریفی از مال در خود جای نداده و مفهوم آن را به عرف واگذار نموده است. با توجه به تعریف فوق و با توجه به این نکته که تشخیص و تعیین مال و مالیت به عرف واگذار شده است و از آنجا که مالیت امری اعتباری و انتزاعی است و صرفاً از عین خارجی صورت نمی گیرد بلکه از میل و رغبت مردم به اشیاء ناشی می شود.[240] در اموال فکری نیز هر دو عنصر ( مورد رغبت عقلا و پرداخت بهاء در ازاء آن ) را که مآخوذ از تعریف عرفی مال در جوامع کنونی ملحوظ است، پر واضح است که این حقوق نیز مال بوده و بنابراین اولین شرط برای هرگونه نقل و انتقال را دارا می باشد. ب–  لزوم عین معین بودن مبیع ماده 338 قانون مدنی در مقام تعریف عقد بیع مقرر داشته: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» و بدین ترتیب یکی از شرایط مبیع را عین بودن آن دانسته است و این امر را به ذهن متبادر می سازد که بیع اموال فکری باطل است. در میان حقوقدانان و همین طور فقیهان در اینکه آیا حقوق می تواند موضوع تعهد یا عقد بیع قرار گیرد اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقیهان، بیع را انتقال ملک تعریف کرده اند و برخی دیگر در تعریف عقد بیع لفظ عین را به کار برده اند. همین طور دسته ای از حقوقدانان بر این عقیده اند که مورد بیع حتماً باید از اعیان باشد و تصریح کرده اند که منفعت، عمل، حق و مانند آنها مبیع واقع نمی شود.[241] در مقابل عده ای دیگر از جمله: دکتر کاتوزیان و دکتر لنگرودی؛ به جواز بیع حق و اموال معنوی معتقدند و در این خصوص تفاوتی بین فروش اعیان متجسم در خارج و سایر اموال و حقوق مالی نمی بینند. در کتاب و سنت نیز، اشاره ای به ضرورت عین بودن مبیع نشده است و ریشۀ نظری تعریف قانون مدنی در اختصاص بیع به تملیک عین را می توان برگرفته از تعریفی دانست که شیخ طوسی از فقیهان قرن پنجم در مبسوط ارائه داده است.[242] به نظر می رسد که اختلاف نظرهای نقل شده، ناشی از معانی مختلف کلمه عین باشد. برخی فقیهان به رغم اینکه مبیع را منحصر در عین ندانسته و بلکه شامل حق و غیره هم می دانند، اما عقد بیع را مبادله عین تعریف کرده اند. درحقیقت آنان برای ممتاز ساختن ماهیت عقد بیع از تعریف اجاره، از واژه ی عین در تعریف بیع استفاده می کنند نه اینکه خواسته باشند با این قید، اموال غیرمادی را از شمول تعریف بیع خارج سازند بلکه عین مذکور در ماده 338 نه در معنای فلسفی خود یعنی یک موجود خارجی قائم به ذات بلکه به معنای اصل مال و در مقابل منفعت به کار رفته است. رویۀ قانونگذار نیز بر این قرار گرفته که هرگاه علقۀ یک شخص نسبت به اصل مال بطور کلی به دیگری منتقل گردد، آن را بیع نامیده است، استعمال بیع در قانون تجارت ( مواد 34 و 35 لایحه اصلاحی و مواد 78 و 79 قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستأجر مصوب 1347 ناظر به فروش قبوض اقساطی دریافتی بابت بهای املاک خود از زارعین خریدار)، از این دست است. در ماده 5ق.ح.ح.م.م.ه  1348 و بند د ماده 15 ق.ث.ا.ط.ع.ت 1386 به واگذاری حق تألیف آثار ادبی و هنری و حقوق ناشی از گواهینامۀ اختراع اشاره شده که قانونگذار عنوان بیع را به کار نبرده و از لفظ واگذاری استفاده کرده است، در واقع بیع مدنظر وی بوده است. 3-2-1-2-  قابلیت رهن اموال فکری تا زمانی که جامعه به شکل کشاورزی و سنتی اداره می شد، اموال بیشتر ماهیت مادی و ملموس داشتند، اما با وقوع انقلاب صنعتی بر حجم و میزان اموال غیرمادی و غیرملموس افزوده شد، اموال غیرمادی به آن دسته از اموالی اطلاق می شود که ویژگی مالیت را به خود به همراه داشته اما قابل لمس و اشاره در عالم خارج نبودند، اگرچه منشأ یا نتیجۀ آنها، این ویژگی را داشت.