و در آیه دیگری از قرآن آمده است: «در کاری که به خطا انجام دهید گناه و کیفری ندارید و لیکن عمل خلافی را که به عمد و اراده قلبی می‌کنید در مقابل آن مواخذه می‌شوید ولی باز خداوند آمرزنده و مهربان است»[5]. با توجه به آیات مذکور می‌توان این چنین نتیجه گرفت که قتل صرفاً اگر در اثر خطا و بطور غیرعمدی صورت بگیرد مستحق قصاص نمی‌باشد، حتی در این موارد هم مجازاتی چون آزادکردن بنده و روزه گرفتن مطرح شده است و شاید مراد از روزه گرفتن پاک نمودن نفس و روح و آزادکردن بنده نیز به این دلیل باشد که فردی جایگزین مقتول شود. اما مهدورین اشخاصی هستند که به دلیل داشتن عقاید ضد دینی و مغایر نظام جامعه اسلامی و بعضاً ابراز عقاید باطل و به تعبیری ضاله باعث گمراهی مردم شده و به نوعی با مقدسات دینی مبارزه می‌نمایند. دین اسلام برای جلوگیری از این وضعیت خون چنین اشخاصی را مباح اعلام و در مواردی کشتن آنها را حق و گاهی نیز به عنوان یک تکلیف شرعی می‌داند. بر این اساس مقنن جمهوری اسلامی نیز بر این امر تاکید ورزیده است تا جایی که با وجود اینکه فرد مرتکب با قصد و اراده اقدام به کشتن فرد مهدورالدم می‌کند، او را مستحق کیفر و عقاب ندانسته است و حتی اعتقاد مرتکب را برای معافیت از مجازات وی درخصوص مهدورالدم بودن مقتول کافی دانسته است. کلمه «مهدورالدم» یک اصطلاح فقهی بوده و از فقه جزایی اسلام وارد حقوق کیفری کشورها شد، البته در حقوق کیفری ملل قدیم تاحدودی این مسئله به چشم می‌خورد بعنوان مثال بردگان در عصر قدیم از کمترین حقی برخوردار نبودند و بعنوان یک مال قابل خرید و فروش بودند و مالک یک برده می‌توانست او را در مقابل خدایان قربانی کند، و یا در رم و یونان باستان عده‌ای از مجرمین را به لحاظ ارتکاب جرائم خاص مستحق مرگ می‌دانستند [6] در مجموعه قوانین حمورابی نیز عده‌ای از مجرمین مستحق مرگ بودند و به نوعی مهدورالدم به حساب می‌آمدند. اما جالب است ذکر شود حتی در همین مجموعه قوانین حمورابی[7] حکم مجازات بوسیله دولت یا شاه مقرر شده بود، به عنوان مثال در ماده 129 قانون نامه حمورابی آمده است: «اگر همسر شخصی در حالی‌که با مرد دیگری خوابیده بود دستگیر شد، آنان باید آنها را به یکدیگر بسته و بداخل آب بیندازند و اگر شوهر زن قصد داشت او را ببخشد، سپس شاه نیز باید رعیت خود را ببخشد». در منابع فقهی اسلام قتل به اعتقاد مهدورالدم بودن مقتول معمولاً در کتاب دیات و در بیان اقسام قتل مطرح گردیده است. گفتار اول: قتل با اعتقاد به مهدورالدم بودن در اسلام قبل از ورود به بحث اصلی این موضوع حایز اهمیت است که مجازات اعدام و مرگ در ادیان آسمانی دیگر مانند دین یهود، زرتشت و مسیحیت نیز وجود دارد. البته این مجازات در بعضی از ادیان مثل یهودیت چشمگیرتر است و در بعضی دیگر مثل مسیحیت نادر یا غیرموجود می‌باشد. اما اصطلاحی با عنوان «مهدورالدم» در ادیان مذکور وجود ندارد و به خودی خود قتل با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول نیز منتفی حکم به پرداخت دیه و کفاره شده است[8]. بدون شک اصطلاح «مهدورالدم» مختص حقوق اسلامی بوده و به اشخاصی اطلاق می‌شود که در مقابل کشتن آنها قصاص و دیه نیست،‌ به عبارت دیگر ریختن خون آنها با توجه به تقسیم‌بندی مهدورالدم نسبی و مطلق ضمان‌آور نیست و قاتل هیچ مجازاتی ندارد. از نظر تاریخی در صدر اسلام مواردی از قتل با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول یا قتل به اعتقاد قصاص اتفاق افتاده که پس از سلب حیات از شخص، بی‌گناهی او مشخص گردیده است. درخصوص جواز قتل اشخاص با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول،‌ به مواردی از این اتفاقات که در شان نزول آیات 92، 93 و 94 سوره نساء و در سیره پیامبر نقل شده اشاره می‌کنیم: الف) در ذیل آیه 92 سوره نساء: «وَ مَا کَانَ لِمُؤْمِنٍ أَن یَقْتُلَ مُؤْمِنًا إِلاَّ خَطَا» (و نباشد هر مؤمنی را که بکشد مؤمنی را مگر بخطا) آمده است: حارث بن یزید ـ از بت پرستان مکه ـ با همراهی ابوجهل، عیاش بن ابی ربیعه را به جرم ایمان آوردن به اسلام، در مکه مورد آزار و شکنجه بسیار قرار می‌دادند. حارث بن یزید برخلاف ابوجهل که هرگز به دین اسلام ایمان نیاورد و سرسختانه بر کفر خویش اصرار می‌کرد، در حضور پیامبر گرامی اسلام حاضر شد و ایمان آورد و پس از چندی بعد از زمان مهاجرت مسلمانان از مکه به مدینه، روزی عیّاش، شکنجه‌گر خود یعنی حارث بن یزید را دید و او را به تصور کافر بودنش به قتل رساند. با توجه به اینکه حارث بن یزید، اسلام آورده بود و عیاش اطلاع نداشت، خبر به پیامبر (ص) رسید و آیه شریفه فوق نازل شد با توجه به خطای اعتقاد قاتل، حکم به پرداخت دیه و کفاره شده است. ب) در شأن نزول آیه 94 سوره نساء: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ إِذَا ضَرَبْتُمْ فِی سَبِیلِ اللّهِ فَتَبَیَّنُواْ وَ لاَ تَقُولُواْ لِمَنْ أَلْقَى إِلَیْکُمُ السَّلاَمَ لَسْتَ مُؤْمِنًا» آمده است: پیامبر اسلام بعد از بازگشت از جنگ خیبر، اسامه بن زید را با جمعی از مسلمانان به سوی یهودیانی که در یکی از روستاهای فدک زندگی می‌کردند برای دعوت به اسلام یا قبول شرایط ذمّه فرستاد. یکی از یهودیان به نام مرداس که از‌ آمدن سپاه اسلام با خبر شده بود، اموال و فرزندان خود را در پناه کوهی قرار داد و در حال گفتن شهادتین، به استقبال مسلمانان شتافت. اسامه بن زید به گمان و اعتقاد اینکه مرد یهودی از ترس جان و برای حفظ مال اظهار اسلام می‌کند و در باطن مسلمان نیست، به او حمله کرد و او را کشت. وقتی خبر به پیامبر (ص) رسید، از این جریان ناراحت شد و فرمود: «نه از دل او پرده برداشتی، نه ظاهر سخنش را قبول کردی و نه از آنچه در درون او می‌گذاشت اطلاع داشتی». در این‌جا اسامه قسم یاد کرد که بعد از این کسی را که شهادتین بر لب جاری کرد، به قتل نرساند[9]. ج) در شأن نزول آیه 93 سوره نساء: «وَ مَن یَقْتُلْ مُؤْمِنًا مُّتَعَمِّدًا فَجَزَآؤُهُ جَهَنَّمُ» آمده است: مقیس بن صبابه کنانی که از مسلمانان بود،‌ جنازه برادر خود هشام را در محله بنی نجّار پیدا کرد و آن را به عرض پیامبر (ص) رساند. پیامبر (ص) او را به اتفاق قیس بن هلال مهزی نزد بزرگان بنی نجّار فرستاد و فرمود: «اگر قاتل  هشام را می‌شناسند، تسلیم مقیس نمایند و اگر او را نمی‌شناسند، دیه او را بپردازند. آنان هم به خاطر نشناختن قاتل، دیه را پرداختند و او هم تحویل گرفت و به اتفاق قیس بن هلال به طرف مدینه حرکت کردند. در بین راه تعصبات جاهلی، مقیس را تحریک نمود و قبول دیه را ذلّت دانسته و همسفر خود را که از قبیله بنی نجّار بود ـ به خونخواهی برادر و به عنوان قصاص و «نفس در عوض نفس» کشت و به طرف مکه فرار کرد و از اسلام نیز کناره گرفت. آیه فوق به این مناسبت نازل شد که مجازات قتل عمد در آن بیان شده است. نکته مهم قابل استفاده در این حوادث تاریخی این است که اعتقاد به مهدورالدم بودن مجنیّ علیه در ماجرای اول و دوم به جهت سابقه کفر مقتولان بوده است. این سابقه و عدم اطلاع قاتلان از مسلمان شدن آنها، تصور یا اعتقاد مهدورالدم بودن آنها را ایجاد و موضوع را از قتل عمدی خارج ساخته است.در حادثه سوم با این‌که قاتل، اعتقاد به قصاص و خونخواهی داشته، امّا به جهت اینکه طبق موازین اسلام و دستور پیامبر اسلام، ولیّ دم مجاز به اخذ دیه بوده است، اعتقاد قاتل به قصاص و قتل به عنوان خونخواهی، آن را از عمد خارج نساخته است د) از نظر سیره نبوی با بررسی حوادث زمان پیامبر در مکه و مدینه، این نکته به خوبی روشن می‌شود که هیچگاه اسلام اجازه کشتن اشخاص ساکن در دارالاسلام را براساس تصورات و تشخیص افراد نداده است. عدی بن خیار نقل می‌کند: «شخصی از پیامبر (ص) جواز قتل یکی از منافقین را درخواست کرد. حضرت فرمود: آیا شهادت بر وحدانیت خدا نمی‌دهد؟ گفت: شهادت می‌دهد؛ اما برای او شهادتی نیست. فرمود: آیا نماز نمی‌خواند؟ گفت: می‌خواند؛ ولی برای او نمازی نیست.سپس حضرت فرمود: اینها کسانی هستند که خداوند مرا از قتل آنها منع کرده است»[10].

نتیجه‌گیری: با پیروزی انقلاب اسلامی و با توجه به اصل چهارم قانون اساسی مبنی بر اسلامی شدن قوانین، قانونگذار در قانون مجازات اسلامی 1370 سعی در تطبیق قوانین کیفری با موازین شرعی داشته است.از جمله مواردی که در این راستا از فقه امامیه الهام گرفته شده است  مواد 226 و تبصره‌ی 2 ماده 295بوداز تصریح فقها و ماده 226 ق م ا به دست می‌آمد که قتل عمد امری عینی است و ارتباطی با ذهنیت قاتل به مقتول و اینکه او چه اعتقادی درباره مقتول دارد و آیا کشتن او را مباح می‌داند یا نه، ندارد. زیرا هم عمل کسی که فردی را به اعتقاد مهدورالدم بودن می‌کشد و بعد کاشف به عمل می‌آید که آن محقون‌الدم بوده است عمدی است و هم عمل کسی که به اعتقاد معصوم‌الدم بودن، فردی را می‌کشد و بعد کاشف به عمل می‌آید که مقتول مهدورالدم بوده است. ولی با این وجود با اینکه قتل عمدی است و طرفین در فعل و در نتیجه قاصد بوده‌اند قصاص اجرا نمی‌گردد و عدم اجرای قصاص به دلیل فقدان قصد یا اخلال در قصد نیست. بلکه مهدورالدم بودن از شرایط اسقاط قصاص است. لذا این سوال مطرح می‌گردد، اعتقادی که نه زایل‌کننده قصد جزایی است و نه فقدان آن از شرایط قصاص است به چه دلیل زایل‌کننده قصاص می‌باشد؟ این در حالیست که نحوه نگارش و سیاق تبصره 2 ماده 295 و نیز ماده‌ی 226 قانون مجازات اسلامی 1370بیانگر آن بود که مقنن به شهروندان اجازه می‌داد، بدون مراجعه به محاکم صالح قضایی در صورتی‌که اعتقاد به استحقاق قصاص نفس و یا مهدورالدم بودن کسی داشته باشند، با این اعتقادات مبادرت به سلب حیات او نمایند و اگر موضوع اعتقاد در مراجع صالح قضایی اثبات گردد، قتل به منزله خطا شبیه عمد بود. اگرچه مقنن طبق مفاد ماده‌ی 226 قانون مجازات اسلامی شرط اسقاط قصاص نفس از قاتل را، اثبات استحقاق شرعی قتل مقتول یا مهدورالدم بودن او در دادگاه صلاحیت‌دار وفق موازین قضایی قلمداد کرده و این موضوع با منطوق مذکور در تبصره‌ی 2 ماده 295قانون مجازات اسلامی 1370که اثبات اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول را کافی برای اسقاط قصاص دانسته، تعارض داشت اما هر مقرره جدیدالتصویبی قطعاً با نقایص ونقاط ابهامی نیز همراه است . قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نیز از این قاعده مستثنی نیست چنانکه در جای جای آن شاهد تعارضات و نقاط ضعف بسیاری هستیم. ازجمله بند ب ماده 291ق.م.ا وتعریف جدیدی است که از مفهوم مخالف این ماده در تعیین ضوابط عناصر متشکله قتل عمدی می توان استنباط نمود. مطابق این ماده محقون الدم بودن مجنی علیه نیز در زمره عناصر اصلی متشکله رکن مادی قتل عمدی درنظر گرفته شده که این امر خود در تعارض صریح با اصول قانون اساسی خصوصاً اصل 22 این قانون مبنی بر برابری و حمایت یکسان همه انسانها در برابر قانون است. ایراد و انتقاد دیگر، ماده 302 ق.م.ا و مباح شمردن خون افراد مشمول بندهای پنجگانه است. در تبصره 1 این ماده قانونگذار جدید برای کسانی که بدون اذن و اجازه دادگاه مرتکب چنین عملی می شوند تعزیر مقرر در کتاب پنجم تعزیرات یعنی ماده 612 را در نظر گرفته است. این درحالی است که موضوع اصلی ماده 302به صراحت ماده 447 ق.م.ا جرایم ذاتاً عمدی است و جرایم شبه عمدی را دربرنمی گیرد . حال آنکه مقنن در بند ب ماده 291 قتل به اعتقاد مهدور الدم بودن را ماهیتاً قتل شبه عمدی دانسته است. لذا با توجه به انتقادات وارده به قانونگذار جدید باید به این نکته نیز توجه نمود که طبق اصل 37 قانون اساسی در مواردی که درقانون برای عملی جرمی تعیین نشده است چاره ای جز رجوع به اصل برائت متهم وجود ندارد. در پایان امید است که مقاله حاضر به بازنگری قانون جدید مجازات اسلامی که حاصل تلاش های بشری بوده و از عیب و نقص مصون نیست و بی تردید اعمال آن در بوته آزمایش و همچنین تحولات اجتماعی، بستر مناسبی برای رفع معایب وتقویت محاسن آن فراهم می کند، کمک نماید.                        

در حقوق جزای کشور ما دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم است، زیرا با اجتماع شرایطی، عملی که جرم است، در مقام دفاع از نفس یا عرض یا ناموس یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری، قابل تعقیب و مجازات نیست و حتی در صورت کشته شدن فرد مهاجم در موقع دفاع خون او هدر می‌باشد. البته دفاع دارای شرایط و ضوابط خاصی می‌باشد. ضوابط عمومی دفاع مشروع در ماده 155 قانون مجازات اسلامی پیش‌بینی شده است. بنابراین طبق بند «ت» ماده 300 قانون مجازات اسلامی: «متجاوز و کسی که تجاوز او قریب‌الوقوع است و در دفاع مشروع به شرح مقرر در ماده 155 جنایتی بر او وارد شود مرتکب به قصاص و پرداخت دیه محکوم نمی‌گردد و در واقع فرد مهاجم نسبت به مدافع مهدورالدم می‌باشد مگر اینکه مدافع در مقام دفاع مشروع از مراتب خود تجاوز نموده باشد که در این صورت به پرداخت دیه و مجازات تعزیری محکوم می‌شود[128]. گفتار پنجم: زانی و زانیه در حال زنا نسبت به شوهر زانیه از منظر حقوق موضوعه نیز بند ث ماده 302 ق.م. ا1392 می تواند مورد سوت استفاده قاتلین حرفه ای قرار گیرد و قتلهایی که با انگیزه های انتقام جویانه انجام شده، تحت عنوان قتل در فراش مطرح گردد. به طور مثال در مواردی شوهر با سبق تصمیم و با تهیه مقدمات فردی را که مظنون به داشتن رابطه نامشورع با همسرش بوده به منزل دعوت و اقدام به قتل می نماید. در این موارد در صورت عدم کشف واقعیت، چنانچه نتواند زنا را هم با چهار شاهد اثبات نماید، می تواند با استناد ماده ی 121 ق.م. 3. مصوب 3132 از مجازات قصاص رهایی یابد. در حالی که قانون باید به گونه ای تنظیم شود که جرم زایی نداشته و امکان تقلب نسبت به آن وجود نداشته باشد[129].مورد قتل زن و مرد اجنبی در حال زنا باید گفت که این مسئله سابقه تاریخی بسیار زیادی دارد و در اکثر قوانین از آن بحث شده است. در اسلام نیز این مسئله هم در بین فقهای اهل‌سنت و هم فقهای شیعه مطرح بوده و به صراحت در قانون مجازات اسلامی نیز بیان گردیده است. درخصوص قتل زن و مرد اجنبی عبدالقادر عوده بر این عقیده است که دفاع مشروع شامل موردی که شخص بخاطر هتک حریم عرض و ناموسش اقدام به قتل می‌کند، می‌باشد ولو اینکه هتک ناموس همراه با عمل مادی زور و اکراه نباشد و همچنین با تقسیم‌بندی دفاع مشروع به دفاع مشروع خاص و دفاع مشروع عام اقدام به این نوع قتل را از مصادیق دفاع مشروع عام که هدف آن صیانت اخلاق و نظم و امنیت جامعه است، می‌داند[130]. مؤلف کتاب «الفقه علی المذاهب الاربعه» در این زمینه می‌نویسد: «جمهور اهل سنت در مسأله قتل زوجه و اجنبی معتقدند قتل زانی جایز نیست و به حدیثی استناد می‌کنند که سعد بن عباده از حضرت رسول (ص) سوال کرد: ای رسول خدا اگر مردی را با همسرم دیدم آیا مهلت بدهم تا علیه او با چهار شاهد اقامه شهادت کنم؟ حضرت فرمود: بلی». نویسنده مذکور در توضیح این قول می‌نویسد: «زیرا ممکن است مردی، دیگری را به منزل خویش جهت امری دعوت نماید و به جهت کینه و انتقام، او را بکشد و بگوید او را با همسرم مشاهده کردم و ممکن است کسی به جهت خلاص شدن از دست همسرش او را به قتل برساند و به دروغ ادعا کند که او را در حال زنا با اجنبی دیده است»[131]. در عین حال از حنابله و مالکیه نقل می‌کند که معتقدند چنانچه قاتل دو شاهد اقامه کند که به جهت ارتکاب زنا مرتکب قتل شد و مقتول محصن باشد، مجازات نمی‌شود. نظر اکثر فقهای اهل‌سنت این است که اگر شوهر، مردی را در حال زنا با همسر خود دیده و او را به قتل برساند و بتواند زنای محصنه را ثابت کند از قصاص معاف است وگرنه قصاص می‌شود[132]. همچنین اهل سنت اتفاق دارند که چنانچه کسی زانی غیرمحصنی را در حال زنا به قتل برساند مجازات نمی‌شود. عبدالقادر عوده، علت اباحه قتل را در این صورت به نقل از علمای اهل سنت دو امر می‌داند: الف: تحریک: قائلین به تحریک در این‌که زن از خویشان مرد باشد یا اجنبی، تفاوت قائل شده و فقط در صورت اول قتل را جایز می‌دانند. ب: نهی‌از منکر: در این صورت بر همه اشخاص واجب است و تفاوتی میان زنای با اهل یا اجنبی نیست. رأی مشهور در مذاهب سه‌گانه اهل‌سنت (غیر از شافعی) همین است. اما مذهب شافعی این است که قتل غیرمحصن در حالت زنا را جایز نمی‌دانند، مگر در صورتی‌که بازداشتن از ارتکاب جرم به غیرطریق قتل ممکن نباشد و تحریک را مجوز قتل ندانسته و دفع منکر را مجوز قتل نمی‌دانند مگر این‌که قتل تنها راه دفع منکر باشد»[133]. نتیجه این‌که، در کلمات فقهای اهل سنت مرد اجنبی و زوجه در صورت مشاهده در حال زنا از مصادیق مهدورالدم نیستند و جواز قتل در حال زنا، به طور کلی در کلمات اهل‌سنت از باب تحریک (درخصوص زنای با خویشاوندان) و یا نهی‌از منکر (نسبت به همه افراد) مطرح می‌باشد. اما فقهای امامیه در بیان مبنای حکم مورد بحث دارای اختلاف نظر می‌باشند، ولی با این وجود همگی آنها به جز ، دو تن از فقهای معاصر[134] بالاتفاق فتوا به جواز قتل زن و مرد زناکار توسط شوهر داده‌اند و هر یک مبنای خاصی را در این رابطه ذکر نموده‌اند. شیخ طوسی در «مبسوط» در «الدفع من النفس» و در واقع به دنبال فروع مربوط به دفاع مشروع این مسئله را مطرح کرده و می‌گوید: هرگاه شخصی مردی را در حال زنا با زن خود دید، در حالی‌که مرد و زن محصن بودند می‌تواند آن دو را به قتل برساند[135]. «امام خمینی (ره)» این مسأله را در آخر مبحث امربه معروف و نهی‌از منکر و در باب دفاع مطرح نموده‌اند[136] و در مورد این عمل، همچون شیخ طوسی به آن حالت دفاع مشروع در مقابل تجاوز به عرض و ناموس می‌دهند و این عمل را از مصادیق نهی‌از منکر و طریقه عملی بازداشتن از عمل نامشرع زنا می‌دانند. محقق حلی در کتاب «نکت النهایه» با طرح سوال و اشکال در مورد عبارت شیخ طوسی در «نهایه» که گفته است «اگر کسی مردی را کشت و ادعا کرد او را با زن خود یا در خانه خود دیده است، قصاص می‌شود مگر اینکه بر گفته خود بینه اقامه نماید، بدین صورت که از کجا قتل این مرد جایز است و آیا باید او را در حال زنا مشاهده کند تا قتلش جایز باشد یا صرف وجود او در خانه یا با زن کافی است؟ در پاسخ می‌گوید: «لازم است علم داشته باشد که زنا کرده یا قصد زنا داشته و فرقی نمی‌کند محصن باشد یا غیرمحصن در صورتی‌که بر این امر بینه اقامه کند، قصاص نمی‌شود»[137]. محقق حلی همچنین در کتاب «شرایع» در مسئله هفتم از ابواب ملحق به زنا می‌فرماید: «هرگاه مردی بیابد زوجه خویش را در حالی که مردی با او زنا می‌کند، می‌تواند هر دوی آنها را به قتل برساند و به این واسطه مرتکب گناهی نگردیده، ولی از لحاظ حکم ظاهر قصاص بر او بار می‌گردد مگر اینکه بر ادعای خویش بینه اقامه کند و یا ولی دم حرف وی را تصدیق نماید»[138]. حکم مذکور را محقق حلی در باب ملحق به زنا بیان نموده و عمل شوهر را به عنوان اجرای حد و حکم الهی تلقی و او را در این کار مجاز دانسته است. هرچند علی‌الاصول اجرای حد پس از ثبوت آن نزد حاکم شرع و به وسیله او باید صورت گیرد ولی این مورد را به صورت استثنا و حکم خلاف اصل به وسیله شوهر مجاز دانسته است. علاوه بر محقق حلی، شهیدین در لمعه و شرح لمعه، بر این نظر هستند. شهید ثانی در شرح لمعه حکم این مسئله را بدین‌گونه بیان می‌کند: «اگر شوهر، مردی را در حال زنا با همسر خود دید می‌تواند بین خود و خدا هر دو را به قتل برساند و بدین جهت گناهی بر او نیست. هرچند اجرای حد در غیر این مورد منوط به اذن حاکم است. و نیز فرقی بین دائمی بودن نکاح یا