2.3.1.2.2 نقد نظریه نقصان و عدم اهلیت

در این رابطه و این نوع توجیه می‌توان گفت بدون‌تردید تفاوت‌هایی در خلقت جسمی‌و روحی زن ومرد وجود دارد و همان طور که در کلام متأخرین که نمونه‌هایی از آن نقل شد آمده است این تفاوت‌ها علی‌الاصول دلیل نقص‌یکی و کمال دیگری نیست ولی واقعاً تا چه حد از نظر علمی‌نقصان عقل و پایین بودن درجه فهم و شعور و ادراک زن ثابت شده است تا بتوان او را در ردیف کودکان نابالغ و محجور قرار داد و از صلاحیت فهم و تدبیر در بعضی امور اجتماعی محروم دانست اغلب قدما بر این طریق عمل می‌کردند در حالی که همین عالمان و فقیهان بلوغ جسمی‌و حتی فکری دختران را قبل از پسران می‌دانند و از لحاظ مقطع سنی دختر نه ساله را بالغ و علی‌الاصول او را صالح برای تصمیم گیری در امور خود می‌دانند و در برابر جرایم و خطاهای ارتکابی نیز همانند‌یک مرد بزرگ او را مسئول و قابل محاکمه و مجازات محسوب می‌کنند.در اینجا ناقص العقل بودن زن مطرح نیست و‌یا حداقل در حدی نیست که دامنه مسئولیت کیفری او و‌یا حدود اختیارات مالی او را کاهش دهد ولی برای محدود کردن دخالت زن در مسائل و مشاغل اجتماعی مانند قضاوت به نقصان عقل او استناد می‌شود. البته، این معنا می‌تواند صحیح و عاقلانه باشد که در تقسیم مشاغل و و ظایف اجتماعی و اداره‌ی زندگی بشری با توجه به خصوصیات جسمی‌و روحی زن و مرد که هر دو انسان و مکمل‌یکدیگر هستند متناسب‌تر این است که وظایف سخت و سنگین وانرژی بر، به عهده مردان و مشاغل ظریف و دقیق و لطیف اعم از مشاغل مربوط به اداره خانه و کار‌های مربوط به آن و‌یا وظایف اجتماعی چون آموزشی و هنری و پرستاری و. .. به عهده زنان باشد و برنامه ریزی‌ها با این سمت و سو صورت گیرد، ولی این امر غیر‌از این است که بگوییم اصولاً جایز نیست زنان برخی از مشاغل را که نیاز بیشتر به قدرت‌اندیشه و تدبیر دارد عهده دار شوند چون محرومیت ذاتی برای آن‌ها قائل شویم در حالی که حقیقتاً این معنا که بسیاری از فقیهان ما آن را چون‌یک امر بدیهی فرض کرده‌اند و این بداهت فرضی که شاید تا حدود زیادی متأثر از وضعیت موجود زنان و دور بودنشان از تعلیم و‌تربیت و مسائل جامعه بوده، آنانرا بی نیاز از غور و تفحص بیشتر در دلایل مربوط به عدم جواز قضاوت زنان نموده است.

