3-1.مقدمه گاهی ثبوت حقی در ذمه شخصی باعث اشتغال چندین ذمه به آن می شود .حال جای این بحث است که آیا ابراء ذمه ای که صورت گرفته ، به ذمه های دیگری که با آن حق در ارتباط اند سرایت می کنند یا نه؟! البته این بحث به صورت مستقل در متون فقهی و حقوقی مطرح نشده است بلکه به صورت پراکنده و در ضمن مباحثی تعدد یا تعاقب ضمانت ها یا کفالت ها و غیره مطرح شده است که ما در این فصل به مصادیق ویژه و کاربردی خواهیم پرداخت . 3-1-1.کلیات 1)ابراء:اثر اصلی ابراء، سقوط طلب و برائت مدیون است. زیرا ابراء احسان است نه دادوستد.ابراء یکی از اسباب سقوط تعهد است و به سبب آن مدیون بری الذمه می شود .این سقوط، برحسب اراده طلبکار، ممکن است ناظر به تمام یا بخشی از طلب باشد.پس تبعیض در آن زیانی به بدهکار نمی رساند. ابراء سقوط طلب پرداخت نشده است؛همانند وفای به عهد طلب را از بین می­برد ولی نباید آن را نوعی پرداخت یا در حکم آن انگاشت. پس اگر طلبکار یکی از مسئولان پرداخت دین را ابراء کند، او نمی تواند به عنوان پرداخت کننده به مدیون اصلی یا سایر مسئولان رجوع کند. ماده 321 ق.م در مورد غصب این قاعده را اعمال کرده است. پس، ابراء ذمه در حکم پرداخت دین نیست، وگرنه به غاصب ابراء شده حق می‌داد به دیگران رجوع کند(کاتوزیان،1384 :513). لزوم ابراء و هبه طلب حق رجوع و فسخ آن را ساقط می کند اما اگر شرایط طرفین معامله یا موضوع دین مفقود باشد ، ابراء وهبه طلب باطل است . همینطور اگر دو عمل حقوقی فوق در قالب شرط ضمن عقد آورده شود چون در صورت بطلان یا فسخ و اقاله عقد شرط نیز باطل می شود ، ابراء و هبه طلب نیز باطل خواهد بود ( اذا بطل شیئ بطل ما فی ضمنه ). 2)هبه طلب به مدیون، سقوط طلب پرداخت شده است و باید آن را در حکم پرداخت دین شمرد.اثر اصلی هبه دین ، تملیک و در نتیجه بری شدن مدیون را در بر دارد. اثر نهایی بخشش دین ، سقوط قرارداد است . اگر چه اثر اولیه آن تملیک طلب است ولی به سبب مالکیت ما فی الذمه ارادی،مدیون بری الذمه می شود. هبه مزبور واگذاری طلب به مدیون هبه است بدین جهت قبول مدیون شرط می باشد زیرا هبه عقد است و عقد به وسیله ایجاب و قبول محقق می شود (کاتوزیان ،1377 :505) در هبه طلب پس از آنکه هبه به عمل آمد متهب مالک مافی الذمه خود می شود و به اعتبار اتحاد داین مدیون،دین ساقط می گردد.وقتی طلبکار ، در مسئولیت تضامنی دین مدیون را هبه طلب کند دیگر حق مراجعه به بقیه را ندارد چون به سبب هبه،گویی پرداخت از ناحیه متهب(مدیون اصلی)انجام پذیرفته و به همین مراتب مدیون به عنوان پرداخت کننده دین اصلی نماینده طلبکار شده و حق رجوع به تمام مسئولان تضامنی(سایرین) را دارد. 3) یکی دیگر از آثار آن ها ، انحلال یا زوال تضمین های طلب است زیرا به دنبال سقوط طلب ، تضمین ها به دنبال آن منتفی می گردد . از جمله آثار حقوقی در ابراء زوال حق رجوع است بنابر قاعده فقهی الساقط لایعود در ایقاعات اسقاطی چون ابراء،حق رجوع وجود ندارد(همان،1384 :396و397) ولی در مقابل از جمله آثار حقوقی هبه : الف) حفظ حق رجوع است زیرا هبه در حکم پرداخت دین است و طلب ساقط نشده که به تبع آن حق رجوع از بین برود . متهب قائم مقام واهب شده و حق رجوع در موارد مقتضی دارد ب) هبه طلب لیاقت انتقال حق خیار ، حق نفقه و حق شفعه را ندارد چون هبه طلب فقط شامل حق دینی می شود ولی ابراء عام تر از هبه طلب است یعنی توان اسقاط حقوق را