1- ثالث باید مالی را بپردازد که مالک آن است یا از طرف مالک آن اذن در تادیه دارد . « بر اساس شرط اول « ماده 269 » که باید متعهد مالک مالی باشد که به‌ عنوان ایفای تعهد می‌پردازد و یا مأذون از طرف مالک ، اینک سؤال این است که اگر متعهد مال دیگری را به عوض مال خود به «متعهد له » تسلیم نماید ، آیا بعداً می تواند آن مال را به استناد این که مال ، متعلق به او نبوده از «متعهد‌له » باز پس گیرد یا نه؟ پاسخ این سؤال با توجه به « ماده 270 ق. م » [77] روشن می‌گردد ، طبق این ماده متعهد حق استرداد ندارد، مگر در صورت اثبات سه امر : اول این که ، ثابت نماید مال تسلیم شده متعلق به دیگری است. دوم این که ، از طرف مالک مأذون در تأدیه آن مال نبوده است . سوم این که ،  تصرف متعهد در آن مال با مجوز قانونی بوده است . بنابراین ، اگر متعهد تعلق مال مورد تسلیم را به غیر و مجاز بودن تصرف خود را در آن اثبات نماید و همچنین مأذون نبودن از طرف مالک برای پرداخت را نیز به ثبوت برساند ، می‌تواند مال را مسترد دارد و الّا نمی‌تواند. » (طاهری ، 1418ه ق ، صص 138-139 ) 2- شخص ثالث یا پرداخت کننده دارای اهلیت باشد یعنی محجور نبوده و شرایطی که قانونگذار برای فرد دارای اهلیت استیفاء به آن اشاره کرده است را داشته باشد . و از تصرف در مال خود ممنوع نباشد ، و اگر « از تصرف در مال خود ممنوع است باید تعهداتی که راجع به او است به وسیله ولی و قیمش انجام بگیرد » (بروجردی عبده ، 1380 ، ص172 ) در ادامه این را بیافزاییم « اگر ایفای تعهد مستلزم تصرف در امور مالی نباشد ؛ یعنی موضوع تعهد، تسلیم عین مال متعلق به غیر، به مالک آن باشد ، تأدیه اشخاص فاقد اهلیّت ، سبب سقوط تعهد خواهد شد. » (طاهری ، 1418ه ق ، ص 138 ) اهلیت در قانون مدنی کشور مصر در خصوص ایفا کننده ثالث بیشتر از حقوق کشورمان مورد توجه بوده و در ماده 325 قانون مدنی آن کشور چنین می خوانیم : « 1- تادیه هنگامی صحیح است که شخص تادیه کننده ، مالک آنچه ایفا کرده است باشد و اهلیت معامله نیز داشته باشد . 2- هرگاه مال مورد نظر به وسیله شخصی تادیه شده باشد که اهلیت معامله آن را نداشته ، موجب سقوط تعهد است مشروط بر اینکه زیانی متوجه تادیه کننده نشود . » بند اول ماده فوق الذکر تقریباً مشابه ماده 269 قانون مدنی ایران است . اما بند دوم مشابهی در قانون مدنی ما ندارد و حتی می توان عنوان کرد چون در قانون مدنی کشورمان اهلیت به عنوان یکی از شروط اساسی و عمومی تعهدات و قراردادها می باشد ، نبود آن باعث عدم نفوذ یا بطلان تعهد ایجاد شده می‌باشد . اما در قانون مصر ، برخلاف ایران می بینیم که در صورت نبود اهلیت در زمان تادیه ، ایفای تعهد صحیح محسوب می گردد و اصل بر صحت ایفا قرار می گیرد ، مگر اینکه زیانی متوجه متعهد باشد که آن هم بدلیل مخالفت با اصل باید اثبات گردد . البته « احکام اهلیت از نظم عمومی است ؛ لذا به هیچ شخصی که دارای شرایط لازم نیست نمی توان اهلیت داد و یا اگر اهلیت وی ناقص است آن را کامل پنداشت » (السنهوری ، ترجمه دانش کیا و دادمرزی ، 1390 ، ص164) پس باید به این نتیجه رسید که ، منظور بند دوم ماده 325 در خصوص اینکه اهلیت معامله را ندارد ، ولی پرداخت صحیح است ؛ باید گفت که ، این پرداخت زمانی ایفای صحیحی به شمار می رود که بنفع متعهد باشد. 3-4- دین به اشتباه پرداخت شود . ( ایفای ناروا ) « ایفای ناروا مرکب از دو واژه ( ایفا ) و ( ناروا ) است . ( ایفا ) در لغت مصدر باب افعال به معنای وفا کردن و حق کسی را تمام و کمال دادن آمده است . ( ناروا ) نیز به معنای بدون حق و سبب قانون بودن است » ( تقی زاده و هاشمی ، 1391 ، ص264 ؛ قاسم زاده ، 1387 ، ص211 ) و همچنین نگاشته اند که « ایفا به معنای پرداخت می باشد . اگر کسی به اشتباه دینی را پرداخت کرد می تواند مال پرداخت شده را پس بگیرد و کسی که به حساب او پرداخت شده باید آن را به ایفاء کننده بازگرداند » (ره پیک ، 1388 ، ص 96 )  بعضی اوقات همچون مثال ذیل فرد به اشتباه دین دیگری را پرداخت می‌کند با توجه به اینکه پرداخت عمداً صورت می گیرد ، اما مالی که پرداخته شده ، قصد ایفاکننده نبوده است و چون در این زمینه ضرر فاحشی را متقبل می شود قانونگذار موادی از قانون مدنی را به این موضوع اختصاص داده است که به بررسی آن می پردازیم . « چنانکه کسی فوت کند و نوه با بودن پسر برای متوفی ، تصور نماید که او قائم مقام پدر خود که سابقاً مرده است می باشد