منقطع بودن آن نیست و نیز فرقی نمی‌کند که زنا، زنای محصنه باشد یا غیرمحصنه؛ زیرا اذن و اجازه‌ای که در این مورد برای قتل او وارده شده است، عام است و شامل همه این موارد می‌شود و ظاهر این است که مشاهده مواقعه شرط می‌باشد و حکم جواز قتل مخصوص به زوجه است و به دیگران سرایت نمی‌کند، هرچند با مرد قرابت داشته باشند، زیرا در حکم خلاف اصل باید بر مورد یقین و متفق علیه اکتفا کرد و این حکم جواز قتل به حسب واقع چنان است که گفته شد ولی در ظاهر، شوهری که مرتکب قتل شده، اگر به قتل اقرار کند یا شهود بر عمل او شهادت دهند، باید قصاص شود، مگر اینکه بر ادعای خود مبنی بر مشاهده زنای همسرش بینه داشته باشد یا ولی دم مقتول بر این اعتراف و سخن او را تصدیق کنند. زیرا اصل این است که مقتول، مستحق قتل نبوده و عملی که مورد ادعای شوهر است، واقع نشده است»[139]. شهید اول در «دروس» این موضوع را در کتاب الحسیه و در بحث از امربه معروف و نهی از منکر و اینکه چه کسانی مجاز به اقامه و اجرای حد هستند ذکر کرده است. وی در آنجا به نقل صریحتری انجام این عمل را اقامه حد الهی از سوی شوهر می‌داند و به نظر او شوهر برای انجام این کار مجاز است[140]. برخی دیگر از فقها این موضوع را در باب قصاص ذکر کرده‌اند و بدین صورت که یکی از شرایط قصاص قاتل محقوق‌الدم بودن مقتول است. بنابراین اگر شخصی کسی را بکشد که مهدورالدم است و حفظ جان او محترم نیست، قصاص نمی‌شود. صاحب جواهر می‌فرماید: «اگر شخصی را که خونش محترم نیست مانند کافر حربی، زناکار محصن و مرتد و هرکس که شرع قتل او را مجاز و مباح دانسته بکشد، قصاص نمی‌شود، هرچند در برخی موارد ممکن است به لحاظ اینکه حق مباشرت در اجرای حد را نداشته است، گناهکار باشد»[141]. مبنای این نظریه چنین است که انجام عمل شنیع زنا از سوی همسر و مرد اجنبی، آنها را مهدورالدم نموده و لذا با توجه به این امر که حکم زنای محصنه رجم است، لذا در ارتکاب قتل از جانب شوهر مباح تلقی شده و کیفری بر آن بار نمی‌گردد چرا که زن و مرد مرتکب زنا دیگر محقوق‌الدم نبوده بلکه مهدورالدم می‌باشند و قتل انسان مهدورالدم نیز مباح بوده و درخور کیفر نیست. آنچه که در رابطه با این نظر قابل ذکر می‌باشد آنست که اگرچه ارتکاب زنای محصنه از جانب زن، وی را مهدورالدم نموده و کشتن وی بدین لحاظ مباح می‌گردد، اما آیا در مورد مرد زانی می‌توان قائل به چنین مبنایی شد؟ در جواب باید گفت اگر مرد زانی نیز محصن باشد، کشتن وی نیز با توجه به مبنای موردنظر این فقها خالی از اشکال بوده و مرتکب قتل، گناهی را مرتکب نگردیده و مجازاتی نیز ندارد، اما اگر مرد زانی محصن نباشد، حکم به چنین فتوایی با توجه به این مبنا صحیح به نظر نمی‌رسد، چرا که در نظر گرفتن مبنای مهدورالدم بودن زانی در همه صور قابل تصور نیست تا در صورت ارتکاب قتل از جانب شوهر، وی را به لحاظ مهدورالدم بودن زانی، معاف از مجازات بدانیم، از طرفی دیگر اجرای حد زنای محصنه باید به دستور حاکم و پس از اثبات صورت گیرد، لذا اجرای حد توسط شوهر قبل از اثبات زنا نزد حاکم نمی‌تواند موافق قواعد فقهی باشد و همچنین احد از شرایط احصان در همه فروض آن قابل قبول نیست هرچند که هم زانی و هم زانیه محصن باشند. با توجه به آنچه بیان گردید قانون‌گذار نیز به تبعیت از فقه در قانون 1370 قتل زن و مرد اجنبی در حال زنا را مجاز دانسته و در ماده 630 مقرر می‌دارد: «هرگاه مردی، همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد، می‌تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی که زن مکره باشد فقط مرد را می‌تواند به قتل برساند، حکم ضرب

3-2-2-3-4- مؤیدات

بعضی از فقهای امامیه علاوه بر ذکر دلایل فوق مؤیداتی نیز به شرح زیر نقل کرده‌اند: 1-  از محمد بن علی بن ابراهیم در بحار نقل شده است: والد به فرزندش کشته نمی‌شود، زیرا فرزند مملوک پدر است و پیامبر اکرم (ص) فرموده است: «انت و مالک لأبیک» ( خویی، 1363، ج2، ص 238) «تو و آن چه داری یا مال تو، از آن پدرت است». در این عبارت کلمه‌ی «مالک» می‌تواند  دو نقش در جمله داشته باشد، یا بر مال مضاعف بوده و به «کاف» خطاب اضافه شده است و یا این که «مال» نکره و یا موصول بوده و در مقابل «لک» جار و مجرور می‌باشد که در این صورت حقوق را نیز در بر می‌گیرد. گفته می‌شود نتوان با این روایت ملکیت حقیقی را برای پدر ثابت کرد و در نتیجه نتوان در حقیقت مال پدر دانست، حداقل این اضافه (نسبت دادن جان و ملک فرزند به پدر) موجب شبهه می‌گردد و شبهه نیز باعث از میان رفتن قصاص است. 2- پدر علت فاعلیه و سبب ایجاد فرزند است، بنابراین اگر پدر به خاطر قتل فرزندش قصاص شود، در این صورت سبب، موجب ازاله و از بین رفتن مسبب می‌شود، (محقق کرکی، بی‌تا، ج 10، ص 25) هم چنان که در صفحات پیشین ذکر شد این استدلال در اکثر کتب فقهای اهل سنت ذکر شده است.