هم دارد . ج)از آنجایی که هبه طلب نوعی عقد قلمداد می شود رجوع از آن قابل تصور است زیرا تا زمانی که مورد قبول قرار نگرفته واهب می تواند از ایجاب عدول کند ولی بعد از قبولی هبه مزبور لازم شده و قابل عدول نیست . در نتیجه در صورتی که ابراء صحیح واقع شود با توجه به سقوط دین و عدم موضوعیت و موجودیت دین پس از ابراء به حکم قاعده الساقط لایعود ، ابراء قابل رجوع نیست به عبارت دیگر لزومی به رجوع نمی باشد ولی در هبه طلب به علت تلف شدن مال موهوب رجوع غیر ممکن می شود . از آنجایی که شرط خیار فسخ در اعمال حقوقی لازم کاربرد دارد این دلیل بر امکان برگشت پذیری دراعمال حقوقی مزبور است . در ابراء به دلیل عمل حقوقی یک طرفه مستلزم طرد بر پذیرش درج شرط در ابراء نیست ولی درج شرط مزبور فسخ در ابراء ظاهرا با ماهیت وجودی آن هم از نظر ماهوی ( اسقاطی بودن ) و هم حکمی (لازم بودن) سازگاری ندارد ولی در خصوص امکان برگشت پذیری ذمه بر عهده مدیون سابق مستصحب باید گفت که ذمه چه انتقال یافته باشد و چه اسقاط شده باشد در صورت ضرورت معامله می تواند همانطور که از قبل مستقر بوده از قالب انتقال و اسقاط متزلزل درآید و به دین مستقر سابق بر ذمه مدیون برگردد با این تفاوت که بر انتقال طلب ، ذمه دائن نسبت به بدل طلب خود است زیرا انتقال طلب در هبه به مدیون ، تلف شده به حساب می آید ولی در اسقاط ذمه ، ذمه دائن نسبت به اعاده عوض به مدیون همان دین سابق با تجدید استقرار است چیزی به عنوان معادل عودت داده نمی شود زیرا در اسقاط چیزی تلف نشده است. الف) اگر عامل برگشت دین بطلان ابراء یا سبب آن باشد : به دلیل فساد در ایجاد انشاء و عدم شرایط اساسی در ماهیت ابراء ، دین در ذمه مدیون مستقر است . ب)اگر عامل برگشت دین اقاله باشد : چون ماهیت اقاله توافق بر بهم زدن معامله است (ماده 283 ق.م) رضایت طرفین ، تضرر احتمالی به مدیون را از بین می برد و ذمه بر عهده مدیون مشغول می شود چون از لوازم اقاله برگشت پذیری عوضین است پس عودت عوض ابراء شده نمود تلف نیست بلکه ظرف اعتباری دین (ذمه ) به مدیون برمی­گردد چون اولا چیزی داده نشده تا زمان اقاله اعاده شود ثانیا برای برگشت پذیری باید قاعده لاضرر و نفی ضرر را در نظر گرفت اگر اعاده دین سابق را بپذیریم ضرری عائد دائن و مدیون نمی شود ولی اگر آن را در حکم تلف به حساب آوریم باعث استیفاء بدون سبب و دلیل می شود . ج) اگر عامل برگشت پذیری دین فسخ معامله باشد: اگر فسخ معامله از ناحیه هر کدام باشد باز به دلیل لوازم فسخ باید عوضین به هم برگردند همان دلایل فوق الاشاره در این قسم هم قابل استناد است یعنی برگشت پذیری ذمه مدیون به حالت اول از عوارض فسخ معامله پایه سبب دین است. برخلاف هبه که در آن برای واهب به جز در موارد خاص امکان رجوع وجود دارد ، در ابراء ، طلبکار نمی تواند دینی را که در نتیجه ابراء از بین رفته است بار دیگر به ذمه مدیون بازگرداند به بیان دیگر دین ساقط شده به امر معدومی می ماند که قابل اعاده نیست . مدیون نیز نمی تواند بعد از برائت ذمه خود ،ابراء و یا هبه دین را رد کند در هبه طلب ، به علت تلف موضوع هبه ، رجوع از هبه غیر ممکن می شود . قابل اعاده نبودن دین به دلیل مالکیت مافی الذمه شدن دین است. خلاصه اینکه فایده هبه دین همان فایده ابراء است که باعث سقوط دین می شود ولی سقوط دین در هبه به دلالت التزامی ولی در ابراء به دلالت مطابقی می باشد .