و از متوفی ارث می برد ، سهمی از دین متوفی را ادا نماید ، بعداً مطلع می‌شود که در قانون مدنی ایران نوه با بودن پسر ارث نمی برد . نوه چون مدیون نبوده و قصد تبرع هم در پرداخت‌ دین متوفی نداشته است می تواند آنچه را که پرداخته مسترد دارد ، زیرا این امر دارا شدن غیر عادلانه به زیان دیگری می باشد » (امامی ، بی تا ، صص356و357 ) این بخش بدلیل اینکه مال پرداخت شده بدون دلیل و ناروا بوده است ایفاء ناروا شناخته می شود و در بیان قانونگذار جزء باب الزاماتی که بدون قرارداد بوجود می آیند شناخته شده و تصویب گردیده است که مواد 301 تا 305 قانون مدنی را به خود اختصاص داده است الزام به برگرداندن را عده ای ناشی از شبه عقد (بروجردی عبده ، 1380 ، ص178 ) و عده ای دیگر با توجه به فقه امامیه از مصادیق غصب و شبه غصب (صفایی و رحیمی ، 1391 ، ص9 ) می نامند البته به نظر می رسد هر دو عنوان درست باشد ، از نظر گیرنده شبه عقد است و دو طرف همانند یک عقد داین و مدیون بوده اند و مدیون به تعهد خود عمل نموده است و از طرفی دیگر شبه غصب و غصب است چون گیرنده به ناحق مال تادیه کننده را اخذ نموده است . در حقوق کشور مصر، ایفای ناروا و اداره فضولی بعنوان دو قسم از موارد دارا شدن بدون سبب تعریف گشته و نگاشته اند که : « علت این که ایفاء ناروا ،صورتی متمایز از دیگر صور دارا شدن محسوب می‌شود این است که مال باخته در آن ،دینی را که پرداختش بر او واجب نیست به تصور اینکه پرداخت آن بر او لازم است می پردازد . » (السنهوری ، ترجمه دانش کیا و دادمرزی ، 1390 ، ص 359 ) 3-4-1- شرایط ایفای ناروا هر مال باخته ای برای آن که اثبات کند به اشتباه مبلغی را پرداخته یا تعهدی را انجام داده که به ناحق دچار ضرر و زیان گشته است ، می بایستی عدم ذی نفعی گیرنده مال را ثابت و در محاکم دلیل قانونی داشته باشد . در این خصوص قانونگذار علاوه بر شناسایی جایگاه قانونی ایفای ناروا دو شرط ایجاد نموده که ایفا کننده ناروا می تواند با استمداد به آن ، به استرداد مال و یا جبران ضرر و زیان وارده به خویش برآید که به شرح ذیل به توضیح آن می پردازیم

اگر شخص ثالث خود و بدون اذن مدیون و یا با اذن مدیون البته با قصد تبرع نسبت به پرداخت دین او اقدام نموده باشد باید آن را ایقاع تعریف کرد ، چون عملی است یک طرفه که شخص ثالث با مسئولیت خود و بدون درخواست مدیون و با اراده خویش اقدام نموده است . ولی در جایی که شخص ثالث با اذن مدیون و یا با تشکیل ضمان [70] و حواله [71] دین او را پرداخت می کند ، در اینجا عنوان حقوقی عقد است چون مدیون و شخص ثالث با هم قراری را گذاشته اند که با پرداخت دین دائن دین جا به جا شده و شخص دائن اصلی از چرخه تعهد یا قرارداد خارج می‌شود، و به جای او شخص ثالث جایگزین می گردد و به قولی انتقال دین صورت می گیرد . و « با توجه به مطالب فوق و طبق مواد «698 » و «730 » قانون مدنی که می‌گوید : « به صرف پیدایش ضمان و حواله، ذمّه «مضمون عنه» و محیل در برابر «متعهد له» (مضمون له و محتال) آزاد می‌گردد ، قهراً این وضعیت برای مدیون اصلی به منزله وفای به عهد و موجب سقوط تعهد او خواهد بود. » (طاهری ، 1418ه ق ، ص142 ) که با توجه به مراتب فوق البیان و ماهیت دوگانه پرداخت دین از سوی ثالث ، این رویه نیز در حقوق مصر بنا به مواد قانونی فوق الذکر صادق می باشد . 3-2- پرداخت آگاهانه دین گاهی اوقات فردی با شناخت کامل از دین و تعهد مدیون به طلبکار ، دین را پرداخت می نماید که در علایق و سلیقه های خاص خود هدفی از قبیل تبرع و عدم تبرع دارد که قانونگذار ایفای دین از جانب ثالث یا غیر مدیون را به طور صریح در ماده 267 ق . م  چنین بیان می نماید « ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است ، اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد و لیکن کسی که دین دیگری را ادا می کند ، اگر با اذن باشد حق مراجعه به او را دارد و الا حق رجوع ندارد » از این ماده چند نکته برداشت می شود که در ذیل به آن بدین شرح بیان می گردد : 1- هر کسی به غیر از مدیون می تواند دین دیگری را پرداخت کند و در اینجا منظور دین پولی نیست، چون در ماده 268 ق . م اشاره [72] به انجام فعل هم شده است ، ولی به شرط اینکه اگر انجام فعل به مباشرت شخص متعهد شرط شده ، انجام آن توسط غیر شخص متعهد نیاز به اجازه متعهد له دارد . اما برخی در مکتوبات خود نگاشته اند که : « پس در هر موردی که در ضمن عقد