3-2-3- عدم قصاص پدر در قتل عمد فرزندش از منظر فقه اهل سنت

فقهای مذاهب اربعه به غیر از فرقه‌ی مالکی، اگر پدر، فرزندش را عمداً به قتل برساند قصاص نمی‌شود بلکه در برابر قتل فرزند خود تعزیر می‌شود و پرداخت دیه به علت آن که خون مسلمان هیچ‌گاه هدر نمی رود، بر پدر برای دیگر ورثه واجب می‌شود؛ فقهای اهل سنت دلیل این حکم را علاوه بر روایت سبب بودن پدر در وجود فرزند ولایت پدر بر فرزند و هم چنین علاقه و محبت بی انتظار پدر به فرزند می‌دانند. (کاشانی،1380 ، ص 235). فرقه‌ی مالکیه معتقد است در صورتی که شبهه‌ی عدم عمد منتفی باشد و پدر در برابر قتل فرزند کشته می‌شود و هم چنین اگر علم حاصل شود که پدر اراده قاطع بر قتل فرزندش داشته، کشته می‌شود مانند این که فرزندش را بخواباند و سر او را ببرد. پیش تر ذیل عنوان نبودن پیوند پدری و فرزندی گفته که پدر اراده‌ی قاطع بر قتل فرزندش را بخواند و سر او ببرد (مالک انس،بی‌تا، ج 6، ص 308 ؛ به نقل از: وند نوروز و صفری کوپایی، 1387، ص 212). فقهای امامیه معتقدند پدر را در برابر قتل فرزند حاصل از عقد متعه قصاص نمی‌شود نکاح متعه را حلال و فرزندی که متولد می‌شود فرزند قانونی  و شرعی طرفین است، اما اهل سنت به علت حرام دانستن نکاح متعه (سرخسی، بی‌تا، ص 152،و نووی،بی‌تا، ج 16، صص 249 و 254 ؛ به نقل از: وند نوروز، صفری کوپایی ، 1387 ، ص 212). در مورد احراز نسب و این که آیا فرزند مشروع می‌باشد یا شامل فرزندخوانده می‌باشد فقط به فرزند رضایی اشاره کرده است که این‌گونه بیان می‌دارد « البهوتی از فقهای اهل سنت معتقد است فرزند رضاعی، فرزند حقیقی نیست و پدر رضاعیِ فرزند حقیقی نیست و پدر رضاعی در برابر قتل او قصاص می‌شود(البهوتی،1418ه.ق.،ج5، ص622). از نظر فرقه مالکیه، جد نیز مانند پدر در صورتی که شبهه عدم عمد منتفی نباشد در برابر قتل نوه کشته می‌شود و هم چنین اگر علم حاصل شود که جد اراده قاطع بر قتل نوه داشته است مانند آن که سر او را ببرد قصاص می‌شود، فرقه‌ی حنبلی معتقدند جد و هر چه بالاتر رود خواه از طرف پدر باشد یا از طرف مادر در برابر قتل نوه قصاص نمی‌شود. احمد حنبلی و ابوبکر، از فقهای حنبلی، به علت عدم ولایت مادر بر فرزند معتقد به قصاص مادر در برابر فرزندند (ابن قدامه، 1404ه.ق.، ج 9، ص 360 ؛ به نقل از: وند نوروز و صفری کوپایی، 1387، ص 214).

3-2-3-1- استدلالات فقهای اهل سنت در خصوص عدم قصاص پدر در قتل عمد فرزند

فقهای اهل سنت به چند دلیل بر « عدم قصاص والد به ولد» تمسک می‌کنند: الف- روایت «لا یقاد الوالد بالولده». یکی از دلایلی که جمهور فقهای اهل سنت بر عدم قصاص پدر و مادر در صورتی که فرزندشان را به قتل برسانند. استناد می‌کنند روایتی است به شرح زیر که از پیامبر (ع) نقل می‌کنند: عن ابن عباس عن النبی (ص) : « …. ولا یقتل الولد بالولده » ( صحیح ترمزی، بی‌تا، ص 401). هم چنین ابن ماجه قزوینی در سنن خود در باب دیات، روایت فوق را به شرح زیر از پیامبر اکرم (ص) نقل می‌کند: عن ابن عباس و عمر بن الخطاب عن رسول‌الله (ص) قال: « ولا یقتل الولد بولده» (ابن قدامه، 1404ه.ق.، ص 255). جصاص می‌گوید: «این خبر مستفیض و مشهور است که عمر بن الخطاب در حضور صحابه به آن حکم کرد و هیچ یک از آنان با او مخالفت نکرد. بر این اساس خبر مذکور همانند خبر متواتر است.» (الجصاص،بی‌تا، ج1، ص 168). گفتنی است در بعضی از کتب روایی به جای «لا یقتل» ؛ «لا یقاد»  ذکر شده و در سبل السلام آمده است: «عن عمر و بن الخطاب سمعت رسول الله (ص) یقول : لا یقاد الولد بالولد رواه احمد و الترمزی و ابن ماجه و صححه ابن الجارود و البیهقی و قال الترمزی انه مضطرب»(سبل السلام، بی‌تا ،ج3،ص- 478). قرائت سومی نیز از دلیل اول شده است که این بار از پیامبر (ص) نقل می‌شود که آن حضرت فرمود : « لا یقاد الأب من ابنه» (موسوعه الفقهیه الاسلامیه،1410ه .ق. ،ج1، ص 141). ب – روایت « انت و مالک لأبیک»: یکی دیگر از دلایلی که بر عدم قصاص والد به فرزندش به آن استناد می‌شود. روایت زیر از رسول اکرم (ص) است. پیامبر اکرم (ص) در این روایت می‌فرماید: «انت و مالک لأبیک». تو و سرمایه‌ات (آنچه برای توست) از آن پدرت است به این روایت این‌گونه استدلال شده است: مقتضای این اضافه بر تملک در آمدن فرزند از سوی پدر است و در صورتی که ملکیت حقیقی  ثابت نشود، به خاطر این اضافه شبهه‌ای حاصل می‌شود که در نتیجه قصاص ساقط می‌شود. (ابواسحاق«برهان الدین»، 1401ه.ق. ،ج8، ص 273 و کشاف القناع،بی‌تا ،ج3 ، ص 371).