لقط توسط فاسق، مکروه است، تا مبادا نفس شیطانی، او را به خیانت وادار کند و او در گناه بیفتد. خلاص کردن نفس انسانی از ارتکاب گناه، مقدم است بر خلاص کردن مالی دیگری از تلف و نابودی. همچنین، لقط از جانب کسی که به امانت داری خود مطمئن نیست، کراهت دارد. اما نظر برتر در مذهب، جواز لقط از جانب اوست، زیرا خیانت او محقق نشده است و باید از این کار احتراز و اجتناب کند. (الدسوقی بی­تا، ج3، ص223-222) لقط بر کسی که به خیانت خود علم دارد، مانند آن‌که مال ملقوط را برای خود بردارد، حرام است. لقط نزد مالکی ها با دو شرط واجب می شود : نخست: اگر لاقط از خیانت نفسش آگاهی نداشته باشد، به این صورت که از امانت نفسش آگاه باشد، یا به این امر شک داشته باشد. دوم: اگر خوف تلف و نابودی مال داشته باشد. (الدسوقی بی­تا، ج3، ص119) چنانچه ملتقط از خیانت نفس خود آگاه باشد، چه از تلف مال بترسد یا نترسد، لقط حرام است. اگر ملتقط از تلف مال نترسد، چه از امانت نفس خود آگاه باشد و چه به آن شک داشته باشد، لقط کراهت دارد. تفصیلهای دیگری در مذهب مالکی وجود دارد که جهت آگاهی از موارد شبهه، باید به کتب فقهی مالکی مراجعه کرد. (القرطبی الندلسی، 1415 ه ، 1995 م، ج2، ص256) مذهب حنبلی نزد ایشان لقط با دو شرط مباح است: نخست اطمینان ملتقط به امانت نفس خود دوم: توانایی او بر تعریف (شناساندن) مالی که برگرفته است. پس چنانچه این دو شرط یا یکی از آنها فراهم نشود، لقط جایز نیست. در غیر این صورت، جواز پیدا می کند. هر چند رها کردن مال، بهتر است. آنان در دفاع از مذهب خود این حجت را دستاویز قرار داده اند که این، نظر ابن عمر و ابن عباس است و مخالف ندارد و نیز در صورت عدم تحقق این دو شرط، فرد خود را در معرض استفاده از مال حرام و رها کردن اموری که بر او واجب است. مانند: تعریف مال و ردّ آن به مستحق، قرار می دهد. با تحقق این دو شرط، ترک (رها کردن مال ملقوط) بهتر است، زیرا باعث در امان ماندن از احتمال ارتکاب تقصیر می گردد و همچون امتناع از ولایت بر مال یتیم است. برخی از حنبلی ها می گویند که لقط در صورت خوف از تلف مال، بهتر است. (بن قدامه المقدسی الجماعی حنبلی، ج5، ص631) یا ( مرداوی،1418ه ، ج6 ، ص405) برداشتن حیوان آرایی که از فقیهان درباره­ی حکم التقاط از جهت اباحه، استحباب و حرمت آن ذکر کردیم، در التقاط حیوان قابل استناد نیست. در خصوص التقاط حیوان که فقها از آن به ضاله و ضوال یاد کرده اند، برخی از فقها حکم آن را مشابه حکم التقاط چیزهای دیگر دانسته اند و این نظر حنفی هاست. پاره ای از آنان نیز با تفضیلی که قائل شده اند، التقاط حیوان را مانند التقاط دیگر چیزها قلمداد نکرده اند و این نظر غیرحنفی هاست. برآیند نظرههای آنان در باب التقاط حیوان این است که التقاط شتر جایز نیست، زیرا در حدیث شریف از آن نهی شده است. از حضرت در این باره سؤال شد، فرمود: «تو را با آن چه کار؟ رهایش کن، چرا که زاد و توشه اش را خود به همراه دارد. به سراغ آب می رود و از برگ درختان می خورد تا صاحبش آن را بیابد».­( ابن قدامه بی تا ، ج 5 ، ص 668 – 669 و الشافعی ج 4 – ص 68 )این نظر حنبلی­ها، مالکی­ها، شافعی­ها و جعفری­هاست. با قیاس شتر در عدم جواز التقاط آن، برگرفتن هر حیوانی را که توان دفاع از خود در برابر بچه های حیوانات درنده را دارد و می تواند خود را به آب برساند، جایز ندانسته اند و گفته اند که التقاط و تعرض به آن، چه دفاعش به خاطر بزرگی جثه اش باشد، مانند: اسب، چه به خاطر پروازش باشد، مانند: پرندگان، چه به خاطر سرعتش باشد؛ مانند: آهو و چه به خاطر دندانهایش باشد، مانند: سگ، جایز نیست. اگر منع التقاط شتر و هر آنچه که به آن قیاس می شود، اصل باشد، استثناهایی بر این اصل وارد است. گوسفند را به دیگر حیواناتی که در ضعف و احتمال تلف به خاطر عدم امکان دفاع در برابر بچه های درندگان، به گوسفند شباهت دارند. مانند مرغ، مرغابی و گوساله و مانند آن قیاس کرده اند. برداشتن گمشده در زمانی که متعدد باشد شافیه گفته اند: اگر کسی دو کالای بی نام و نشان را پیدا کند و یکی از آن دو را کنار بگذارد به این منظور که مسئولیتی در قبال آن نداشته باشد، مسئولیت آن کالا از او سلب نمی شود و در صورتی که بخواهد مسئولیت دو وظیفه خود را انجام دهد باید مسئولیت آن را به حاکم واگذار کند و اگر برای آن مالکی پیدا نشد، باید تا تاریخ مشخص شده آن را نگاهداری کند و آن شیء پیدا شده نزد ملتقط می ماند زیرا او این اختیار را دارد و بر آن حق خواهد داشت. (الرملی،1404ه1984م ، ج5، ص443). و اگر شخص دیگری چیزی را گم کند و بگوید که هر که آن را پیدا کرد برای خودش باشد، و کسی آن را پیدا کند، پس آن برای یابنده می باشد. (همان) 2-لاقط(یابنده) برای شخص ذمی (یعنی کافر به دین خدا) اگر بیابد چیزی را در حرم ملتقط برآن  نیست چون اهل و شایسته امانت نیست و اکتساب در آن منتفی می شود مگر که برای یابنده در حرم تملک مطلق نباشد وکافر اهل وشایسته بر آن نیست و التقاط او بر آن صحیصح نیست  و حاکم می توان آن را از دست او گرفته و بر آن امانتی ایجاد کند و آن را معرفی کند یا آن را مدام حفظ کند تا اینکه صاحب آن بیابد. اما لقطه در غیر حرم برای کافر جایز است که آن را بردارد جدا از آن‌که در داراسلام باشد یا در جنگ و شافعی ها دو گفته دارند: یکی از آن دو همانا برای ذمی التقاط در داراسلام نیست همانطور که بر آن زنده ای از چیزی بر زمین آن نباشد و التقاط امانت است و شخص ذمی اهل و شایسته آن نیست. و دوم آن‌که آن نزد آنها صحیح تر است همانا بر آن لقطه می یابد همانطور که به سوی آن می رویم و آن از اهل اکتساب است و بر آن صحیح است که آن را با حیله و مکر حتی بدست آورد و بر کل آن تملک کند که تر جیحا بر او مضی اکتساب داده می شود.