[243] بطوری که امروزه اموال غیرمادی به ویژه شاخه اموال فکری آن، نظیر حق اختراع، دانش فنی، طرح های صنعتی و حق مؤلف در اقتصاد، صنعت و تجارت اهمیت قابل توجهی پیدا کرده اند. بطور کلی، مالک این اموال توقع دارد استفاده تجاری لازم را از آنها ببرد. یکی از این موارد، رهن و توثیق اموال فکری است. دارندۀ چنین اموالی باید بتواند از طریق توثیق آنها، حوایج تجاری خود را رفع کرده، به بسط و مراودات خود بپردازد. توثیق اموال فکری، امکان اخذ وام و تسهیلات را برای مالک این اموال فراهم می سازد. از طرف دیگر، وام دهنده و طلبکاران نیز می توانند از طریق در رهن گرفتن این اموال، نگرانی های خود در خصوص عدم وصول مطالباتشان را برطرف یا کم کنند. در برخی نظام های حقوقی این حق در مورد مالک حق اختراع پذیرفته شده است به عنوان مثال در کشور انگلیس این حق به مخترع داده شده که بتواند حق اختراع خود را به رهن بگذارد، و از آنجایی که اختراع خصوصیتی ندارد تا این حکم را ویژۀ آن بدانیم لذا در مورد حق طرح نیز قابل اعمال است، مؤید نظر ما نیز ماده 35 قانون طرح های صنعتی ژاپن است که امکان به رهن گذاشتن حق طرح را پذیرفته و تعیین قواعد حاکم بر آن را به قانون اختراعات این کشور احاله داده است.[244] لیکن در نظام حقوقی ما از قبیل قانون ثبت اختراعات، طرح های صنعتی و علائم تجارتی مصوب1386 و آیین نامه اجرایی آن مصوب  1387 احکام خاصی و ق.ح.ح.م.م.ه 1348 در ارتباط با امکان رهن اموال فکری مقرراتی به چشم نمی خورد، لذا باید رهن این اموال را باید در چارچوب مقررات و قواعد عمومی مندرج در قانون مدنی تحلیل کرد. ماده 774 قانون مدنی با تصریح به لزوم عین معین بودن مال مورد رهن، رهن دین و منفعت را باطل اعلام کرده است. ماده 772 نیز قبض را شرط صحت عقد رهن دانسته است. بنا به مواد مذکور، لذا به نظر می رسد امکان رهن اموال فکری با توجه به قوانین موجود در نظام حقوقی ما منتفی است، چون این اموال عین تلقی نمی شود و قبض آنها نیز محل مناقشه است. همچنین عده ای از حقوقدانان بطلان رهن اموال غیرمادی مانند حق اختراع و حق تألیف را نتیجه گرفته اند.[245] ممکن است علت بطلان رهن اموال فکری، عین نبودن آنها به استناد جمله اول ماده 774 است، اما از تحلیل ماهیت اموال فکری که در مباحث پیشین به آن پرداختیم، می توان دریافت که این اموال، علی رغم غیرمادی بودن، در ردیف عین قرار دارند. این اموال، به دلیل قیمی بودن، صرفاً به صورت عین معین قابل تصور و معامله هستند. هرچند ماده 744 قانون مدنی عین معین بودن را شرط مال مورد رهن دانسته است، مانعی در رهن و توثیق اموال فکری ایجاد نمی کند. افزون بر اینکه در جمله دوم ماده مذکور، هدف از عین معین بودن مال مورد رهن، باطل اعلام کردن رهن دین و منفعت است. در اصطلاح حقوقی عین در دو معنا به کار می رود.[246] گاهی در برابر منفعت و گاهی نیز در برابر دین به کار می رود که بر ذمه استقرار می یابد، اموال فکری در زمره دیون و منافع به شمار نمی رود و در نتیجه نمی توان حکم بطلان رهن دین و منفعت را به این اموال تسری داد. اما در تحلیل ماده 772 قانون مدنی، در خصوص نقش قبض در رهن، سه نظر متفاوت ارائه شده است. بعضی از فقیهان بر این عقیده اند که عقد رهن با ایجاب و قبول کامل می شود و قبض هیچ گونه تأثیری در صحت و یا لزوم این عقد ندارد. براساس نظر دوم، اگر چه عقد رهن با ایجاب و قبول واقع می شود، ولی تا زمانی که قبض انجام نشده است، این عقد از ناحیه دو طرف عقد جایز است. نظر سوم که نقشی مؤثرتر برای قبض در عقد رهن قائل است، و قبض عین مرهونه را از ارکان عقد رهن و از شرایط صحت آن به شمار می آورد.[247] بنا به دلایل زیر، قبض اموال فکری امکانپذیر است و توثیق این اموال با ماده مذکور تعارض ندارد.[248] 1- قبض، مفهوم عرفی دارد و باید چگونگی تحقق آن را از منظر عرف تفسیر کرد. با توجه به ماهیت غیرمادی اموال فکری، قبض این اموال به عنوان مثال از طریق تحویل اسناد و مدارک یا انجام تشریفات ثبتی صورت می گیرد. 2- اگر غیر ممکن بودن قبض این اموال را در نظر گرفت؛ در این صورت باید قرارداد انتقال و لیسانس این اموال را نیز باطل دانست، زیرا اموالی موضوع قرارداد انتقال و لیسانس قرار می گیرند که نمی توان آنها را به طرف قرارداد تسلیم کرد. 3- با توجه به ماهیت غیرمادی این اموال، باید اسناد و مدارک را نماینده این اموال دانست. به این صورت که قبض دیون دارای اسناد از طریق اسناد متضمن دین است.