قرارداد شرط شده باشد که عمل را متعهد شخصاً  اتیان کند انجام آن بواسطه دیگری رافع تکلیف از او و مسقط تعهد نمی‌تواند باشد » (بروجردی عبده ، 1380 ، ص171 ) و « اگر انجام کار به مباشرت متعهد باشد انجام آن توسط نمایندگی و شخص ثالث را قبول نمی داند .» (کاتوزیان ، 1383 ، ص 44 ) 2- اگر شخص ثالث ایفای دین نماید ، حق رجوع ندارد ، مگر اینکه اجازه پرداخت از سوی مدیون داشته باشد. البته منظور از اذن نیز این است که قصد پرداخت به شرط عدم تبرع باشد ، یعنی اینکه ثالث به این قصد و نیت پرداخت دین مدیون نماید که بتواند برای آن مبلغ به مدیون رجوع کند و نه اینکه مثلاً به قصد دوستی فقط قصد پرداخت داشته باشد و قصد او مجانی و بدون دریافت  باشد . بحث دیگری که در پرداخت اگاهانه دین در حقوق ایران وجود دارد ، پرداخت از سوی ثالث در مباحث تجاری می باشد ، این مورد که در قسمت برات و سفته به آن اشاره شده است زمانی است که شخص ثالثی مبلغ برات را برای اینکه مشکلات قانونی برای براتکش یا ظهرنویسان ایجاد نشود پرداخت می کند ، در این خصوص قانونگذار در ماده 270 ق . ت می نگارد « هر شخص ثالثی می‌تواند از طرف برات دهنده یا یکی از ظهرنویس ها وجه برات اعتراض شده را کارسازی نماید دخالت شخص ثالث و پرداخت وجه باید در اعتراض نامه یا در ذیل آن قید شود » هم چنان که دکتر ستوده تهرانی به آشکارا به آن اشاره نموده اند و از این ماده برداشت می شود این است که ، « شخص ثالث فقط می تواند از طرف برات دهنده یا یکی از ظهرنویس ها عمل کند و آن هم پس از آنکه برات اعتراض شده باشد [73]… علاوه بر آن پرداخت وجه به عنوان شخص ثالث باید در اعتراض نامه قید شود تا حقوق شخص ثالث محفوظ باشد و الا ممکن است پرداخت وجه به حساب براتگیر تلقی شود » (ستوده تهرانی ، 1387، ص 87 ) . برخی در تکمیل موارد فوق نگاشته اند که ، « شخص ثالث نمی تواند از طرف ضامن به پرداخت اقدام کند، پرداخت باید در مورد سفته ای صورت گیرد که واخواست شده باشد ، ظاهراٌ شخص ثالث نمی‌تواند وجه سفته ای را که واخواست نشده است ، بپردازد » (حسنی ، 1385، ص477). پس اگر واخواست صورت گیرد شخص ثالث به استناد ماده 271 ق . ت که می گوید : « شخص ثالثی که وجه برات را پرداخته دارای تمام حقوق و وظایف دارنده برات است » می تواند به قائم مقامی بستانکار به حق و حقوق خویش برسد . البته منظور از کلیه حقوق و وظایف دارنده برات را استادی چنین تعریف می نماید « یعنی حق اقامه دعوی و وصول وجه برات و استفاده از مسئولیت تضامنی و سایر امتیازات برات » (کاتبی ، 1368 ، ص212 ) . این ماده هر چند در ابتدا این مفهوم را می رساند که هیچ تفاوتی با قانون مدنی ندارد ، اما با کمی تامل یک فرق بزرگ دیده می شود ، این است که در قانون مدنی کسی که پرداخت می کند یا قصد تبرع دارد یا ندارد ، اگر قصد تبرع داشته باشد ایفای به عهد صورت گرفته و تعهد انجام می شود ، اما اگر قصد تبرع نداشته باشد شخص ثالث جانشین و قائم مقام طلبکار می شود و مدیون به شخص ثالث بدهکار می شود . اما در قانون تجارت ، ذیل ماده 271 ق . ت بحث فرق می کند « شخص ثالث جانشین دارنده برات می شود ولی این در صورتی است که شخص ثالث تصریح نکند از طرف چه شخصی وجه برات را پرداخته است زیرا در صورتی که پرداخت شخص ثالث از طرف یکی از ظهرنویس ها باشد طبیعی است که مسئولیت ظهرنویسان بعدی از بین می رود و اگر از طرف براتکش باشد کلیه ظهرنویسان بری می گردند » (ستوده تهرانی ، 1387 ،ص 87 ) البته قسمت دوم نظر با اقبال بیشتری از سوی حقوق‌دانان کشورمان مواجه شده و علاوه بر ماده 272 ق . ت [74] ، سایر اساتید (کاتبی ، 1368 ،ص212 ؛ حسنی  ، 1385 ، صص 478 و 477 ؛ دمرچیلی و حاتمی و قرائی ، 1386 ، ص541 ) نیز آن را پذیرفته و به آن اشاره نموده اند . اما در مورد نظر اول که بیان داشته اند « شخص ثالث تصریح نکند از طرف چه شخصی وجه برات را پرداخته است » برخی نظر داده اند که : « در صورتیکه شخص ثالث تصریح نکند که وجه برات را از طرف چه شخصی پرداخت می نماید درباره اینکه پرداخت به حساب کدامیک از مسئولان خواهد بود قانون تجارت ایران ساکت است . ماده 62 قانون متحدالشکل ژنو پرداخت را به حساب براتکش فرض می کند » (دمرچیلی و حاتمی و قرائی ، 1386 ، ص541 ) پس با توجه به ماده 62 قانون متحد الشکل ژنو نظر دکتر ستوده نیز تایید می شود . 