” قدر مسلم این است که در فقه امامیه و قانون مدنی ایران قاعده لاضرر با توجه به مبنای صدور حکم آن از ناحیه رسول الله (ص)، به عنوان یک قاعده ثانویه به محدود کردن موارد ضرری اعمال قواعد اولیه دیگر اختصاص یافته است. به عبارت دیگر وقتی اجرای یک قاعده فقهی مثل قاعده تسلط مالک بر مالش (و در فرض اخیر اصل لزوم) منجر به ضرر نامشروع شود، برطبق قاعده لاضرر، قاعده اولیه محدود می گردد. قاعده مذکور به عنوان یک مبنای مهم نظری در تعیین قلمرو حق و محدود کردن حق مورد شناسایی قرار گرفته است”. آن دسته از فقهای امامیه که اعتقاد دارند احکام شرعی همچون خیارات بر مبنای قاعده لاضرر و حکومت آن بر ادله احکام اولیه ای همچون لزوم عقد می باشد، برای توجیه نظرات خود ادله ای ارائه داده اند که از جمله آنهاست: 1ـ با در نظر گرفتن اینکه نسبت بین قاعده لاضرر به عنوان یک حکم ثانویه و ادله حکم اولیه لزوم، از نوع عموم و خصوص من وجه است (ادله احکام اولیه عام و قاعده لاضرر خاص می باشد)، در هنگام جمع این دو دلیل ثانویه و اولیه با یکدیگر، مثلاً در موردی که اصل لزوم واجد عنوان ضرری بودن می گردد، بنا به اقتضاء قاعده لاضرر و فهم عرفی، حکومت دلیل اولیه از بین رفته و جای خود را به دلیل ثانویه ای مانند لاضرر می دهد[20]. 2ـ برخی دیگر همچون شیخ انصاری معتقدند که حکومت ادله احکام اولیه و لو با وجود ضرری بودن، به طور مطلق ثابت می باشد و ترتب عنوان ضرری بر آنها موجب کاهش محدوده آنها و حصرشان ، تا آنجا که غیر ضرری باشند ، می شود. 3ـ گروهی دیگر از فقها نیز معتقدند که نص دلیل لاضرر موجب ایجاد خیار نمی گردد، بلکه هنگامی که ما از این قاعده معنای عدم مشروعیت آنچه را که در آن ضرر است اراده کنیم،به اقتضای مورد می توان حکم به وجود خیار در معامله صحیح داد. صرف نظر از اختلافاتی که در استدلالات اصولی فقها جهت توجیه حکومت قاعده لاضرر به عنوان دلیل ثانویه برقاعده تسلیط و اصل لزوم ، وجود دارد همه فقهای مذکور در ایجاد خیار فسخ به دلیل ورود ضرر اتفاق نظر دارند. حال باید دید چه ضرری باعث انتفاء لزوم عقد و ایجاد حق فسخ می شود. این مطلب در دو گفتار بعد مورد بررسی قرار خواهد گرفت. گفتار دوم : ضرر در مرحله انعقاد قرارداد توجیهی بر حق فسخ قرارداد   بند اول : مفهوم ضرر در مرحله انعقاد قرارداد قراردادهای منعقده بین اشخاص برپایه تصورات هر کدام از طرفین از اوصاف، خصوصیات و ارزش عوضی است که در نتیجه ی اجرای قرارداد به آنها تعلق می گیرد. اما همواره اینگونه نسیت که اشتباه یا مصادیق مشابه آن اعم از غبن و تدلیس موجب معلولیت اراده ی منجر به بطلان قرارداد منعقده شود . هرگاه عدم مطابقت یکی از عوضین با اوصاف و خصوصیات ذکر شده در قرارداد تنها باعث نقص قرارداد مورد نظر شود، از این جهت که این اوصاف باعث رغبت و برانگیختن طرف معامله به انجام آن بوده و به طور فرعی در تشکیل و انعقاد قرارداد مؤثر بوده است؛ نقص مذکور باعث ایجاد خیار برای طرف متضرر و زیان دیده می گردد. اما این اوصاف نباید با ماهیت موضوع معامله مرتبط بوده و موجب دو گانگی عرفی میان آنچه که موضوع عقد قرار گرفته وآنچه واقع شده گردد. چرا که در این حالت طبق قاعده «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع» تفاوت اوصاف باعث بطلان معامله مورد نظر است[23]. یکی دیگر از نویسندگان و شارحان قانون مدنی با اشاره مستقیم به عنوان جبران ضرر ناشی از قرارداد در این موارد اینچنین استدلال می کند: «قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از ناحیه قرارداد متوجه یکی از دو طرف است، مستقیماً به او حق می دهد که بتواند با فسخ قرارداد ضرر را از خود دفع کند. مانند اینکه شخص باغ میوه ای را اجاره کند و