الف ـ در مواردی که قاتل با انجام کاری قصد قتل داشته باشد، خواه آن کار نوعاً کشنده باشد یا نه. ب ـ در مواردی که قاتل کاری را انجام دهد که نوعاً کشنده است. ج ـ در مواردی که قاتل قصد کشتن کسی را ندارد و کاری که انجام می‌دهد نوعاً کشنده نیست، ولی نسبت به طرف، به علت بیماری، پیری، ناتوانی، کودکی و امثال آنها نوعاً کشنده است و قاتل نیز به آن آگاه می‌باشد. از تعریف فقها و تصریح ماده 206 به دست می‌آید که قتل عمد امری عینی است و ارتباطی با ذهنیت قاتل به مقتول و اینکه او چه اعتقادی درباره مقتول دارد و آیا کشتن او را مباح می‌‌داند یا نه، ندارد. بنابراین علم به شرایط و صفات موضوع جرم از جمله محقون‌الدم بودن یا مهدورالدم بودن، در این تعاریف در تحقق قتل عمد مدخلیت ندارد، بلکه در صورت قصد قتل و قصد نتیجه بر انسان دیگر قتل عمد محقق است. همچنین در صورتی که عمل قاتل از نوعی باشد که غالباً کشنده است، قصد قاتل از نظر قانونگذار مفروض می‌باشد و حتی اگر قاتل قصد قتل نداشته باشد و کار او نیز نوعاً کشنده نباشد بلکه فقط درباره بزه‌دیده مؤثر باشد، قتل از مصادیق قتل عمد است. حقوقدانان نیز در تعریف عمد گفته‌اند:عمد عبارت است از هدایت اراده انسان به سوی منظوری که انجام یا عدم انجام آن را قانونگذار منع یا امر نموده است[79]. یا در تعریف سوء نیت عام گفته‌اند اراده آگاه عامل در ارتکاب جرم[80]. و همچنین گفته شده است که افعال عمدی انسان همه به یک میزان ارزش ندارد، بلکه توجه قانونگذار به آن دسته از افعال عمدی معطوف است که توأم با سوء‌نیت یا قصد مجرمانه و قصد نقض قانون کیفری باشد. به عبارت دیگر وقتی سخن از جرایم عمدی به میان می‌آید، مقصود جرایمی است توأم با اراده که به وصف مجرمانه مقید است و نه هر اراده‌ای به طور مطلق و یا آگاهی بزهکار به نقض ممنوعیت‌های قانونی[81]. در تعریف حقوقدانان، علاوه بر انجام عمل، قاتل باید عالم باشد به اینکه عمل او مجرمانه است و مجازات بر آن مترتب می‌باشد، اما علم به ممنوعیت عمل به معنای دخالت دادن ذهنیت قاتل نسبت به مقتول در تحقق عمد و اینکه آیا در نظر او محقو‌ن‌الدم یا مهدورالدم می‌باشد نیست؛ بلکه به معنی ضرورت وجود عنصر معنوی و قصد مجرمانه در قتل است که از نظر فقها نیز علم به حرمت در استحقاق عقوبت و یا مجازات ضروری است اما از سوی دیگر طبق یک قاعده حقوقی تحت عنوان «جهل به قانون مسموع نیست» همه افراد، عالم به اوامر ونواهی قانونگذار محسوب می شوند.بنابر این از نظر حقوقدانان نیز قصد و عمد،امری عینی است و ادعای اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول و جواز ارتکاب قتل وی تأثیر در زایل شدن قصد و عمد بزهکار ندارد و صرف علم به ممنوعیت عمل و ارتکاب قتل در تحقق عنوان عمدی جرم کافی به نظر می‌رسد. با توجه به نظرات فقها و حقوقدانان هرچند مهدورالدم بودن یا محقوق الدم بودن در عمدی بودن قتل تغییری ایجاد نمی‌کند.اما با این وجود هر قتل عمدی موجب قصاص نیست. زیرا همانگونه که گفته شد، عمد یک امر عینی است، ولی قصاص شرایطی دارد. به همین سبب فقها، موجب قصاص را بدین نحو مورد اشاره قرار داده‌اند: «موجب قصاص عبارت است از: خارج کردن نفس معصوم و همتا از روی عمد و ستم»[82]. بنابراین قتل عمد ممکن است محقق گردد ولی به علت فقدان شرایط قصاص[83]، قصاص اجرا نشود. به عبارت دیگر، زمانی قصاص اجرا می‌شود که قاتل فردی را که خون او در برابر همه محفوظ و محترم است (معصوم‌الدم) و خود قاتل نیز مجوزی برای قتل او نداشته است (به عنوان عداوت) بکشد و مقتول در دین و سایر شرایط قصاص، با قاتل برابری داشته باشد. بنابراین، اولاً: اگر قاتل فردی را بکشد که اساساً معصوم‌الدم نباشد، یعنی در برابر هیچ‌کس جانش محترم نباشد (اباحه مطلق) قتل عمدی است، ولی یکی از شرایط و موجبات قصاص وجود ندارد. ثانیاً: اگر قاتل فردی را بکشد که معصوم‌الدم باشد، یعنی خونش در برابر دیگران محترم باشد ولی نسبت به قاتل محترم نباشد(اباحه نسبی)به علت فقدان عمد و ستم، قاتل به رغم ارتکاب قتل عمدی، به علت فقدان یکی از شرایط قصاص، قصاص نخواهد شد. ثالثاً: مواردی که شخص فردی را بکشد که با قاتل برابری در دین و عقل و… نداشته باشد، قتل عمدی است ولی به علت فقدان شرایط قصاص، قصاص اجرا نمی‌شود در نتیجه برای اینکه قتل موجب قصاص شود، باید اولاً عمدی باشد ثانیاً شرایط قصاص را داشته باشد. بنابراین می‌توان گفت: ماده 226 قانون مجازات اسلامی و نیز قسمت اخیر تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی مطابق با قاعده است. زیرا با تبعیت