3-2-1-تفاوت پرداخت دین توسط شخص ثالث در قانون مدنی و قانون تجارت فرق اولی که از ظاهر مواد این دو قانون در این مبحث دیده می شود این است ، پرداختهایی که در قانون تجارت بعنوان قانون خاص داد و ستد ، در قبال پرداخت ، سند و مدرکی با عناوین سفته یا برات در ید پرداخت کننده ثالث قرار می گیرد اما در قانون مدنی چون عام می باشد و تمام پرداختها را شامل می شود احتمال اینکه شخص ثالث که فردی عادی و بدور از هر گونه آشنایی تجاری در مقابل پرداخت ، سندی یا مدارکی را دریافت ننموده باشد در جامعه شایع بوده و امکان پذیر می باشد و این برای پرداخت کننده ای که قصد تبرع ندارد ریسک پذیر و خطر آفرین می باشد . فرق دوم را از نظر اساتید بیان می نمایم « مهم ترین تفاوت آنها در این است که برخلاف قانون مدنی ثالث بعد از پرداخت حق رجوع به مسئولیت برات را دارد هرچند که وجه برات را بدون اجازه آنها پرداخت کرده باشد با این توضیح که در پرداخت شخص ثالث موضوع قانون تجارت با پرداخت دین به وسیله ثالث تمام حقوق دارنده برات به او منتقل می شود و او به عنوان قائم مقام دارنده به مسئولین برات مراجعه می کند به همین دلیل حتی اگر پرداخت ثالث بدون اذن مسئولین برات باشد حق رجوع او محفوظ است ، اما در پرداخت ثالث موضوع قانون مدنی حق رجوع تنها در صورت داشتن اذن ، محفوظ است با توجه به توضیحات فوق الذکر معلوم می شود که تاسیس حقوقی مورد بحث با انتقال طلب در حقوق مدنی بیشتر مطابقت دارد » (دمرچیلی و حاتمی و قرائی ، 1386 ، ص540 )  و در تایید این نظر ، استاد دیگری با اشاره به اینکه قانون مدنی عام مقدم می باشد و قانون تجارت خاص موخر ، خاص را ناسخ عام می داند ، به نتیجه فوق الذکر می رسد . (حسنی  ، 1385 ، ص 478 ) حال قبل از ورود به سوالاتی که در خصوص ایفای دین از جانب شخص ثالث در حقوق کشورمان به وجود می‌آید ؛ باید به بررسی حقوق کشور مصر راجع به موضوع مذکور بپردازیم . همچنان که قبلاً نیز اشاره شده است ، در قانون مدنی مصر توانایی پرداخت و شرایط آن بیش از حقوق کشورمان می‌باشد، بطوری که در اولین ماده مربوط به تادیه مقام پرداخت از سوی شخص ثالث به اندازه تادیه خود مدیون برابر دانسته شده است . در بند دوم ماده 323 قانون مدنی مصر می خوانیم : « تادیه می تواند با رعایت مقررات ماده 208 [75] از سوی شخص ثالثی که ذینفع چنین تادیه ای نیست حتی بدون علم یا خلاف اراده مدیون صورت گیرد، اما بستانکار می‌تواند در صورتی که مدیون معترض باشد و بستانکار را از اعتراض خود آگاه کرده باشد از قبول ایفای تعهد خودداری ورزد »

نتیجه گیری در این تحقیق سعی شد تا بحث اداره اموال مشاع را که پیش از این کمتر بدان پرداخته شده بود و تا حد زیادی مغفول مانده بود را مورد بررسی قرار دهیم، شاید بتوان گفت دلیل اصلی این عدم بررسی منسجم و کامل موضوع اداره اموال مشاع در نوشته های اساتید حقوق خود ریشه در این امر دارد که در قانون مدنی ایران به این موضوع بصورت سطحی و گذرا پرداخته شده است. این در حالیست که موضوع اداره اموال مشاع به واسطه خاصیت اشتراکی بودن این اموال از اهمیت ویژه برخوردار است، از همین رو است که در حقوق بسیاری از کشورها این موضوع را در قوانین خود بطور مفصل مورد بحث قرار داده اند. حتی می بینیم در کشوری همچون مصر که خود کشوری اسلامی است این موضوع دقیقاً مورد قانون گذاری قرار گرفته است ولی درقانون ایران شاید از آن جا که در فقه امامیه این موضوع بیشتر بر اساس ماهیت توافقی و رجوع به توافق و دریافت اذن از شرکاء و بحث مدیریت که آن هم خود مبتنی بر قواعد و مقررات وکالت است کمتر به این موضوع پرداخته شده و قانون گذار همانند کتابهای فقهی در باب تعیین قواعد و مقررات حاکم بر تعیین مدیر به بیان موادی پرداخته است که اگر آن هم ذکر نمی شد بی اشکال نبود چرا که با وجود باب خاصی در قانون مدنی که مقررات حاکم بر عقد وکالت را بیان می کند و ذکر این مطلب که مدیر شرکت مدنی وکیل شرکاء است دیگر نیازی به این مواد و مقررات هم نبود. در این تحقیق ما سعی کردیم با توجه به نواقص قانونی بکوشیم راهکارهایی را برای حفظ اموال مشاع از خرابی و تخریبی که ممکن است در اثر نبود مقررات خاصی در این زمینه حادث شود ارائه دهیم. اهمّ این راهکارها را می توان به شرح ذیل بیان کرد: 1-یکی از نواقصی که در سیستم حقوقی ایران بنظر میرسد وجود دارد عدم تفکیک میان مفهوم اشاعه (شرکت غیرعقدی) وشرکت عقدی است، از همین رو میبینیم در ماده 571 ق.