بعداً متوجه شود که اشجار باغ، به علت شیوع نوعی بیماری گیاهی غیر قابل علاج، مثمر نیست، اما مالک این مسئله را از دید وی پنهان نگاه داشته است. این شخص به موجب قانون حق دارد عقد اجاره را فسخ و ذمه خود را از تعهدات ناشی از قرارداد آزاد کند»[24]. در این گفتار ابتدا به بررسی خیارات معین به نام در قانون که ازمصادیق عیوب رضا هستند پرداخته و سپس دیگر خیارات مندرج در مواد پراکنده قانون مدنی که قانونگذار بواسطه آنها به متضرر حق فسخ معامله را داده است را بررسی خواهیم کرد. بند دوم : خیارات ناشی از ضرر در مرحله انعقاد قرارداد   الف :  خیار رویت و تخلف از وصف ماده ی 410 ق.م در توصیف این خیار اینچنین می گوید: «هرگاه کسی مال را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد، بعد از دیدن، اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد، مختار می شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید». و در جهت تکمیل بیان این ماده در ماده 411 ق.م اینگونه مقرر می کند:«اگر بایع مبیع را ندیده ولی مشتری آن را دیده باشد و مبیع غیر اوصافی که ذکر شده است دارا باشد، فقط بایع خیار فسخ خواهد داشت». برخلاف جایی که موضوع عدم ذکر اوصافی است که لازمه ی رفع جهالت از کالا می باشد و باعث بطلان عقد می گردد در اینجا مسئله بر سر فقدان اوصافی می باشد که در ترغیب طرف معامله به معامله موثر بوده است[25] ، چرا که متعاملین برای معلوم بودن بیع و رفع ابهام از آن باید اوصافی که در ارزش بیع و رغبت به آن موثر است بدانند . به این علت مبنای این خیار عیب رضا است که  یکی از طرفین معامله ، در حین انعقاد عقد ، تصور باطلی از اوصاف مورد معامله داشته و به اعتماد این اوصاف و خصوصیات حاضر به انجام دادن معامله شده است ؛ آنگاه در زمان اجرای تعهد به این حقیقت پی می برد که مورد معامله اوصاف یا صفات موردنظر را ندارد . بنابراین رضای قراردادی وی معلول گردیده و مورد از مصادیق اشتباه در خود موضوع معامله (مندرج در ماده 200ق.م) می باشد . با این حال برخلاف ماده 200 ق.م که معامله را غیر نافذ دانسته است ، در اینجا عقد صحیح بوده و مطابق ماده 413 ق.م و با توجه به ماده 456 ق.م ، طرفی که به اشتباه افتاده می تواند معامله را فسخ یا به همان نحو قبول نماید . تنها توجیه قانع کننده برای دوگانگی احکام مذکور (حکم ماده 200ق.م و مواد 410و411 همان قانون)، دوگانگی در منابع آنها می باشد. درحالیکه ماده 200ق.م برگرفته از حقوق فرانسه است، خیار رؤیت و تخلف وصف موضوع مواد 410و411ق.م دارای منشأ فقهی می باشد. چون بسیاری از این اوصاف به وسیله مشاهده دانسته می شود این است که خیار مزبور را خیار رویت نامیده اند و خصوصیتی در حس باصره نیست. بنابراین چنانچه کسی به وسیله ی حواس ظاهری دیگر مانند شنوایی، لامسه، بویایی و چشایی، اوصاف لازمه ی بیع را قبلاً می دانسته و به اعتبار آن اوصاف معامله نموده و پس از معامله معلوم شود که بعض یا تمام آن اوصاف، قبل از عقد نقصان پذیرفته یا زائل شده است، او می تواند آن معامله را به استناد ملاک ماده ی 413 ق.م فسخ نماید[26]. بنا به عقیده برخی از حقوقدانان بیان ماده410 ق.م خیار رویت مخصوص مواردی است که شخص از راه دیدن از اوصاف مورد معامله آگاه گردد و اگر شخصی به طریق دیگری غیر از رؤیت از اوصاف مورد معامله آگاه گردد حق فسخ معامله را ندارد[27]. خیار رویت و تخلف از وصف چنانکه از ماده 414 ق.م معلوم می شود در عین خارجی یا در حکم آن ممکن است موجود گردد، زیرا در بیع خارجی و یا در حکم آن که بوسیله عقد انتقال ملکیت حاصل می شود و چنانچه مورد انتقال بر خلاف اوصاف معینه درآید، راهی برای جبران ضرر به طور عادلانه غیر از فسخ تصور نمی رود[28].