قوانین فعلی جمهوری اسلامی ایران از فقه و آثار فقها برای اجرای قصاص باید شرایط قصاص موجود باشد، در ما نحن فیه به علت فقدان شرایط اجرای قصاص به رغم اینکه قتل عمدی است قصاص اجرا نمی‌شود. اما نکته قابل توجه دراین خصوص قسمت اول تبصره 2 ماده 295 می‌باشد که بیان می‌دارد: «اگر کسی شخصی را با اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یا مهدورالدم نبوده است قتل به منزله خطاء شبیه عمد است». برخی از حقوقدانان تصور کرده‌اند، از این تبصره استنباط می‌شود که اعتقاد قاتل به مشروعیت قتل موجب تزلزل در عنصر عمد است و لذا علم مرتکب به عدوانی بودن قتل از اجزای عمد محسوب می‌شود[84]. که به نظر این استنباط صحیح نمی‌باشد. زیرا در حقوق کیفری، عنصر معنوی قتل عمدی، مرکب از دو جزء می‌باشد. جزء اول سوءنیت عام به معنی لزوم قصد فعل یا ایراد صدمه مرتکب نسبت به مجنی‌علیه و جزء دوم قصد سلب حیات اوست. در عنصر معنوی، علم مرتکب به عدوانی بودن قتل از لحاظ قانونی، شرط تحقق آن نیست. بنابراین قاتل نمی‌تواند به استناد اینکه علم یا اعتقاد به مشروعیت جنایت در ارتکاب قتل داشته است، خود را فاقد مسئولیت کیفری قلمداد کند. زیرا طبق قاعده عام حقوق کیفری، جهل به قانون رافع مسئولیت نمی‌باشد[85]. به علاوه همان طور که خواهیم دید، در حقوق کیفری افراد مجاز به قضاوت راجع به رفتار دیگران و سنجش عملکرد ایشان با قانون نیستند تا در صورتی که با اعتقاد به مشروعیت یا قانونی بودن اقدام خود، مرتکب قتل آنان گردند، معاف از مسئولیت شناخته شوند. حال باید دید به چه علت اعتقاد به قصاص یا مهدورالدم بودن،قصاص را ساقط می‌کند؟ و آیا اعتقاد به قصاص یا مهدورالدم بودن، زایل‌کننده قصد مجرم است؟ در تعریف قصد باید گفت: قصد یعنی کشش و اراده مجرمانه به سوی انجام عملی است. در تعریف قصد جزایی آمده است: «عمد یا قصد جزایی، عبارت است از انصراف اراده جانی به وقوع فعلی و عنوان مجرمانه با علم به ممنوعیت آن»[86]. مطابق این تعریف، برای تحقق قصد، مرتکب علاوه بر اراده انجام عمل، لزوماً باید عالم باشد به اینکه عمل او مجرمانه بوده و در قوانین جزایی بر انجام آن، مجازات مترتب است. اگر این تعریف از قصد پذیرفته شود، در قتلی که به اعتقاد مهدورالدم بودن یا مستوجب قصاص بودن اتفاق می‌افتد قصد مجرمانه منعقد نخواهد شد. زیرا مرتکب یقین و اعتقاد به مهدورالدم بودن مجنی‌علیه دارد: زیرا همانطور که گفته شد مطابق تعریف فوق «علم به ممنوعیت عمل» از شرایط قصد جزایی است و در مانحن فیه، به این دلیل که قاتل یقین و اعتقاد بر این امر دارد که خون مجنی‌علیه مباح است و عمل او نه تنها ممنوع نبوده، بلکه خدمتی به اجتماع می‌باشد، قصد جزایی وجود نداشته و مرتکب به دلیل فقدان قصد، اصولاً مرتکب قتل عمدی نشده است،‌ چنانکه گفته شده است: «محقوق الدم بودن مقتول یکی از اجزا و عناصر تحقق جرم قتل است؛ زیرا اگر شخصی مهدورالدم و کسی که به مرگ محکوم شده کشته شود، اساساً جنایتی صورت نگرفته است تا در استحقاق نوع مجازات و یا شرایط اجرای آن سخنی به میان آید»[87]. پس به طور کلی می‌توان گفت: اگر در تعریف قصد «وجود علم و اعتقاد بر ممنوعیت» لحاظ شود، باید گفت در جایی که اعتقاد به مهدورالدم وجود داشته باشد، قصد مخدوش بوده بنابراین قتل تحقق‌پذیر نیست. اما در جایی که اعتقاد به معصوم‌الدم بودن موجود باشد، قتل عمدی است، هرچند بعداً کاشف به عمل آید مقتول مهدورالدم بوده است. با توجه به آنچه گفته شد باید تعریفی از قصد ارائه داد که به محض وجود قصد فعل و قصد نتیجه و با علم به موضوع جرم، قتل را عمدی دانست. به عبارت دیگر در تعریف قتل عمدی نباید به هیچ وجه، علم به شرایط و صفات موضوع جرم از جمله محقوق‌الدم بودن یا مهدورالدم را شرط دانست، بلکه در صورت قصد فعل و قصد نتیجه بر انسان زنده دیگر با علم به انسان بودن و زنده بودن، قتل عمدی را محقق دانست. پس هم عمل کسی که فردی را به اعتقاد مهدورالدم بودن می‌کشد و بعد کاشف به عمل می‌آید که او محقوق‌الدم بوده است، عمدی است و هم عمل کسی که به اعتقاد معصوم‌الدم بودن، فردی را می‌کشد و بعد کاشف به عمل می‌آید که مقتول، مهدورالدم بوده است[88]. ولی با این وجود با اینکه قتل عمدی است و طرفین در فعل و در نتیجه قاصد بوده‌اند قصاص اجرا نمی‌گردد و عدم اجرای قصاص به دلیل فقدان قصد یا اخلال در قصد نیست. همانگونه که قبلاً بیان گردید اجرای قصاص شرایطی دارد که از شرایط مرتبط به بحث «مهدورالدم نبودن» مقتول است، ولی «اعتقاد به مهدورالدم» بودن از شرایط قصاص نیست. پس اگر کسی دیگری را به