م به بیان تعریف شرکت غیرعقدی بسنده شده است حال آنکه با وجود ذکر مبحث شرکت در قسمت عقود   در قانون مدنی تعریفی از مفهوم شرکت عقدی ارائه نشده است برهمین اساس میتوان گفت: در ابتدا باید قانون ایران مفهوم شرکت عقدی و  شرکت غیر عقدی را از هم جدا کند و پس از آن این نکته روشن گردد که تعریف شرکت عقدی چیست؟ آیا می تواند خود اشاعه زا باشد یا همان گونه که بسیاری گفته اند صرفاً ناظر بر تصرف در مال مشاع است. البته این نقص قانونی خود برگرفته از نقص بزرگتری است که در سیستم حقوقی ما وجود دارد و آن نیز عدم یکپارچگی در وضع قوانین و استفاده از منابع مختلف است چنانکه میبینیم بحث شرکت به یکباره در قانون مدنی از متون فقهی به زبان فارسی برگردانده شده است بی آنکه مسائل و مشکلات نگاه شود. در روبروی این موضوع در قانون تجارت بطور کامل از حقوق و قانون تجارت فرانسه برداشت صورت گرفته است از همین رو می بینیم که قانون تجارت ایران تعریفی از شرکت تجاری ندارد چرا که درقانون منبع قانون تجارت ایران یعنی قانون تجارت فرانسه چنین تعریفی وجود نداشته است ولی اگر در قانون تجارت فرانسه چنین تعریفی داده نشده است بدلیل آن است که در قانون مدنی این کشور عقد شرکت تعریف شده است واز آن جا که در این کشور قانون تجارت و قانون مدنی منطبق با یکدیگر و به موازات یکدیگر تدوین شده است چنین امری (نبود تعریف شرکت تجاری) دردسرساز نیست. پیشنهاد می شود در این زمینه قانون گذار ضمن استفاده از منابع و متون فقهی که بی شک منبع ارزشمند استنباط قوانین است نیازهای روزمره و تالی فاسد عدم جوابگوی به این نیازها را در نظر داشته باشد. 2-نقص دیگری که در قانون مدنی ایران بچشم میخورد آنست که قانون گذار ایرانی برخلاف بسیاری از کشورهای دیگر ساختار خاصی برای موضوع اداره اموال مشاع در نظر نگرفته است و صرفاً این موضوع رابه توافق شرکاء واگذار کرده است که این خود میتواند ایجاد مشکل کند واز همین رو باید گفت: قانون گذار باید در بحث اداره اموال مشاع نقش فعالتری برای خود در نظر بگیرد نه اینکه فقط این موضوع را به توافق شرکاء محول کند چرا که در بسیاری از موارد چنین توافقی بوجود نمی آید و با توجه به قوانین موجود شرکاء نمی توانند برای اداره اموال مشاع وارد عمل شوند. در این تحقیق ما راهکارهایی را بیان کردیم که یا اصلاً در قانون از آن نامی برده نشده است و یا به صورت نصف و نیمه در قانون مدنی بیان شده است ولی باید توجه داشت این راهکارها حداکثر در حکم یک مُسکِّن است ولی خود نمی تواند مشکل را حل کند و این قانون گذار است که باید وارد عمل شود. بر همین اساس توصیه میشود که اولاً برای مالکین که سهم بیشتری در مال مشاع دارند سهم بیشتری نیز در اداره این اموال قائل شد و ثانیاً سعی کرد تا نظر اکثریت شرکاء در اداره اموال مشاع بتواند زمینه عملی شدن پیدا کند و نه اینکه شرکایی که شاید در اقلیت کامل هم باشند بتوانند جلوی نظر اکثریت را بگیرند. از همین رو است که در قانون تملک آپارتمان ها قانون گذار پس از ذکر لزوم عمل به توافق احتمالی میان شرکاء بر اعمال نظر اکثریت تاکید می کند (ماده 6 ق.ت.آ) 3-یکی دیگر از نواقصی که در قانون مدنی به نظر نگارنده وجود دارد حال آنکه کتب حقوقی کمتر به بیان آن پرداخته اند نقش دادگاهها در اداره اموال مشاع است. در قانون مدنی به تبعیت از فقه امامیه این موضوع به سکوت برگزار شده است شاید دلیل اصلی سکوت در این زمینه در فقه امامیه را تمایل به حفظ حقوق افراد و جلوگیری از تعدی وتجاوز به حقوق آنها باید دانست ولی ذکر این نکته نیز الزام آور است که با توجه به خصوصیت اشتراکی بودن اموال مشاع و این که احتمال سوءاستفاده افراد از حق خود می رود قانون گذار باید دست دادگاهها را در اداره اموال مشاع بازتر بگذارد. چنان که در حقوق بسیاری از کشورها همچون مصر و فرانسه این مطلب به چشم می خورد برای مثال دادگاه بتواند در صورت امتناع بدون عذر موجه یکی از شرکا وارد عمل شده وبجای او تصمیم بگیرد یا آنکه حق وی را در اعمال تصمیم و نظر خود به کنار نهد. می توان گفت دلیل و مبنای لازم برای مجاز شمردن تصرف دادگاهها نیز در فقه امامیه وجود دارد که آن هم لزوم دفع ضرر و جلوگیری از سوء استفاده از حق است که در این زمینه فقه امامیه حتی جلوتر از بسیاری از سیستم های حقوقی است چنانکه این امر حتی در قانون اساسی ایران هم پذیرفته شده است.   منابع و مآخذ: الف) کتب فارسی

1. ابراهیمی، داوود، ترکه و نحوه حفظ ماترک قبل از تقسیم، نشر خط سوم، چاپ اول، 1381.
2. اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت(کلیات،معاملات تجاری، تجار و سازماندهی فعالیت تجاری) نشر سمت، چ دوازدهم، 1388.
3. اسکینی ربیعا، حقوق تجارت(شرکت های تجاری، جلد اول)، نشر سمت، چ چهاردهم، 1388.
4. اسماعیلی تبار، احمد وحسینی، سید احمد رضا و مهوری، حسین، منابع فقه شیعه(ترجمه جامع الاحادیث آیت الله بروجردی)، نشر فرهنگ سبز، چ اول، 1388.

  مبحث هفتم: نقش دادگاهها در اداره مال مشاع یکی از مواردی که در بحث اداره مال مشاع و به طور خاص اداره آن مطرح می شود نقش دادگاهها در این زمینه است، به این معنا که آیا در اداره و بهره برداری از اموال مزبور دادگاهها می توانند دخالت کنند و حوزه دخالت آنها تا چه میزان است؟ در قانون کشورهای دیگر ما می بینیم که برای دادگاها در اداره اموال مشاع نقش زیادی قائل هستند بگونه ای که دادگاهها تا حد زیادی در اداره این اموال دخالت کرده و حتی به جای شرکا برای آنها تصمیم گیری می کنند. دلیل این امر را در ویژگی اشتراکی این اموال باید جست و جو کرد که سبب می شود دادگاهها برای حفظ منافع شرکاءو نیز جلوگیری از خرابی آنها وارد عمل بشوند در قانون مدنی مصر ماده 828  قانون گذار به دادگاه این اجازه را داده است که با درخواست هر یک از مالکین اقدام به تعیین مدیر برای اداره مال مشاع بکند البته این امر منافی حق شرکاء در تعیین مدیر نیست، درماده 829 قانون مدنی این کشور نیز در باب تغییرات اساسی در مورد اموال مشاع که فراتر از اداره اموال مزبور است به اکثریت شرکاء که سه چهارم مال مشاع از آنان است اجازه اینگونه تغییرات اساسی داده شده است و در ادامه به دادگاهی که این دعوا نزد او مطرح است اجازه داده شده است تا رای اکثریت را تایید کند و در صورت نیاز از آنان تامین بگیرد.[98] در حقوق فرانسه نیز دخالت دادگاهها پیش بینی شده است در ماده 5-1873 (مصوب 1976) این امکان فراهم شده است که هر یک از شرکاء با مراجعه به دادگاه محل، عزل مدیری که توسط شرکاء انتخاب شده است را به دلیل عدم رعایت مصلحت مال، درخواست کند. در بند 6 ماده 815 قانون مزبور نیز به امکان تعیین مدیر توسط دادگاه اشاره شده است. در بند 9 این ماده نیز نشانه هایی از دخالت دادگاه درشرایط خاص درباره استفاده از حقوق مربوط به مال مشاع توسط هر یک از مالکان دیده می شود.[99] در حقوق ایران در باب اموال مشاع و اداره آن برای دادگاهها صرفاً از جهت شکلی و نقششان از جهت تقسیم مال مشاع مقرّراتی وضع شده است ولی از لحاظ ماهوی چنین چیزی به چشم نمیخورد. در قانون مدنی ایران اولاً: به واسطه سابقه فقهی که وجود دارد مفهوم شرکت عقدی و غیر عقدی در هم آمیخته شده و از احکام یکسانی تبعیت می کند در حالیکه در کشورهای دیگر حتی کشور اسلامی مانند مصر این دو کاملاً از یکدیگر تفکیک شده اند وبر خلاف قانون مدنی ما بیشتر بر رفع نیازها و مشکلات روزمره مرتبط با اموال مشاع تاکید شده تا تکیه بر متون فقهی و ثانیاً: در قانون مدنی ما ساختار و تشکیلات منظم و دقیقی جهت اداره این اموال پیش بینی نشده است و این امر را ابتدائاً به توافق شرکا واگذار کرده است و توجهی به مضرات عدم پیش بینی احکام دقیق و مستحکمی برای این اموال نکرده است.(ماده 576 ق.م) بر همین اساس درباره نقش دادگاه در باب اموال مشاع و اداره آن مقرره ای خاصی وجود ندارد. البته در ماده 594 ق. م در مورد اداره و بهره برداری و تعمیر قنات مشترک و امثال آن در صورت امتناع بعضی از شرکاء از شرکت درتنقیه یا تعمیر در صورت حصول خرابی به وضع مقرره ای پرداخته شده است که به شریک یا شرکای متضرر امکان رجوع به حاکم (در حال حاضر دادگاه) را می دهد که البته عملاً با توجه به گسترش اموال مشاع در عصر حاضر و کمتر شدن مثالهایی که این ماده بیان کرده (قنات مشترک و امثالهم) و همین طور وجود قوانین خاص در زمینه توزیع آبها مانند قانون توزیع عادلانه آب مصوب (1361) عملاً این مقرره متروک شده است. در این ماده به حاکم و دادگاه اجازه داده شده است تا شرکای ممتنع را درصورت نیاز وادار به شرکت درتنقیه و تعمیر و یا حتی اجاره و فروش سهم خود کند. حال که از نظر نص قانونی با محدودیت و عدم وجود یک ضابطه کافی برای اداره توسط دادگاهها روبرو هستیم باید ببینیم آیا میتوانیم از اصول کلی حقوقی حاکم بر حقوق ایران استفاده کنیم یا خیر؟ در مال مشاع همانگونه که گفتیم وضعیت خاصی وجود دارد از یک سو حقوق مالکیت متعدد و از سوی دیگر محدودیتی که این تعدد و پخش حق مالکیت هر یک از شرکا برای آنان ایجاد می کند، بهمین جهت است که تصرفات مادی هر یک از شرکاء در مال مربوط بر خلاف تصرف حقوقی در حدود سهمش در مال مشاع نیاز به اذن شرکاء دارد چرا که تصرف بدون اجازه تعدی و تجاوز به حقوق دیگری است بنابراین اینکه می گویند تصرفات مادی و اداری نیاز به اجازه شرکا دارد جهت جلوگیری از تجاوز به حقوق دیگران است واین لزوم اخذ اجازه از یکایک شرکا بنوعی برای انها حق بحساب می آید. اما سوالی در اینجا پیش می آید که آیا وقتی بعضی از شرکا به ضرر شرکاء خود و یا با قصد اضرار از این حق خود بهره برداری می کنند و مانع تصرف شرکاء دیگر در مال مشاع می شوند و بدین ترتیب شرکاء را از بهره برداری از مال خود محروم می کنند ویا بدتر از آن مال مشاع را در وضعیت تخریب و یا نابودی قرار می دهند آیا نباید جلوی این اقدام فرد گرفته شود؟ آیا باید به بهانه اعمال حق فرد زمینه اضرار شرکاء را فراهم کرد؟ در فقه امامیه و حقوق ایران به تبع آن تعبیری متفاوت از حق نسبت به دیگر کشورها وجود دارد، بدین معنا که در فقه امامیه حق دارای اطلاق نیست[100] یعنی اینگونه نیست که فرد در مقام اعمال حقش کاملاً آزاد و مصون باشد و هیچ کس هم نتواند متعرض فرد باشد بلکه اعمال حق همراه با این شرط ضمنی است که باید همراه با عدم اضرار به دیگر افراد باشد ماده 132 ق.م نیز که تصرف ضررآور مالک در ملک خودرا مشروط به تصرف متعارف و آن هم برای رفع حاجت یا دفع ضررمیداند خود بیانگر همین مضمون وقاعده است بر همین مبنا است که بحث سوء استفاده از حق در فقه امامیه مطرح شده و بصورت گسترده ای مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. می توان گفت مهمترین دلیلی نیز که بر ممنوعیت سوء استفاده از حق بیان شده است قاعده لاضرر است که نه تنها در زمینه اعمال حق بلکه در بسیاری از ابواب حقوق مورد استفاده قرار گرفته است. سوء استفاده از حق نیز از آن جایی که خود بنوعی اضرار به غیر است طبیعتاً مشمول این قاعده می گردد هر چند که اصولاً سوء استفاده از حق متضمن اضرار عمدی است در حالیکه قاعده لا ضرر بر نفی هر گونه ضرر دلالت دارد.[101] همچنین از آنجاییکه به نظر مشهور فقها و حقوقدانان قاعده لا ضرر علاوه بر نفی حکم (نفی ضرر) اثبات حکم نیز می کند[102]،پس باید گفت شخصی که اقدام به سوء استفاده از حق خود نموده است باید برای جبران ضرر به بار آمده از عملش نیز الزام شود. با بهره گرفتن از همین مبانی فقهی و حقوقی و جاری کردن آن درباب اداره اموال مشاع می توان اینگونه نتیجه گرفت که اگر یکی از شرکاء بخواهد از این حقی که قانون گذار به وی جهت جلوگیری از تصرف در مال مربوطه و به تبع آن سهمش داده است سوء استفاده کند باید از طریق مقامات عمومی و دادگاه جلوی فرد گرفته شده تا مانع اضرار به بقیه شود اما اینکه چگونه این کار باید صورت گیرد بنظر از راهکار مشهوری که در فقه از آن به عنوان قلع ماده ضرری یاد می کنند می توان استفاده کرد بدین معنا که دادگاه با استناد بدانکه فرد در حال سوء استفاده از حقش است حق فرد را نادیده گرفته و اجازه انجام اقدامات لازم را می دهد. از باب وحدت ملاک می توان گفت فلسفه تشریع ماده 594 ق.م نیز همین بحث سوء استفاده از حق است. البته باید دانست مواردی که دخالت دادگاهها به نظر اجتناب ناپذیر می آید صرفاً محدود در مورد سوء استفاده از حق نیست برای مثال موردی که بین شرکاء شخص محجوری قرار دارد و فاقد ولی یا قیم است و یا ولی و قیم وی رعایت مصلحت او را نمی کنند، در این موارد نیز عاقلانه است دادگاه و دادستانی بتوانند با دخالت خود مانع تضییع حقوق محجور شوند و یا اقدام قانونی را در برابر ولی و قیم فرد به انجام برسانند از این رو پیشنهاد می گردد که قانون گذار در این موارد مقررات و قوانین خاصی را وضع کند. یکی دیگر از مواردی که دخالت دادگاهها و یا دیگر مقامات عمومی را می طلبد در بحث تقسیم اموال مشاع است تقسیم راهکاری برای پایان دادن به اشاعه و افراز و جدا کردن سهم هر مالک و دادن سهمش به وی است اما سوالی که پیش می