ه : مقایسه بین آثار تدلیس در حقوق ایران و تقلب در اصول اروپایی اثر تدلیس در حقوق ایران ایجاد خیار فسخ برای طرف فریب خورده است، در حالی که در اصول اروپایی، تقلب منجر به ایجاد حق ابطال قرارداد برای طرف دیگر است. با این حال عده ای از حقوقدانان معتقدند که، تدلیس در انگیزه اصلی یا علت عمده عقد، که می توان آن را «تدلیس جوهری یا اصلی» نامید و باعث اشتباه در وصف جوهری یا اصلی عقد می شود، سبب بطلان عقد است نه خیار فسخ[333]. بند سوم : خیار رؤیت و تخلف وصف الف : شرایط تحقق خیار رؤیت در حقوق مدنی ایران هر گاه شخصی به اعتبار ذکر اوصاف یک مال یا رؤیت سابق آن، مال مذکور را بخرد یا نسبت به آن مال معامله ای منعقد نماید، بعد از دیدن اگر مال دارای اوصاف ذکر شده نباشد، می تواند بیع را فسخ کرده یا به همان نحو قبول نماید. به این حق فسخ در حقوق ایران خیار رؤیت و تخلف وصف گفته می شود. ب :  مفهوم مشابه خیار تخلف وصف در اصول اروپایی ماده 4:103 اصول اروپایی با موضوعیت اشتباه اساسی نسبت به واقعیات(موضوع) یا حکم[334]، در قسمت اشتباه موضوعی خود، متضمن مفهومی مشابه خیار تخلف وصف در حقوق ایران است. البته در اصول اروپایی اشتباه در موضوع باعث ایجاد حق بطلان قرارداد می شود. براساس این ماده اشتباه در سه حالت می تواند منجر به ایجاد حق ابطال قرارداد شود: 1- اشتباه مزبور به وسیله ی اطلاعات داده شده از سوی طرف دیگر قرارداد بوجود آمده باشد؛ 2- طرف دیگر از اشتباه مطلع بوده یا باید مطلع می بوده است و برخلاف حسن نیت و معامله منصفانه، طرف اشتباه کننده را در اشتباه باقی گذاشته است؛ 3- طرف دیگر قرارداد همین اشتباه را انجام داده باشد… . همچنین ماده 4:104 اصول اروپائی تحت عنوان بی دقتی  ارتباط[335] مورد مشابهی را ذکر کرده است. ج : شباهت های خیار تخلف وصف در حقوق ایران و اجرای غیر منطبق در اصول اروپایی همانگونه که ملاحظه می شود در هر دو نظام حقوقی، اشتباه در موضوع به عنوان یک عامل مؤثر بر قرارداد پذیرفته شده است. همانند حقوق ایران که عدم مطابقت موضوع معامله با توصیفی که از آن شده است یا اشتباه زیاندیده در مورد اوصاف مورد معامله باعث ایجاد حق فسخ می شود، ماده 4:103 اصول اروپایی نیز در بند اول خود صراحتاً به توصیف غیر واقع یا همان اطلاعات غیرمنطبق طرف دیگر معامله اشاره نموده است و در بند دوم خود به طور ضمنی بر تأثیر اشتباه خود زیان دیده در مورد موضوع دلالت دارد. د : تفاوت های خیار تخلف وصف در حقوق ایران و اجرای غیر منطبق در اصول اروپایی  اشتباه در موضوع یا همان تخلف وصف در حقوق ایران منجر به ایجاد حق فسخ قرارداد      می شود اما اصول اروپایی اشتباه در موضوع را باعث ایجاد حق بطلان برای طرف متضرر می داند. بر خلاف اصول اروپایی که اشتباه خود زیاندیده در مورد موضوع را مشروط به اطلاع طرف دیگر قرارداد و کتمان آن بر خلاف اصل حسن نیت، باعث ایجاد حق بطلان می داند؛ در حقوق ایران صرف اشتباه زیان دیده برای ایجاد حق فسخ قرراداد کافی است. بند چهارم : خیار تبعض صفقه همان گونه که در فصل اول بیان گردید خیار تبعض صفقه مربوط به زمانی است که عقد نسبت به قسمتی از موضوع خود باطل و نسبت به قسمت دیگر صحیح باشد، که در این صورت طرف دیگر معامله حق دارد که عقد را فسخ نماید یا اینکه نسبت به قسمت صحیح قبول کرده و ثمن قسمت باطل را استرداد کند. در اصول اروپایی، مفهومی مشابه تبعض صفقه در حقوق ایران یعنی تقسیم عقد به دو قسمت باطل و صحیح به چشم نمی خورد. با این حال ماده 302: 9 اصول اروپایی ، در مورد قراردادهایی که بایستی در چند قسمت اجرا شوند و در خصوص یک قسمت آن عدم اجرای اساسی وجود داشته باشد، ضابطه ای تعیین کرده است که براساس آن:

استناد به قاعده لاضرر به عنوان مبنای خیار تأخیر ثمن در صورتی درست است که بگوییم مفاد این قاعده دلیل بر نفی حکم ضرری می باشد به این معنا که حکمی را که موجب واقع شدن مکلف در معرض ضرر و یا استقرار ضرر موجود در آن بر مکلف می شود نفی می کند، چرا که مکلف به موجب حکم مذکور امکان دفع ضرر را از خود را ندارد، در نتیجه، حکم ضرری که در اینجا همان لزوم بیع است، موجب عدم امکان دفع ضرر ناشی از تأخیر ثمن بوسیله ی بایع می گردد و برای او راهی جهت رهایی از تحمل ضرر قرار نمی دهد؛ و به همین دلیل با استناد به قاعده لاضرر، خیار فسخ و رهایی از تحمل ضرر برای بایع اثبات می گردد. در پیدایش حق فسخ برای بایع پس از گذشتن سه روز، فرقی نمی نماید که عدم تسلیم ثمن به بایع، به اختیارات مشتری بوده یا مشتری عذر موجه داشته است؛ چنانکه برای قبض مبیع از حق حبس ثمن استفاده نموده، یا اضطراری بوده، مثلاً مشتری بلافاصله بازداشت شده و یا فراموش کرده و ثمن را تسلیم ننموده است، همچنانکه مطالبه مشتری و عدم مطالبه او نیز تأثیری در حق فسخ نمی نماید، زیرا بایع می تواند مادام که ثمن را اخذ ننموده، مبیع را تسلیم نکند اگر چه مشتری آن را مطالبه نماید. د :  خیار تعذر تسلیم                                      از این خیار در قانون مدنی نامی برده نشده است، ولی باید آن را لازمه عدالت معاوضی شمرد: طرفی که خود ناتوان از وفای به عهد است نمی تواند از طرف مقابل اجرای پیمان را بخواهد، زیرا در عقد معاوضی یکی از دو طرف حق ندارد عوض را بگیرد و در برابر معوض را ندهد و آن دو را نزد خود جمع کند. مقصود از تعذر، ناتوانی و از بین رفتن و فقدان قدرت است و مقصود از خیار تعذر، خیاری است که در اثر ناتوانی طاری (و از بین رفتن قدرت تسلیم یا قدرت اجرا تعهد و شرط) یک طرف به سود طرف دیگر عقد ایجاد می شود. شارحان قانون مدنی، مستفاد از مواد 488، 476، 380، 240، 239ق.م ناتوانی در تسلیم را یکی از اسباب ایجاد خیار دانسته اند. فقها نیز در توجیه خیار فسخ در مواقع تعذر تسلیم با استناد به قاعده «نهی النبی عن الغرر»، معتقدند که هر معامله ای که عرفا غرری محسوب می شود، به حکم قاعده مذکور نفی شده است. و از آنجا که اشتراط قبض و اقباض در انتقال عوضین شرعی بوده، در نتیجه معامله نسبت به یک عوض مجهول یا غیر مقدور در زمان عقد ، باطل می باشد و هر گاه عدم قدرت بر  اقباض و تسلیم پس از عقد رخ دهد، به دلیل ضرر و خطر عرفی موجود، معامله قابل فسخ می باشد. از جمله معانی که در تفسیر غرر گفته شده این است که غرر به معنای عملی است که در آن احتمال ضرر وجود دارد و گفته شده که بیع چیزی که بایع قادر به تسلیم آن نیست از این لحاظ غرری است که بر ملکیت محض اثری وجود نداشته و عقلا در ازاء ملکیت محض چیزی نمی دهند، در نتیجه معامله نسبت به چیزی که قدرت بر تسلیم و تسلم آن وجود ندارد ضرری و غرری می باشد. باید افزود که ناتوانی در تسلیم، هر گاه درنتیجه حادثه خارجی و احتراز ناپذیر باشد، سبب معاف شدن متعهد از اجرای عقد است. منتها، همبستگی دو عوض ایجاب می کند که طرف مقابل نیز در نتیجه انفساخ عقد یا ایجاد خیار بتواند از التزام رها شود. لازم به ذکر است که به عقیده عده ای از حقوقدانان این خیار ویژه قراردادهای تملیکی، که در آنها تسلیم عین معینی مطرح است، نمی باشد؛ بلکه در قراردادها عهدی هم می تواند مصداق داشته باشد. به همین دلیل از نظر آنها تعذر اجرای تعهد در قراردادهای عهدی هم موجب خیار است. خیار تعذر تسلیم، همانگونه که از نام آن پیداست تنها در مواردی که عدم امکان تسلیم معذور و موجه باشد جریان دارد. در این موارد عذر مذکور مانع امکان الزام طرف قرار داد به تسلیم مال و همچنین عدم امکان مطالبه ضررو زیان ناشی از عدم انجام تعهد است. ه :  خیار تفلیس با آنکه قانون گذار خیار تفلیس را در زمره ی خیارات مذکور در ماده 396 ق.