2.3.1.3                   لزوم مستور بودن و عدم اختلاط با مردان

توجیه دیگری که برای ممنوعیت زنان از قضاوت در نوشته‌های فقیهان به کار رفته این است که طبق روایات و مقررات اسلامی، زنان باید حتی الامکان خود را بپوشانند و از نظر گاه مردان خود را دور نگهدارند و با آنان اختلاط و معاشرت نداشته باشند و چون قضاوت شغلی است که لازمه اش حشر و نشر و اختلاط با مردان و بحث و محاجه با آن‌هاست، از این رو باید آن را بر زنان ممنوع کرد. در رابطه با این نوع از استدلال نیز باید گفت ضمن پذیرش این نکته که زن به هر حال می‌تواند در معرض خطر و فریب خوردن و ایجاد مفسد واقع شود و باید حجاب و پوشیدگی خود را حفظ کند ولی حداقل این است که اگر قرار باشد به این توصیه عمل گردد، تنها نباید زنان را از قضاوت و ولایت منع کرد، بلکه باید آنان را از احراز بسیاری از مشاغل و مناصب ممنوع نمود، چون به هرحال لازمه داشتن مشاغل اجتماعی، بیرون آمدن از خانه و خواهی نخواهی کم و بیش حشر و نشر داشتن با مردان است و بنابراین باید اشتغال به همه این مشاغل برای زن ممنوع باشد در حالی که هیچکس به چنین امری مخصوصاً در این عصر تن در نمی‌دهد و علما وفقها نیز آن را حرام نشمرده‌اند. اگر ملاک و حکمت منع قضاوت زن، لزوم در خانه ماندن و مستور نگهداشتن و عدم اختلاط با مردان باشد فرق چندانی بین قضاوت و سایر مشاغل اجتماعی نیست. به علاوه طبق نظر رایج فقهی قضاوت زن و حتی برای زنان هم ممنوع است و اصولاً زن اجازه صدور حکم را ندارد درحالی که در این فرض ممکن است اختلاطی هم با مردان صورت نگیرد. به هر حال به نظر نمی‌رسد که این وجه و حکمت و فلسفه‌ای که برای ممنوعیت زنان از قضاوت ذکر شده بتواند دلیل و‌یا حتی قرینه و اماره‌ای برای این حکم باشد و مستند صحیحی به شمار آید.

2.3.1.4                   اصل عدم جواز قضاوت زن‌یا اصل مأذون بودن او

شاید بتوان گفت مهمترین دلیلی که برای ممنوعیت زنان از قضاوت در نوشته‌های بسیاری از فقیهان آمده و به عنوان دلیل محکم ازآن‌یاد شده، اصل عدم است‌یعنی گفته می‌شود قضاوت‌یکی از مناصب ولایی الهی است و کسی می‌تواند این منصب را عهده‌دار شود که به نحوی ازسوی مقام ولایت و امامت مأذون دراین امر باشد. در رویه عملی پیامبر اکرم| و امامان× مواردی دیده شده که به مردان حکم و اجازه قضاوت داده‌اند و‌یا در تعبیرات عامی‌که برای تصدی قضاوت از سوی افراد صالح و شایسته به کار برده‌اند از لفظ مرد(رجل با رجال) استفاده کرده‌اند و نامی‌از زن به میان نیامده است و این امر حداقل این شک را ایجاد می‌کند که به زنان اجازه قضاوت داده نشده است و در مقام شک باید اصل عدم را اجرا کرد.