آید آنست که با توجه به آنکه پروسه تقسیم ممکن است طولانی شود و در این مدت هم امکان خرابی مال مشاع وجود دارد در صورت عدم توافق مالکان جهت تعیین مدیر آیا باید مال مشاع را به حال خود رها کرد یا باید پذیرفت دادگاه یا مقامات عمومی بتواند اقدامات لازم را انجام داده تا جلوی تخریب مال مشاع گرفته شود، در این مورد نیز به نظر می رسد همانگونه که در شرکت های تجاری در جریان تعیین تصفیه و پس از انحلال ممکن است دادگاهها دخالت کرده و حتی تعیین مدیر تصفیه کنند در اینجا نیز باید این اجازه را به دادگاه و مقامات عمومی داد البته این امر نیازمند اصلاح قوانین و مقررات و پیش بینی چنین اموری توسط قانون گذار است.       فصل دوم   اداره اموال مشاع درسایر قوانین

2-10-1- تعیین موصی له به وسیله موصی به طور معمول موصی له به طور کامل در وصیت نامه معین می شود یعنی نام و نام خانوادگی و گاه نسبتی را که با او دارد تعیین می کند. اگر نام و مشخصاتی که در وصیت­نامه تعیین شده بر چندین کس قابل اطلاق باشد دادرسی باید شخص مورد نظر موصی را از بین آنان با بهره گرفتن از قرائن تعیین کند. وصیت بر فقرا و به طور کلی بر غیر محصور صحیح است. به این ترتیب اگر موصی فرمان دهد که مبلغی به عنوان خیرات برای او صرف کنند وصیت را که به طریق عهدی انشاء‌شده است با وصایای مجهول نباید قیاس کرد[77]. اگر به گونه ای بتوان شخص موردنظر موصی یا جهتی را که برای مصرف اموال خود در نظر گرفته تعیین کرد وصیت نافذ است ولی در صورتی که نتوان موصی له را تشخیص داد وصیت به علت عدم امکان اجرای آن باطل است[78] طبق نظر مراجع عالیقدر[79] اگر وصیت برای گروهی که موصوف به صفت خاصی هستند مثل فقرا باید صفت فقر در هنگام مرگ موصی موجود باشد و وجودش در زمان وصیت کافی نیست 2-10-2- تعیین موصی له به وسیله شخص ثالث: ممکن است انتخاب موصی له در اختیار شخص ثالثی قرار گیرد؛‌در این صورت شخص ثالث وکلی یا وصی در انتخاب شخصی است که باید از موصی به منتفع گردد. در این گونه موارد اجرای وصیت بستگی به نظر شخص ثالث دارد و در صورتی که موصی له را انتخاب نکند مانند وقتی است که، موصی له از طرف موصی انتخاب نشده باشد به همین دلیل در نفوذ این وصایا بین نویسندگان توافق نظر وجود ندارد و قوانین نیز، راه حل های مختلف در این باره ارائه کرده اند. ذکر این نکته ضروری است که هرگاه وصیتی به سود چند تن معین باشد و فقط تعیین سهم هر یک از موصی در اختیار شخص ثالثی قرار گیرد، وصیت بی گمان نافذ است[80]. همچنین اگر وصیتی به سود شخص یا جهت معینی انشاء‌شود و بر موصی له شرط کنند که منافع موصی به را بین اشخاص غیر معین و به انتخاب شخص ثالثی تقسیم کند مانند این که وصیت به نفع مسجدی شود که در آن به انتخاب پیش نماز مسجد، برای مستمندان رخت خواب تهیه شود تردیدی در صحت وجود ندارد. کسانی که اختیار شخص ثالث را در انتخاب موصی له موجب بطلان وصیت می دانند استدلال می کنند که در جامعه ی کنونی هیچ مالی را بدون مالک نمی توان تصور کرد بنابراین چون بعد از موت موصی و پیش از انتخاب موصی له، موضوع وصیت، بدون مالک خواهد ماند، وصیت مانند وصیتی است که به نفع معدوم انشاء‌شده باشد. همچنین، امکان دارد که برگزیده ی ثالث، با کسی که مورد نظر موصی بوده است منطبق نباشد و وصیت، برخلاف اراده ی موصی اجرا شود از نظر عملی نیز قبول این گونه وصایا دشواری هایی ایجاد می کند که بهتر است برای جلوگیری از اختلاف، صحت آن مورد قبول قرار نگیرد[81]. 2-10-3- اختیار محاکم در تغبیر اراده ی موصی: در موردی که عبارت وصیت نامه ناقص یا مبهم است دادرس در تعبیر آن عبارت، و احراز قصد موصی اختیار کامل دارد. در فقه نیز، تعبیرهای بسیاری در این مورد پیش بینی شده است: فقیهان، با بهره گرفتن از عرف و عادات و روایات، در موردی که عبارت موصی مبهم باشد، شخص یا اشخاصی را که باید از موصی به منتفع شوند، معین کرده اند. قانون مدنی ما در این باره ساکت است؛‌پس دادرس می تواند با توجه به اوضاع و احوال زمان و قرائن موجود اراده ی موصی را آزادانه تعیین کند[82]. در جست جوی قصد موصی، دادرس باید پیش از هرچیز به نوشته های موصی در وصیت نامه توجه کند با وجود این اگر عبارت وصیت نامه، به اندازه ی کافی روشن و واضح نباشد ممکن