م نام نبرده است  ولی ماده 380 ق.م را در فصل بیع، به این اختیار اختصاص داده است.[124] طبق این ماده درصورت افلاس مشتری و وجود مبیع نزد وی بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می تواند ازتسلیم آن امتناع کند. به عقیده برخی از حقوقدانان، نه تنها پس گرفتن کالایی که فروخته شده و به تصرف مالک جدید (خریدار) داده شده است، جز با فسخ عقد و انحلال تملیک امکان ندارد، بلکه امتناع از تسلیم مبیع نیز به معنی معاف شدن از آن است نه حبس ساده[125]. بخش دوم این ماده نیز چهره خاصی از حق حبس را پیش بینی کرده است موردی که خریدار توانایی تأدیه ثمن را ندارد و نمی تواند به تعهد خود وفا کند گفته شده چهره خاصی از حق حبس است، زیرا در این مورد تأخیر در تأدیه ارادی نیست و در این عمل متقابل نمی توان فروشنده را برای مدت نامعلومی به انتظار گذاشت . پس معنی خودداری از تسلیم در این حالت برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد است[126]. زیرا معطل ماندن فروشنده برای مدت نامعلوم باعث ورود ضرر به وی می شود و براساس قاعده لاضرر و به دلیل عدم انجام تعهد از ناحیه طرف مقابل، فروشنده حق برهم زدن معامله و معاف شدن از اجرای تعهد را دارد. در توجیه مبنای این خیار نیز، همانند خیار تعذر تسلیم، گفته شده است که غرض جلوگیری از جمع شدن عوض و معوض نزد یکی از دو طرف قرارداد و برهم خوردن عدالت معاوضی می باشد. خریداری که با ناتوانی فروشنده در تسلیم مبیع روبرو می شود، اگر نتواند خود را از قید التزام برهاند ناچار باید بهای قرارداد را بدهد و در برابر آن هیچ نستاند، در نتیجه، هم ثمن و هم مثمن در کیسه فروشنده باقی می ماند؛ همچنین است حال فروشنده ای که با خریدار مفلس روبرو است یا موجری که مستأجری در مانده دارد و دستیابی به اجاره بها را ممکن نمی بیند. در خصوص امکان مطالبه خسارت به همراه فسخ قرارداد در مورد خیار تفلیس ، با توجه به آنکه در قانون مدنی ماده مشخصی وجود نداشته و رویه قضایی قابل توجهی نیز ملاحظه نشده است،[128] در نتیجه در مورد خیار مذکور که عدم انجام تعهد موجه است قدر متیقّن این است که نمی توان چنین حقی را برای فروشنده (ذوالخیار) در نظر گرفت همچنین الزام متعهد نیز با توجه به افلاس وی بی نتیجه و منتفی می ماند. و : خیار ناشی از عدم انجام تعهد تاجر ورشکسته در قرارداد ارفاقی ماده 494 ق.ت مقرر می دارد: «اگر تاجر ورشکسته شرایط قرارداد ارفاقی را اجراء نکرد ممکن است برای فسخ قرارداد مزبور بر علیه او اقامه دعوا نمود.» با توجه به بیان ماده 489 ق.ت که می گوید: «همین که قرارداد ارفاقی تصدیق شد نسبت به طلبکارهایی که در اکثریت بوده اند یا در ظرف 10 روز از تاریخ تصدیق آن را امضاء نموده اند قطعی خواهد بود…». به نظر می رسد که منظور قانونگذار از قطعیت قرارداد ارفاقی این است که اشخاص مذکور حق ندارند خود عدول کنند[129]. این به معنای لزوم قرارداد ارفاقی نسبت به این اشخاص(طلبکارها) و تاجر ورشکسته است، در نتیجه ماده 494 ق.ت را می توان یکی دیگر از مصادیق خیار فسخ ناشی از تخلف از شرط دانست. تقاضای فسخ را طلبکاری می تواند مطرح کند که در اجرای آن ذینفع باشد[130]یعنی طلبکاری که در اثر عدم انجام آن تعهدات متحمل ضرر و زیان می شود. زیرا مبنای وضع این ماده جلوگیری از ورود ضرر به طلبکارانی بوده که در زمان تنظیم قرارداد ارفاقی در اکثریت بوده و این قرارداد را امضا کرده اند .