2.3.1.4.1              ارزیابی اصل عدم

می‌توان گفت مهمترین و بی‌دردسرترین دلیلی که فقها با خیال راحت به آن پناه برده و به عدم جواز قضاوت زنان فتوا داده‌اند همین اصل عدم است. زیرا در مورد دلالت آیات و صحت صدور و دلالت روایات منقوله و اجماع و توجیهات عقلی از قبیل لزوم پوشیدگی زن و عدم خروج از خانه و حاضر نشدن در مجالس و محافل مردان و اختلاط با آن‌ها و نقصان عقل و غلبه احساسات چنانکه دیدیم خدشه‌هایی وارد بود و متکای محکم برای صدور فتوای عدم جواز نبود ولی اصل عدم، به عنوان آخرین دژ و پناهگاه مستحکم که تزلزلی در آن راه نخواهد‌یافت، مورد استناد اکثر فقیهان حتی آن‌ها که دلایل عقلی و نقلی دیگر متزلزل می‌دیند، قرار گرفته است.آیا واقعاً اصل عدم، این قدر کارگشاست و بدون هیچ دغدغه ای می‌توان برآن تکیه کرد و به استناد آن فتوا داد‌یا در مورد استناد به این اصل هم می‌تواند بحث و ایراد باشد. حداقل این است که برخی از فقیهان معاصر صاحب فتوا و رساله بدون توجه به این اصل مستحکم، و با خدشه در ادله عقلی و نقلی دیگر، حکم به جواز قضاوت زنان داده‌اند و جالب این است که زنان را نیز مشمول نصب عام و‌یا اذن عام مندرج در روایات وارده از ائمه× مربوط به مراجعه به علما و فقها دانسته‌اند و برخلاف آن‌ها که می‌گویند، در مورد ولایت و قضاوت نه به طور خاص و نه به صورت عام، به زنان اذنی داده نشده است معتقدند روایاتی چون: «الفقهاء امناء الرسل»‌یا:«العلماء ورثه الانبیاء» و‌یا «یا الفقهاء حصون الاسلام» عام است و اختصاص به مردان ندارد. بنابراین اذن عامی‌که در روایاتی آمده است زن و مرد را شامل می‌شود پس اذن عام در مورد زنان نیز وجود دارد و اصل عدم شکسته می‌شود. اینان معتقدند حتی تعبیری که در بعضی از روایات به مرد (رجل) شده است حقیقتاً منظور جنسیت فرد نیست بلکه منظور بیان صلاحیت‌های او و عدم وابستگی به دستگاه محاکمه جور هست و نیز نقل شده ذکر کلمه (رجل) از باب تغلیب می‌باشد. علاوه بر این ممکن است گفته شود این همه که بر لزوم نصب خاص‌یا عام برای احراز منصب قضاوت در نوشته‌های فقها تأکید شده و نسبت به شمول آن بر زنان‌تردید صورت گرفته وهمه محصول نوع تفکر و طرز تلقی عده‌ی از فقیهان است، معلوم نیست تا چه حد دقیق و صحیح باشد، در نصوص قرآنی و روایی که به این امر تصریح شده است آنچه در نصوص قرآنی و روایی که به این امر تصریح نشده است آنچه در نصوص قرآنی و روایات متعدد وارده در باب قضاوت دیده می‌شود، عمدتاً توصیه به اجرای عدالت و بی‌طرفی و عهده‌دار شدن این سمت از سوی افراد عالم و عادل و دقیق و تیزبین و دارای سعه صدر می‌باشد و معمولاً سخنی از مرد‌یا زن بودن به میان نیامده و از لزوم اذن داشتن و منصوب بودن نیز ذکری نرفته است.[134] 2.3.2   نتیجه حقیقت این است که استبعاد صلاحیت زنان برای قضاوت و صدور حکم از سوی فقیهان، بیش از آنکه مبتنی بر دلایل و توجیهات محکم عقلی و نقلی باشد، مولود نوع نگرش و ذهنیت‌هایی است که در گذشته نسبت به زن به لحاظ وضعیت جسمی‌و روحی ـ که متفاوت با مردان است ـ بهتر است به مشاغل اجتماعی سبک بپردازد، ولی این امر نباید بدین معنا باشد که با توجیهاتی نظیر لطافت جسم‌یا نقصان عقل غلبه احساسات، قضاوت زنان ممنوع و غیر‌مجاز اعلام گردد. البته از نگاه دیگر، با توجه به این که قضاوت از جمله کارهای دشوار است و در روایات نیز بر این مسئله تأکید شده است، می‌توان گفت که برداشتن مسئولیت آنان از دوش زنان، خدمتی به این بخش از جامعه‌ی انسانی است که آن‌ها را با دشواری‌های منصب قضاوت، درگیر نکرده است. 2.3.3   مرجعیت یکی دیگر از مسائل مورد ابتلاء و محل بحث مسئله اجتهاد و مرجعیت می‌باشد، آنچه این جا بدان می‌پردازیم، اصل امکان اجتهاد و عدم آن در زنان نیست؛ چرا که این صرفاً‌یک مسئله علمی‌است و در مسائل علمی‌تفاوتی بین زن و مرد مگر در محدوده‌ی ساختار فیزیولوژی آن‌ها نیست.زن ومرد در زمینه‌ی کسب کمالات و ارزش‌های مشترک هستند اصل مجتهد شدن و مجتهد پروردن کمالی علمی‌است که در این زمینه زنان همچون مردان می‌توانند با رعایت حدود اسلامی، به تحصیل علم بپردازند و به مراتب عالیه‌ی علم و فقاهت برسند و هیچ محدودیت و منعی برای ایشان وجود ندارد. بلکه در‌صدد بررسی ‌یکی از جنجالی‌ترین مباحث مطرح شده در جامعه‌ی علمی‌و فقهی کنونی هستیم، مبنی بر این که: آیا مرجع تقلید حتماً